ABRvS, 14-09-2016, nr. 201506878/1/A3

201506878/1/A3.

Datum uitspraak: 14 september 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant A] en [appellante B], wonend te Oss,

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 23 juli 2015 in zaak nr. 15/701 in het geding tussen:

[appellant A] en [appellante B]

en

de burgemeester van Oss.

Procesverloop

Bij besluit van 21 november 2014 heeft de burgemeester met toepassing van bestuursdwang de woning aan [locatie] te Oss vanaf 11 december 2014 voor drie maanden gesloten. [appellant A] en [appellante B] woonden in die woning.

Bij besluit van 17 februari 2015 heeft de burgemeester het door [appellant A] en [appellante B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 juli 2015 heeft de rechtbank het door [appellant A] en [appellante B] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellante B] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 juli 2016, waar [appellant A] en [appellante B], vertegenwoordigd door mr. R.J. Laatsman, advocaat te Oss, en de burgemeester, vertegenwoordigd door H. Yildiz en mr. P.W.B. Verhoeven, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

Overwegingen

1. De burgemeester heeft aan de sluiting het volgende ten grondslag gelegd. Op 24 september 2014 heeft de politie onderzoek gedaan in de woning. Daarbij heeft de politie 16 g hennep, 5,9 g cocaïne en een weegschaaltje aangetroffen. Daarnaast heeft de politie vijf personen aangehouden die een kort bezoek aan de woning hebben gebracht. Bij twee daarvan is cocaïne aangetroffen en bij drie hennep.

De burgemeester heeft het besluit van 21 november 2014 bij het in beroep bestreden besluit gehandhaafd. Hij heeft daarbij de motivering aangepast in die zin, dat uit de bestuurlijke rapportage van de politie van 15 oktober 2014, die is aangepast op 9 december 2014, volgt dat bij een van de vijf aangehouden personen cocaïne en hennep is aangetroffen, bij een van die personen cocaïne, bij twee personen hennep en bij een van die personen geen drugs zijn aangetroffen.

2. [appellant A] en [appellante B] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat de aangetroffen drugs bedoeld waren voor de handel. De burgemeester is ten onrechte uitgegaan van de juistheid van de bestuurlijke rapportage en de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal. [appellant A] had 5 g cocaïne gekocht en geen 5,9 g, dus er kon geen 5,9 g zijn aangetroffen in de woning. 5 g Cocaïne kan met een aantal personen in een avond gebruikt zijn. Verder hebben zij getuigenverklaringen overgelegd van de vijf personen die zijn aangehouden, die allen hebben verklaard dat zij de drugs niet bij [appellant A] hebben gekocht, dat zij die al in hun bezit hadden voordat zij naar [appellant A] en [appellante B] toegingen en dat [appellant A] geen drugsdealer is. Ook uit de observaties in de bestuurlijke rapportage die aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag is gelegd, volgt niet dat de drugs die zijn aangetroffen in de woning bestemd waren voor de handel. Er vonden weliswaar korte bezoeken plaats aan de woning, maar de vaste bezoekers zijn zes vrienden die hen vrijwel dagelijks bezoeken, aldus [appellant A] en [appellante B]. Verder is een van de verklaringen van de aangehouden personen onjuist weergegeven. Toen zij vernam dat een buurtgenoot contact met de politie had gezocht vanwege vermoedens van drugshandel, heeft [appellante B] zelf contact gezocht met de wijkagent, J.A.J. van Gils, die ook de bestuurlijke rapportage heeft opgesteld. Daaruit volgt dat zij niets te verbergen had. Daarnaast is [appellant A] tijdens de inverzekeringstelling in vrijheid gesteld, waaruit volgt dat de hoeveelheid aangetroffen drugs voor het Openbaar Ministerie blijkbaar geen aanleiding waren om inbewaringstelling te vorderen. Ook zijn enkele goederen die in beslag waren genomen teruggegeven aan hen, wat niet gebeurt als goederen in verband staan met strafbare feiten. Dit geval is voorgelegd aan de strafrechter, die een straf zal opleggen wegens bezit van drugs en niet wegens handel in drugs, omdat die handel niet bewezen kan worden, aldus [appellant A] en [appellante B]. De burgemeester is evenwel klakkeloos uitgegaan van de juistheid van de bestuurlijke rapportage van de politie. Hij had [appellant A] en [appellante B] het voordeel van de twijfel moeten geven.

