I.1 Introductie van de studie: de cessie in de (internationale) financiële praktijk

1. Het belang van vorderingen voor de economie en het economisch verkeer. We realiseren het ons wellicht niet, maar onze welvaart wordt voor een groot deel bepaald door vorderingsrechten en is daarin voor een groot deel ook belichaamd. Een vordering geeft de rechthebbende, de schuldeiser, een aanspraak op een bepaalde prestatie jegens de schuldenaar van de vordering. In veel gevallen vertegenwoordigen deze aanspraak en de daaronder verschuldigde prestatie een bepaalde vermogenswaarde die desgewenst door de schuldeiser liquide kan worden gemaakt. Het meest evident is dit bij vorderingen tot betaling van een geldsom. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan leveranciers van goederen of diensten die hun klanten een betalingstermijn gunnen, aan particulieren en bedrijven die vorderingen hebben ter zake van allerhande betaal-, spaar-, beleggings- of verzekeringsproducten en vooral ook aan financiële instellingen waarvan de activa voor een groot deel bestaan uit vorderingen ter zake van diverse vormen van kredietverlening, beleggingen en financiële transacties, zoals derivaten. Dit in vorderingen opgeborgen vermogen bedraagt vele miljarden euro’s of de tegenwaarde daarvan in andere valuta’s.

Gelet op de vermogenswaarde die vorderingen vertegenwoordigen, vervullen vorderingen een belangrijke functie in het economische en financiële verkeer. Zo bepalen bijvoorbeeld de handelsvorderingen van een onderneming mede de mate van liquiditeit waarover de onderneming in de toekomst komt te beschikken. Daarnaast zijn de vorderingen van een onderneming vaak ook haar meest waardevolle vermogensbestanddelen die als onderpand kunnen dienen voor het verkrijgen van krediet. Met het vestigen van pandrechten op vorderingen verleent een onderneming haar financier een relatief “harde” zekerheid die bovendien in veel gevallen door de financier, indien nodig, eenvoudig te gelde kan worden gemaakt door de vorderingen te innen, waarna de financier verhaal kan nemen op de opbrengst. Vooral in een economie als de Nederlandse, die voor een belangrijk deel is gebaseerd op dienstverlening, is het belang van vorderingen als objecten van zekerheid voor kredietverlening groot. Anders dan ondernemingen die werkzaam zijn in de ‘maakindustrie’, bestaan de activa van ondernemingen die hun bedrijf maken van dienstverlening – denk bv. aan uitzend- en adviesbureaus – immers hoofdzakelijk, zo niet volledig, uit vorderingen op klanten. Het kantoorgebouw van waaruit de onderneming wordt gedreven is veelal gehuurd en de inventaris vaak geleast; voorraden ontbreken. De uitstaande vorderingen op klanten zullen in veel gevallen dus de enige activa van waarde zijn waarop door de onderneming zekerheid kan worden verschaft. Hetzelfde geldt uiteraard voor financiële instellingen waarvan de activa, zoals gezegd, eveneens voor een groot deel bestaan uit vorderingen.

Vorderingen kunnen behalve als object van zekerheid ook dienen als object van handel. Denk onder andere aan vorderingen uit obligaties, bedrijfsleningen, consumentenkredieten en participaties in beleggingsfondsen, waarvoor in meer of mindere mate een secundaire markt bestaat waarin ze kunnen worden verhandeld. De verkoop van vorderingen in de secundaire markt stelt de schuldeiser in staat de vorderingen al voor hun vervaldag liquide te maken of om koerswinsten te realiseren. De verkoop van een vorderingenportefeuille kan ook dienen als financieringsinstrument en/of als een methode van risicobeheersing. Vooral financiële instellingen maken om de genoemde redenen gebruik van de mogelijkheid om kredietportefeuilles te verhandelen. Denk in dit verband aan de verkoop door een bank van een deel van zijn hypotheekportefeuille aan een pensioenfonds of een verzekeringsmaatschappij of aan de verkoop door een bank van zijn participatie in een gesyndiceerde bedrijfslening aan een of meer investeerders.

