ABRvS, 06-05-2015, nr. 201405863/1/A3

201405863/1/A3.

Datum uitspraak: 6 mei 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de burgemeester van Amstelveen,

2. [appellant sub 2], wonend te Ouderkerk aan de Amstel, gemeente Ouder-Amstel,

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 juni 2014 in zaak nr. 13/6501 in het geding tussen:

[appellant sub 2]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 27 mei 2013 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang met onmiddellijke ingang de sluiting gelast van het pand [locatie] te Amstelveen (hierna: het pand) voor de duur van drie maanden.

Bij besluit van 26 september 2013 heeft de burgemeester het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 2 juni 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 26 september 2013 gedeeltelijk vernietigd.

Tegen deze uitspraak hebben de burgemeester en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester en [appellant sub 2] hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2014, waar de burgemeester van Amstelveen, vertegenwoordigd door mr. R. van Voorst en mr. A.J. Tielbeke, werkzaam bij de gemeente, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. M.M.H. van Kuijk, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Ter uitvoering van de bevoegdheid, neergelegd in artikel 13b van de Opiumwet, heeft de burgemeester op 18 oktober 2012 de Beleidsregel toepassing artikel 13b Opiumwet vastgesteld.

Volgens punt 3 van de Beleidsregel wordt als beleidsuitgangspunt bij drugsgerelateerde overtredingen indien vereist en mogelijk bestuursdwang toegepast op grond van artikel 13b van de Opiumwet.

Volgens punt 4 wordt bij het toepassen van bestuursdwang in principe gekozen voor sluiting van de woning, omdat sluiting als de meest effectieve maatregel moet worden beschouwd om de met de Opiumwet strijdige situatie te doen beëindigen en herhaling ervan te voorkomen. In de in de Beleidsregel aangegeven gevallen kan met een waarschuwing worden volstaan.

Volgens punt 8 is de duur van de sluiting afhankelijk van de overtreding en van de vraag of de woning reeds eerder gesloten is geweest en varieert deze van een sluiting voor drie maanden tot een sluiting voor onbepaalde tijd.

Volgens punt 9 is sprake van een overtreding in de zin van dit beleid bij een hoeveelheid softdrugs - waaronder hennep in al zijn verschijningsvormen, met uitzondering van de zaden - van meer dan 5 gram.

Met betrekking tot de categorie "Softdrugs in/bij woningen" is voorts op pagina 10 en 11 het volgende bepaald:

"De aanwezigheid van minder dan 5 hennepplanten, kleine hoeveelheden softdrugs voor eigen gebruik (max 30 gram cannabis; max 0,5 gram gedroogde- en max 5 gram verse paddo’s) wordt gedoogd.

Bij hoeveelheden daarboven volgt een waarschuwing, dan wel sluiting van de woning, waarbij de volgende factoren een rol spelen:

de hoeveelheid aangetroffen softdrugs,

het aantal hennepplanten,

het bedrijfsmatig karakter van de hennepplantage (bijvoorbeeld illegaal stroom aftappen, aanwezige hennepresten van een vorige productie en apparatuur voor het in standhouden van een hennepplantage),

de bescherming van huisrecht (de feitelijke bewoning).

Bij hoeveelheden boven de 30 gram of bij meer dan 5 hennepplanten volgt in beginsel een waarschuwing, tenzij zich een of meer indicatoren voordoen. Tot een directe sluiting (al dan niet) zonder voorafgaande waarschuwing wordt overgegaan indien grote hoeveelheden drugs/planten worden aangetroffen en/of een woning niet als zodanig wordt gebruikt maar geheel of hoofdzakelijk voor hennepteelt wordt gebruikt. Indien binnen drie jaar nadat een waarschuwing is gegeven opnieuw een overtreding van de Opiumwet plaatsvindt in of vanuit de desbetreffende woning dan wordt de woning in beginsel direct voor drie maanden gesloten. Bij een woning wordt in beginsel een sluitingstermijn van 3 maanden gehanteerd, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat een sluiting voor langere duur wordt opgelegd."

Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen

ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.

Ingevolge artikel 5:31, eerste lid, voor zover hier van belang, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last.

Ingevolge het tweede lid kan, indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.

2. De burgemeester heeft aan het besluit van 27 mei 2013 ten grondslag gelegd dat in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van 22 mei 2013 staat vermeld dat het pand als hennepkwekerij fungeerde en dat de energiemeter was gemanipuleerd. Grondslag voor het besluit vormen artikel 13b van de Opiumwet, de Beleidsregel en artikel 5:31 van de Awb, aldus de burgemeester.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om op grond van artikel 13b van de Opiumwet sluiting van het pand voor drie maanden te gelasten. De burgemeester heeft echter naar het oordeel van de rechtbank [appellant sub 2] ten onrechte als overtreder aangemerkt.

4. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was de sluiting van de woning voor drie maanden te gelasten. Hiertoe voert hij onder meer aan dat de burgemeester had moeten volstaan met een waarschuwing en dat de last het karakter draagt van een punitieve sanctie.

4.1. Gelet op de tekst van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet, beschikt de burgemeester bij de uitoefening van de in die bepaling neergelegde bevoegdheid over beleidsvrijheid. Daaruit vloeit voort dat de rechter de uitoefening van die bevoegdheid door de burgemeester met terughoudendheid dient te toetsen.

4.2. Uit het besluit van 27 mei 2013 blijkt dat spoedeisende bestuursdwang is toegepast als bedoeld in artikel 5:31 van de Awb. Bij spoedeisende bestuursdwang wordt zonder het geven van een termijn waarbinnen een belanghebbende zelf nog maatregelen kan nemen bestuursdwang toegepast. De burgemeester heeft overeenkomstig artikel 5:31, eerste lid, van de Awb zelf aan de last uitvoering gegeven door de woning te sluiten.

Ingevolge artikel 5:24, derde lid, van de Awb dient een last onder bestuursdwang te worden bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager. Onder rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft, moet in ieder geval worden verstaan de eigenaar (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 155). De last is op 27 mei 2013 op schrift gesteld en diezelfde dag aan [appellant sub 2], de eigenaar van het pand, toegezonden.

De vraag of [appellant sub 2] als overtreder moet worden aangemerkt speelt een rol bij het bepalen wie ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Awb de kosten van het toepassen van bestuursdwang draagt, aangezien die kosten alleen op de overtreder kunnen worden verhaald. Anders dan [appellant sub 2] betoogt heeft de rechtbank dit op juiste wijze onderkend.

4.3. Niet in geschil is dat in het pand ongeveer 341 hennepplanten zijn aangetroffen. Hennepplanten worden vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, welke lijst softdrugs vermeldt. Evenmin is in geschil dat de aangetroffen hoeveelheid hennepplanten een ruime handelshoeveelheid is. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 11 december 2013 in zaak nr. 201300186/1/A3) is voor het ontstaan van de bevoegdheid om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bestuursdwang toe te passen niet vereist dat daadwerkelijk softdrugs zijn verhandeld, maar volgt uit het woord "daartoe" in deze bepaling dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking de bevoegdheid verschaft tot sluiting van het erf en de zich daarop bevindende woning en bedrijfshal. Dit brengt met zich dat de omstandigheid dat [appellant sub 2] direct na het ontdekken van de hennepkwekerij daarover de politie heeft ingelicht niet afdoet aan de bevoegdheid van de burgemeester om tot sluiting van het pand over te gaan.

Het handhavingsbeleid zoals dat is neergelegd in de Beleidsregel houdt in dat direct tot sluiting wordt overgegaan indien grote hoeveelheden softdrugs worden aangetroffen en/of een woning niet als zodanig wordt gebruikt maar geheel of hoofdzakelijk voor hennepteelt wordt gebruikt. Of eerst een waarschuwing wordt gegeven hangt af van de volgende factoren: het aantal hennepplanten, het bedrijfsmatige karakter van de hennepplantage - dat bijvoorbeeld kan worden afgeleid uit het illegaal stroom aftappen - en de bescherming van huisrecht. Een sluiting van een woning duurt minimaal drie maanden. De Afdeling acht dit beleid in het algemeen niet onredelijk.

4.3.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen werd door de aanwezigheid van ongeveer 341 hennepplanten de toegestane hoeveelheid voor eigen gebruik ruim overschreden en zijn grote hoeveelheden softdrugs aan de orde als bedoeld in de Beleidsregel. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat het, gelet op de toestand van het pand zoals die is beschreven in het proces-verbaal, ging om een woning die hoofdzakelijk werd gebruikt voor een bedrijfsmatig georganiseerde hennepkwekerij. Daarbij is terecht betrokken dat bij het via de hoofdingang betreden van de woning een zeer vochtige warmte werd waargenomen door de verbalisanten, dat transformatoren en stroomdraden werden aangetroffen, elektriciteit illegaal werd afgetapt en de ramen waren afgeplakt. Dat boven in de woning werd geslapen, zoals blijkt uit een bij het proces-verbaal gevoegde foto waarop een slaapzak zichtbaar is en dat gebruikte kleding was aangetroffen, maakt dit niet anders, nu niet aannemelijk is dat daarmee een gebruik voor woondoeleinden met een meer dan incidenteel karakter kan worden aangenomen. Bovendien staat vast dat het pand in ieder geval ten tijde van het besluit van 27 mei 2013 niet als woning in gebruik was.