2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 26 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1070) kan de hoeveelheid van de in een pand aanwezige drugs indiceren dat deze voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn en derhalve dat artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet van toepassing is. Om te beoordelen of de hoeveelheid erop wijst dat de drugs voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd zijn, kan in redelijkheid worden aangesloten bij de door het openbaar ministerie toegepaste criteria, waarbij een hoeveelheid harddrugs van maximaal 0,5 g als hoeveelheid voor eigen gebruik wordt aangemerkt en een hoeveelheid softdrugs van maximaal 5 g ook als hoeveelheid voor eigen gebruik wordt aangemerkt. Bij de aanwezigheid van een hoeveelheid drugs die groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik, is in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbende op het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om ten aanzien van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.

Zoals de Afdeling verder eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 4 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3381), mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt.

2.2. Voorop wordt gesteld dat de burgemeester voor toepassing van artikel 13b van de Opiumwet niet aannemelijk behoeft te maken welke persoon of personen in drugs handelden, maar slechts dat de aangetroffen drugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking.

In de bestuurlijke rapportage is vermeld dat in de woning 5,9 g cocaïne is aangetroffen. Niet in geschil is dat 5 g cocaïne aanwezig was in de woning. Daarom mocht de burgemeester in beginsel aannemelijk achten dat die drugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking.

Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat [appellant A] en [appellante B] met de verklaringen die ze hebben overgelegd niet aannemelijk hebben gemaakt dat de aangetroffen cocaïne niet bestemd was voor verkoop, aflevering of verstrekking. De verklaringen zijn niet afkomstig uit objectieve bron nu ze afkomstig zijn van bekenden van [appellant A] en [appellante B] en van de broer van [appellant A]. Bovendien wijken ze op onderdelen af van de eerder ten overstaan van de toezichthouders blijkens de bestuurlijke rapportage afgelegde verklaringen en blijkt uit de verklaringen niet wat de herkomst is van de drugs die zijn aangetroffen op de aangehouden personen.

Met hetgeen [appellant A] en [appellante B] verder hebben aangevoerd, hebben zij ook niet aannemelijk gemaakt dat de aangetroffen cocaïne niet bestemd was voor verkoop, aflevering of verstrekking. Dat volgt niet uit de omstandigheid dat [appellante B] zelf contact heeft gezocht met de wijkagent en evenmin uit de omstandigheid dat [appellant A] in vrijheid is gesteld. Aan die invrijheidstelling kunnen andere afwegingen ten grondslag liggen. Datzelfde geldt voor de stelling dat [appellant A] zal worden veroordeeld wegens bezit van drugs en niet wegens handel in drugs.

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester aannemelijk mocht achten dat de cocaïne bestemd was voor verkoop, aflevering of verstrekking.

Het betoog faalt.

3. De rechtbank heeft volgens [appellant A] en [appellante B] miskend dat de burgemeester met de sluiting een punitieve sanctie heeft opgelegd en de sluiting een criminal charge is als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). De sluiting had onevenredig zware gevolgen. De hoeveelheid drugs die is aangetroffen, is niet buitengewoon. Er is verder niet gehandeld in drugs. [appellant A] en [appellante B] verwijzen ter motivering van hun betoog naar de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat het alcoholslotprogramma een punitieve sanctie is.

3.1. Voor de uitoefening van de bevoegdheid die is vervat in artikel 13b van de Opiumwet heeft de burgemeester het Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet vastgesteld. Dat beleid en de relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

3.2. Met de rechtbank wordt geen aanleiding gezien af te wijken van de bestendige jurisprudentie van de Afdeling dat de sluiting van een woning met toepassing van artikel 13b van de Opiumwet geen punitieve sanctie is en geen criminal charge als bedoeld in artikel 6 van het EVRM (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1447).

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:248), strekt een sluitingsbevel dat is gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een strafsanctie moeten worden aangemerkt. Dat geval doet zich hier niet voor.

Gelet op het beleid, gaat de burgemeester over tot sluiting van een woning voor drie maanden na de eerste keer dat een handelshoeveelheid harddrugs is aangetroffen of voor de tweede keer een handelshoeveelheid softdrugs van meer dan 30 g is gevonden. De woning wordt dan voor drie maanden gesloten. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.2 is overwogen, mocht de burgemeester aannemelijk achten dat de harddrugs bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. De burgemeester mocht er daarom van uitgaan dat de woning bekend stond als drugspand en dat een sluiting van drie maanden noodzakelijk was om die bekendheid teniet te doen.

De uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2015 leidt niet tot een ander oordeel. De regeling die een alcoholslot voorschreef, liet geen ruimte voor een belangenafweging door het bestuursorgaan bij de oplegging van die maatregel, terwijl artikel 13b van de Opiumwet die ruimte wel biedt. Van die ruimte heeft de burgemeester in zijn beleid ook gebruik gemaakt. Binnen die ruimte kan de burgemeester vaststellen in welke gevallen hij van de bevoegdheid tot sluiting gebruik maakt, hoe lang hij een pand sluit en onder welke omstandigheden hij de sluiting opheft. Van die ruimte heeft de burgemeester in het beleid ook gebruik gemaakt.