2. De cessie in de financiële praktijk; securitisation. De overdracht van vorderingen op naam door cessie is het onderwerp van dit boek. Een aantal kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam wordt besproken tegen de achtergrond van hedendaagse financiële transacties die betrekking hebben op vorderingen op naam. Bij verschillende financiële transacties vervult de cessie een centrale rol.

Mede onder invloed van innovaties in de financiële markten is men bepaalde soorten vorderingen, vooral die uit allerhande vormen van zakelijke en consumentenkredieten, meer en meer als verhandelbare goederen gaan beschouwen. Een van deze innovaties betreft de securitisation of effectisering van financiële activa. Daarbij gaat het om de omzetting door voornamelijk financiële instellingen van relatief illiquide activa die bij die instellingen op de balans staan – over het algemeen vorderingen op naam uit kredieten – in verhandelbare effecten, de zogeheten asset-backed securities (hierna: “ABS”). Financiële activa, bijvoorbeeld vorderingen uit hypothecaire leningen, worden gebundeld en ondergebracht in speciale vehicles waarna het aan de activa verbonden kredietrisico wordt opgesplitst in tranches en er op basis van de gebundelde activa en de risicoverdeling effecten worden uitgegeven aan investeerders in de kapitaalmarkt. De effecten geven de houders daarvan recht op een deel van de door de onderliggende activa gegenereerde rente- en hoofdsombetalingen. De onderliggende activa zijn door dit proces geëffectiseerd en als het ware verkocht aan de investeerders in de effecten.

De securitisation van financiële activa heeft sinds zijn inceptie op de Amerikaanse hypotheekmarkt in de jaren 70 van de vorige eeuw, een enorme vlucht genomen. Uiteenlopende soorten activa zijn al het onderwerp van securitisationtransacties geweest. Behalve vorderingen uit hypotheekleningen kan worden gedacht aan vorderingen ter zake van bedrijfsleningen, overnamefinancieringen, autoleningen, consumptieve kredieten, financial en operational leases, credit cards, handelstransacties et cetera.1 Vanaf het einde van de jaren 90 van de vorige eeuw zijn ook Nederlandse financiële instellingen delen van hun kredietportefeuilles (vooral woningfinancieringen en bedrijfsleningen) gaan effectiseren. Thans is de Nederlandse securitisationmarkt een van de meest actieve in Europa.2 De securitisation van activa kan voor financiële instellingen een aantrekkelijke bron van financiering van het kredietbedrijf zijn. Bovendien kan onder voorwaarden eigen vermogen worden vrijgemaakt waardoor het kapitaalbeslag vermindert en de solvabiliteit verbetert. Verder kan securitisation worden gebruikt als een instrument van balansmanagement en risicobeheersing.3 Overigens zij opgemerkt dat securitisations niet alleen worden aangegaan door financiële instellingen, maar ook door grote ondernemingen met betrekking tot hun handelsvorderingen.

De spil van een securitisationtransactie wordt gevormd door de afzondering van een portefeuille vorderingsrechten van het vermogen van de rechthebbende (de financiële instelling of de handelsonderneming) in een zogeheten ‘special purpose vehicle’. Deze vermogensafzondering geschiedt ten behoeve van de investeerders in de uit te geven effecten en wordt meestal gerealiseerd door middel van een cessie. De investeerders vinden in de gecedeerde vorderingenportefeuille hun zekerheid voor de terugbetaling van de door hen gepleegde investering. De cessie is aldus de centrale rechtsfiguur bij een securitisation.

3. Factoring, forfaiting en invoice discounting. Het zijn echter niet alleen securitisations waarbij de cessie een belangrijke functie vervult. Ook bij andere financiële transacties speelt de overdracht van vorderingen een centrale rol. Denk bijvoorbeeld aan de factoring, forfaiting en invoice discounting van handelsvorderingen.

