I.2 Verantwoording van de studie; doel en methode

5. Waarom deze studie? Het onderwerp van de studie betreft de cessie van vorderingen op naam. Uit het voorgaande is gebleken dat in tal van hedendaagse financiële transacties de cessie van vorderingen op naam een centrale rol vervult. Ook de wetgever heeft het belang van de cessie voor de financiële praktijk onderkend en een belangrijk obstakel voor een eenvoudige overdracht van vorderingen op naam in financiële transacties, te weten het mededelingsvereiste bij cessie,1 weggenomen. Vooral voor securitisations en bepaalde vormen van factoring vormde het mededelingsvereiste een belangrijke hinderpaal. Daartoe werd in 2004 de figuur van de ‘stille’ cessie weer in het BW geherintroduceerd.2 Evenals onder het voor 1992 geldende recht3 kunnen vorderingen op naam thans worden overgedragen zonder mededeling aan de schuldenaren. Zoals zo vaak het geval is bij wetgeving, heeft de nieuwe cessieregeling echter tal van nieuwe vragen opgeroepen die deels onbeantwoord zijn gebleven. Ook overigens heeft het toegenomen belang van de cessie voor de financiële praktijk, in het bijzonder die aangaande de securitisation en de uitgifte van covered bonds, aanleiding gegeven tot vragen rondom de rechtsfiguur van de cessie, zowel in de praktijk als in de doctrine. Deze vragen hebben niet alleen betrekking op de figuur van de cessie als zodanig – haar betekenis en reikwijdte – maar ook op haar rechtsgevolgen. Weliswaar is door de jaren heen een aantal vragen in de literatuur en in de jurisprudentie van de Hoge Raad aan de orde gekomen,4 mede in het kader van de verpanding van vorderingen op naam en voor een deel nog onder het BW van voor 1992, maar deze literatuur en jurisprudentie laten op onderdelen (nog steeds) ruimte voor twijfel en nieuwe vragen. Het toegenomen belang van de rechtsfiguur van de cessie voor het economische en financiële verkeer maakt het wenselijk een aantal vragen rondom cessie aan de orde te stellen en te beantwoorden. In deze studie wordt daarbij in het bijzonder ingegaan op vraagstukken die van belang zijn voor de financiële praktijk.

6. Doel en methode. Het doel van de studie is tweeledig. Met het eerste deel van de studie (de hoofdstukken II en III) wordt beoogd de lezer inzicht te verschaffen in de vormgeving, werking en motieven van securitisations, een van de transactievormen waarbij vorderingen op naam op grote schaal worden overgedragen. Securitisations zijn relatief complexe transacties. Zij hebben een belangrijke rol gespeeld bij het ontstaan van de kredietcrisis van 2007-2008. Volgens sommigen zou de crisis hebben aangetoond dat vanwege hun complexiteit niet alle investeerders in dergelijke transacties een even goed begrip hadden van de werking daarvan (zie ook hierna § 5). Het eerste deel van de studie, dat hoofdzakelijk een beschrijvend karakter heeft, biedt de niet ingevoerde, maar geïnteresseerde lezer de mogelijkheid om een beter begrip van securitisation te krijgen.

Het tweede en meest omvangrijke deel van de studie (de hoofdstukken IV t/m XII) heeft tot doel een aantal vragen rondom de overdracht van vorderingen op naam te bespreken en van een antwoord te voorzien. Hoewel het aantal pagina’s van dit boek wellicht anders doet vermoeden, beoogt dit deel van de studie niet een uitputtende behandeling van al de mogelijke rechtsvragen die de figuur van de cessie oproept of zou kunnen oproepen. De vragen die in dit boek worden besproken zijn gegroepeerd rondom een aantal kernthema’s die hierna nader worden toegelicht. De thema’s worden voor een deel besproken tegen de achtergrond van hedendaagse financiële transacties waarbij vorderingen worden overgedragen, in het bijzonder securitisations. Daarbij zal steeds worden bezien of het geldende Nederlandse recht een eenvoudige en adequate overdracht van vorderingen op naam in financiële transacties mogelijk maakt. Ook zal op onderdelen ruim aandacht worden geschonken aan in de praktijk ontwikkelde constructies die tot doel hebben om bepaalde (vermeende) beperkingen van het cessierecht te omzeilen. Deze constructies zullen op hun juridische merites worden onderzocht.