4. [appellant A] en [appellante B] betogen verder dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester niet in redelijkheid tot sluiting van de woning kon overgaan en de sluiting niet in redelijkheid kon handhaven, maar had moeten volstaan met een waarschuwing. Sluiting is volgens hen alleen toegestaan bij de vondst van een omvangrijke hoeveelheid drugs en als personen hardleers zijn. De sluiting heeft grote gevolgen gehad. De verhuurder van de woning heeft de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, waarmee zij definitief niet naar de woning kunnen terugkeren. Verder heeft de burgemeester hen na de sluiting alleen na tussenkomst van hun advocaat in de gelegenheid gesteld hun post op te halen, aldus [appellant A] en [appellante B]. Ondertussen dienden zij de huur van de woning door te betalen, zelfs voor een periode die langer duurde dan de sluiting omdat zij de woning in de tussentijd niet mochten ontruimen van de burgemeester. [appellante B] verbleef verder met de kinderen in een opvangtehuis waar ook junks zaten en mensen die voor de kinderen een gevaar konden zijn. Ook zijn [appellant A] en [appellante B] op een zwarte lijst terecht gekomen, met als gevolg dat zij niet snel in aanmerking zullen komen voor een nieuwe sociale huurwoning. Zij hebben echter onvoldoende inkomen om in de particuliere sector een huurwoning te vinden. Daarnaast heeft de burgemeester aan het in beroep bestreden besluit ten onrechte ten grondslag gelegd dat gevaar voor herhaling bestaat. [appellant A] is weliswaar eerder aangehouden voor het in bezit hebben van dan wel handelen in middelen als bedoeld in lijst I van de Opiumwet, te weten harddrugs, maar hij is daar nooit voor veroordeeld. Hij had met dat feit ook niets van doen. Daarnaast heeft [appellante B] in het geheel geen justitieel verleden en zal zij niet opnieuw dezelfde fout maken. De kinderen hebben evenmin een justitieel verleden. [appellant A] en [appellante B] stellen ook dat zij een goede relatie hadden met de buren. Sluiting van de woning gaf volgens hen meer overlast dan het niet sluiten van de woning. Verder wist [appellante B] nergens van. [appellant A] heeft volledige medewerking verleend aan het onderzoek. De woning stond voorts niet bekend als drugspand, omdat van daaruit niet in drugs werd gehandeld. Daarnaast heeft de politie in de bestuurlijke rapportage ook een alternatief voor sluiting aanbevolen, te weten het opleggen van een voorwaardelijke dwangsom.

4.1. De omstandigheden die [appellant A] en [appellante B] aanvoeren leiden niet tot het oordeel dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester in dit geval niet tot sluiting mocht overgaan.

De sluiting ziet op de woning en niet op de bewoners. Daarom is niet relevant dat [appellant A] medewerking heeft verleend aan het opsporingsonderzoek nadat de drugs in de woning zijn aangetroffen, noch dat [appellant A] niet eerder voor handel of bezit van drugs is veroordeeld.

Sluiting van de woning is het uitgangspunt van het beleid indien voor de eerste keer harddrugs zijn aangetroffen. De burgemeester heeft voldoende rekening gehouden met het feit dat door de sluiting ook [appellante B] en de kinderen geen woning meer zouden hebben. Zij zijn geruime tijd voor de sluiting hiervoor gewaarschuwd en de burgemeester heeft nagevraagd of zij in beginsel gebruik konden maken van de opvangvoorziening in de gemeente. [appellant A] en [appellante B] hebben niet aannemelijk gemaakt dat de omstandigheden in de beschikbare opvang onaanvaardbaar waren.

Dat de verhuurder de huurovereenkomst heeft ontbonden, staat los van de sluiting. Dat is een bevoegdheid die de verhuurder toekomt en volgt niet uit de sluiting van de woning. De ontbinding kan daarom geen rol spelen bij de beantwoording van de vraag of de burgemeester de sluiting van de woning mocht handhaven. Daarbij kan evenmin een rol spelen dat de burgemeester na de sluiting onvoldoende heeft gefaciliteerd dat [appellant A] en [appellante B] hun post ophaalden in de woning en dat hij weigerde mee te werken aan de ontruiming van de woning, zodat zij meer dan drie maanden huur moesten doorbetalen. Hetzelfde geldt voor de gestelde omstandigheid dat [appellant A] en [appellante B] moeizaam een woning in de sociale huursector zullen kunnen vinden en zij onvoldoende inkomen hebben om een particuliere huurwoning te huren.