Factoring is een vorm van financiële dienstverlening die door een gespecialiseerde instelling, de factormaatschappij, wordt verleend en die betrekking heeft op de debiteurenportefeuille van een leverancier van goederen en/of diensten. De dienstverlening van de factor kan verschillende elementen bevatten waaronder: de debiteurenadministratie, de bewaking, inning en incasso van de vorderingen, de overneming van het insolventierisico en de financiering van de vorderingen.4 Daarbij is het, internationaal gezien, gebruikelijk dat de leverancier zijn handelsvorderingen door middel van cessie overdraagt aan de factormaatschappij.5 De factor vindt in de vorderingen mede zijn zekerheid voor de eventueel verschafte financiering en overige aanspraken jegens de leverancier.

Forfaiting is een financieringstransactie die gelijkenis vertoont met factoring. Anders dan factoring heeft forfaiting specifiek betrekking op exportvorderingen. Een exporteur van bijvoorbeeld kapitaalgoederen (machines e.d.) verkoopt zijn vordering op de importeur zonder recht van regres aan een bank of een gespecialiseerde instelling, de forfaitingmaatschappij. Het verschil met factoring zit hem vooral in het feit dat de forfaiter slechts een of enkele vorderingen ter zake van een specifieke handelstransactie overneemt, die bovendien een omvang van minimaal 100.000 euro6 hebben met een looptijd van in de regel 1 tot 5 jaar7 en die belichaamd zijn in een verhandelbaar instrument, zoals een wissel, een promesse of een kredietbrief, terwijl de forfaiter in de regel alle risico’s verbonden aan de handelstransactie (incl. het insolventierisico) van de exporteur overneemt.8 Forfaiting is een vorm van exportfinanciering en stelt de exporteur in staat zijn afnemer een middellange tot mogelijk zelfs lange betalingstermijn te gunnen.9

Invoice discounting ziet op het disconteren van handelsvorderingen door een bank of een daarin gespecialiseerde instelling (de ‘discounter’). Als aan bepaalde voorwaarden is voldaan, is de discounter bereid om 50 tot 85% van de aangeboden vorderingen te bevoorschotten. Invoice discounting geschiedt over het algemeen met een recht van regres jegens de leverancier ter zake van het wanbetalingsrisico van de afnemer. Anders dan factoring is invoice discounting uitsluitend een financieringsinstrument en behelst zij geen andere vorm van dienstverlening, zoals het voeren van de debiteurenadministratie of het debiteurenbeheer. De leverancier int de vorderingen zelf waarna het ontvangen voorschot inclusief een vergoeding door de leverancier aan de discounter wordt terugbetaald.10 Evenals bij factoring en forfaiting dienen de vorderingen in kwestie aan de discounter te worden overgedragen of verpand.

4. Covered bonds. Tot slot kunnen de zogeheten covered bonds worden genoemd. Dit zijn obligaties die door financiële instellingen worden uitgegeven en die worden gesecureerd door een portefeuille hypotheekleningen of leningen aan de publieke sector. In een aantal landen – o.a. Duitsland, Frankrijk en Spanje – bestaat voor dergelijke obligaties bijzondere wetgeving waarin een regeling wordt gegeven van de zekerheid die de obligatiehouders toekomt ingeval van insolventie van de uitgevende instelling. In andere landen, zoals Nederland en het Verenigd Koninkrijk, bestaat eveneens wetgeving, maar is de (vormgeving van de) zekerheid van de obligatiehouders onderworpen aan het algemeen vermogens- en insolventierecht; de wetgeving bevat geen specifieke regeling van de zekerheid. De Nederlandse covered bond wetgeving11 schrijft wel voor dat willen de obligaties kunnen worden aangemerkt als ‘gedekte obligaties’ in de zin van art. 1 Besluit prudentiële regels Wft, de financiële activa die als onderpand voor de obligaties dienen, moeten worden afgezonderd van het vermogen van de uitgevende instelling.12 In de tot op heden uitgevoerde transacties heeft de vermogensafzondering steeds plaatsgevonden door middel van cessie van de hypotheekvorderingen aan een ‘special purpose vehicle’ (SPV). Dit SPV stelt zich vervolgens garant voor de betalingsverplichtingen onder de obligaties en verpandt tot meerdere zekerheid van zijn garantieverplichtingen de hypotheekvorderingen aan een security trustee ten behoeve van de obligatiehouders.13 Evenals bij securitisation vormt de cessie de spil van de transactie.