De onderhavige studie heeft plaatsgevonden aan de hand van een uitvoerige analyse van de beschikbare literatuur en jurisprudentie. Daarnaast heb ik geput uit eigen ervaringen met de financieringspraktijk. Bij de beantwoording van de te stellen vragen vormt het geldende recht steeds het uitgangspunt. Daar waar het geldende recht zich niet eenvoudig laat vaststellen, zal ik aangeven wat naar mijn mening de best verdedigbare oplossingen zijn. Daar waar het geldende recht mij onwenselijk voorkomt, zullen de iure ferenda voorstellen worden gedaan.

7. Overzicht en verantwoording van de gekozen thema’s. In het tweede deel van de onderhavige studie wordt een aantal kernthema’s van cessie behandeld dat bijzondere aandacht verdient bij financiële transacties waarbij vorderingen op naam worden overgedragen. Het gaat om de volgende onderwerpen:

Aan elk thema wordt een afzonderlijk hoofdstuk gewijd. Hetgeen de thema’s en de verschillende deelonderwerpen met elkaar verbindt, is dat ze hoofdzakelijk betrekking hebben op goederenrechtelijke aspecten van cessie. Een rechtsgeldige cessie is in veel gevallen cruciaal voor het realiseren van de met de transactie nagestreefde doelen (bv. financieringsvoordelen, solvabiliteitsvrijval, off-balance behandeling) en vooral ook voor de bescherming van de belangen van de bij de transactie betrokken investeerders of financiers. De investeerder of financier vindt in de vorderingen immers zijn zekerheid voor de terugbetaling van de gepleegde investering. Het is zodoende van groot belang dat de vorderingen niet meer blootstaan aan verhaal door schuldeisers van de cedent.

Aan de rechtspositie van de schuldenaar bij cessie wordt geen afzonderlijk hoofdstuk gewijd. De rechtspositie van de schuldenaar komt niettemin in een aantal paragrafen aan de orde. Zij wordt dan vooral bezien vanuit het oogpunt van de cessionaris. De vraag die dan centraal staat, is in welke mate de schuldenaar nog afbreuk kan doen aan de aanspraken van de cessionaris op de verschuldigde prestatie. Denk onder meer aan de vragen of de schuldenaar nog bevrijdend kan betalen aan de cedent, in hoeverre hij met de cedent nog een wijziging van zijn schuld kan overeenkomen en of hij een tegenvordering op de cedent kan verrekenen met zijn schuld aan de cessionaris.5

8. Ook beschouwingen over de verpanding van vorderingen op naam. Ten aanzien van bepaalde deelonderwerpen bevat deze studie ook beschouwingen over de verpanding van vorderingen op naam.6 Daarvoor bestaan twee redenen. Enerzijds bestaat er een nauwe verwantschap tussen de cessie en de verpanding die ondermeer tot uiting komt in de leveringsen vestigingsvoorschriften en die het wenselijk en/of interessant maakt om ook enige aandacht aan de verpanding te schenken. Zo is bijvoorbeeld de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bepaaldheidsvereiste bij de verpanding van vorderingen op naam evenzeer van belang voor de cessie (en vice versa). Hetzelfde geldt voor vraagstukken omtrent de cessie en verpanding van krachtens beding niet-overdraagbare vorderingen. Anderzijds wordt bij een aantal financiële transacties op basis van vorderingen op naam niet alleen gebruikgemaakt van de figuur van de cessie, maar ook van de figuur van de verpanding. Bij securitisations en covered bonds is het gebruikelijk dat door de cessionaris (een SPV) ten behoeve van de investeerders pandrechten op de in de transactie betrokken vorderingen worden gevestigd. Bij dergelijke transacties rijzen ter zake van de cessie en de verpanding vergelijkbare vragen. Bovendien kan in sommige transacties de verpanding onder omstandigheden een functioneel alternatief voor een cessie zijn.7 Voor de Nederlandse financieringspraktijk geldt dit bijvoorbeeld voor factoring, waarbij sinds de invoering van het huidige BW vaak wordt gewerkt met een verpanding.8

9. Beperkte rechtsvergelijking. Zoals hiervoor vermeld, wordt in het tweede deel van de studie met betrekking tot een aantal rechtsvragen omtrent cessie aangegeven op welke wijze deze naar geldend en/of wenselijk recht moeten worden beantwoord. Gelet op dit doel van de studie is een rechtsvergelijking minder noodzakelijk. Wel wordt met betrekking tot een aantal onderwerpen ten aanzien waarvan een wijziging van het geldende recht wordt bepleit, kort besproken op welke wijze in buitenlandse en internationale regelingen met de betreffende onderwerpen wordt omgegaan.