Dat de opsteller van de bestuurlijke rapportage heeft geadviseerd, gezien de mogelijke maatschappelijke gevolgen, een voorwaardelijke dwangsom dan wel sluiting van het pand op te leggen, doet er niet aan af dat de bevoegdheid tot sluiting toekomt aan de burgemeester en het toepasselijke beleid ook voorziet in sluiting van de woning in een dergelijk geval.

De burgemeester heeft aan het in beroep bestreden besluit voorts niet ten grondslag gelegd dat gevaar voor herhaling bestaat, zodat het betoog in zoverre niet berust op een feitelijke grondslag.

Het betoog faalt.

5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.

w.g. Vlasblom w.g. Reuveny

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 14 september 2016

622.

BIJLAGE

EVRM

Artikel 6. Recht op een eerlijk proces

1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;

b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;

c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;

d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;

e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.

Opiumwet

Artikel 13b

1.De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien woningen, lokalen of erven als bedoeld in het eerste lid, gebruikt worden ter uitoefening van de artsenijbereidkunst, de geneeskunst, de tandheelkunst of de diergeneeskunde door onderscheidenlijk apothekers, artsen, tandartsen of dierenartsen.

Beleid inzake bestuurlijke handhaving van artikel 13b Opiumwet

ad II Woningen (de niet gedoogde drugshandel in woningen en dan wel in of bij woningen behorende erven: drugshandel en hennepteelt)

Doordat de sluiting van woningen zwaarder ingrijpt op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene(n) dan de sluiting van lokalen wordt onderscheid gemaakt tussen woningen en lokalen. De essentie ligt daarin dat er in bewoonde woningen sprake is van het hebben van een woongenot en de daaraan sterk gerelateerde persoonlijke levenssfeer.

De burgemeester verstaat in het kader van de bestuurlijke handhaving van de Opiumwet onder een woning een pand dat (of ruimte die) in de aangetroffen staat op een normale wijze voor bewoning kan worden gebruikt en dat/die daarvoor ook mag worden gebruikt.

Of een woning wordt gebruikt als woonruimte en er dan ook sprake is van het hebben van woongenot, blijkt uit de feitelijke constatering ter plaatse, zoals dat veelal wordt verwoord in het rapport van bevindingen van de politie.

Op het moment dat een woning feitelijk niet wordt bewoond en is ingericht als een bedrijf dan wordt het regime van lokalen toegepast.

Sluitingstermijnen:

De woningen worden gesloten in de volgende gevallen:

- harddrugs in woningen

Indien in woningen of bij woningen behorende erven drugshandel plaatsvindt ten aanzien van een middel als bedoeld in lijst I (harddrugs), met een handelsvoorraad van > 0,5 gram, dan volgt bij een 1ste constatering een sluiting van 3 maanden. Bij een 2de overtreding van de Opiumwet in een woning of bij woningen behorende erven binnen twee jaar na de eerste constatering, dan vindt er een sluiting plaats van 6 maanden. Bij een 3de constatering van de Opiumwet binnen twee jaar na de tweede constatering, dan vindt er een sluiting voor onbepaalde tijd plaats.

Overtreding Sluiting

In een woning (+ bijbehorende erven)

wordt harddrugs geconstateerd met een

handelsvoorraad van > 0,5 gram. 1ste constatering: 3 maanden sluiting

2de constatering: 6 maanden sluiting

3de constatering: sluiting voor onbepaalde tijd

- softdrugs in woningen

Indien in woningen of bij woningen behorende erven drugshandel plaatsvindt ten aanzien van een middel als bedoeld in lijst II (softdrugs) met een handelsvoorraad van > 30 gram, ontvangt de overtreder een op schrift gestelde bestuurlijke waarschuwing. Deze waarschuwing geldt voor een termijn van 2 jaar.

Bij een 2de overtreding van de Opiumwet in een woning of bij woningen behorende erven vindt er een sluiting plaats van 3 maanden. Bij een 3de overtreding van de Opiumwet binnen twee jaar na de tweede constatering vindt er een sluiting plaats van 6 maanden en bij een 4de overtreding binnen twee jaar na de derde constatering, een sluiting van 12 maanden. Bij een 5de overtreding volgt sluiting voor onbepaalde tijd.

Overtreding: Sluiting

In een woning (+ bijbehorende erven) wordt drugshandel tav softdrugs geconstateerd met een handelsvoorraad van > 30 gram. 1ste constatering: Bestuurlijke waarschuwing

2de constatering: 3 maanden sluiting

3de constatering: 6 maanden sluiting

4de constatering: 12 maanden sluiting

5de constatering: sluiting voor onbepaalde tijd