4.3.2. Nu een groot aantal hennepplanten werd aangetroffen, de teelt een bedrijfsmatig karakter had, illegaal stroom werd afgetapt en het pand ten tijde van het besluit van 27 mei 2013 niet als woning in gebruik was, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester op grond van de beleidsregel niet met een waarschuwing behoefde te volstaan en daarom tot sluiting van de woning mocht overgaan. De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester in redelijkheid, na afweging van de betrokken belangen, een sluiting voor de duur van drie maanden heeft kunnen gelasten. De burgemeester heeft [appellant sub 2] in de gelegenheid gesteld de sluitingsduur te verkorten door een betrouwbare nieuwe huurder voor te dragen. [appellant sub 2] is daartoe niet overgegaan en heeft volhard in het continueren van de samenwerking met het bemiddelingsbureau dat hij ten tijde van de overtreding had ingeschakeld.

4.3.3. Ingevolge artikel 4:84 van de Awb dient de burgemeester af te wijken van het beleid indien handelen overeenkomstig dat beleid gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen. Dat [appellant sub 2], naar hij stelt, door de sluiting van de woning en de staat waarin die verkeerde onmogelijk een betrouwbare nieuwe huurder kon zoeken, hoewel hij daartoe door de burgemeester in de gelegenheid was gesteld teneinde de sluitingsduur te kunnen verkorten, is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. Deze omstandigheid komt voor zijn risico. De minimale duur van de sluiting van drie maanden is volgens de Beleidsregel gekozen om de met de Opiumwet strijdige situatie te doen beëindigen en herhaling ervan te voorkomen. De indruk dat de hennepkwekerij nog steeds zou bestaan, moest worden voorkomen. De Afdeling acht deze keuze in het algemeen en ook in dit geval niet onredelijk.

Het betoog faalt.

4.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 15 januari 2014 in zaak nr. 201211913/1/A3), strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend een herstelsanctie zijn, maar ook leed toevoegen en derhalve een punitieve sanctie zijn. In hetgeen [appellant sub 2] in dit verband naar voren heeft gebracht, ziet de Afdeling evenwel geen grond voor het oordeel dat een dergelijke situatie zich hier voordoet, nu de sluiting alleen erop gericht is om de met de Opiumwet strijdige situatie te doen beëindigen en herhaling ervan te voorkomen. De burgemeester heeft een sluiting van het pand voor een periode van drie maanden noodzakelijk mogen achten om herhaling te voorkomen.

Het betoog faalt.

4.5. Tenslotte heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester niet gehouden was de schade die [appellant sub 2] stelt te hebben geleden als gevolg van deze sluiting te vergoeden. Voor zover [appellant sub 2] aan zijn verzoek om schadevergoeding de onrechtmatigheid van het besluit van 26 september 2013 ten grondslag heeft gelegd, wordt overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het besluit tot sluiting van de woning rechtmatig was. Voorts is de omstandigheid dat [appellant sub 2] als gevolg van de sluiting schade heeft geleden geen onevenredig, buiten het normale risico vallend, nadeel dat de burgemeester zou moeten compenseren. Het risico dat een woning wordt gesloten, indien zich daarin een hennepkwekerij bevindt, is verbonden aan het verhuren van een woning. Besluiten tot sluiting van een woning zijn juist bedoeld uitsluitend te zijn gericht tegen de verhuurder, die verantwoordelijk is voor de gang van zaken in de woning. Dat betekent dat de rechtbank in het in beroep aangevoerde geen grond behoefde te vinden voor het oordeel dat de burgemeester het gestelde nadeel niet voor rekening van [appellant sub 2] mocht laten.

Het betoog faalt.

5. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant sub 2] niet als overtreder kan worden aangemerkt. Hij voert hiertoe aan dat [appellant sub 2] zich onvoldoende heeft geïnformeerd over het gebruik dat van het pand werd gemaakt.

5.1. Vast staat dat [appellant sub 2] geen professionele verhuurder is. Uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 4 december 2013 in zaak nr. 201303632/1/A1) volgt dat [appellant sub 2] als overtreder kan worden aangemerkt, indien hij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat het pand als hennepkwekerij werd gebruikt. Van [appellant sub 2], als eigenaar van een pand dat wordt verhuurd, mag worden gevergd dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het door hem verhuurde pand wordt gemaakt. Aan de administratie van [appellant sub 2] kunnen niet dezelfde eisen worden gesteld als aan de administratie van een professionele verhuurder (Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 2 mei 2012, in zaak nr. 201107946/1/A1).

5.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant sub 2] niet wist of redelijkerwijs kon weten dat het pand als hennepkwekerij werd gebruikt. Hiertoe zijn de volgende omstandigheden redengevend. [appellant sub 2] maakte voor de verhuur gebruik van een bemiddelingsbureau, dat hij al lang kende en waarmee hij louter positieve ervaringen had. Het bemiddelingsbureau heeft de woning met ingang van 1 april 2013 verhuurd aan [bedrijf] B.V. Dat die B.V. geen werknemers had en daarom onduidelijk was wie de woning zou gaan bewonen, maakt niet dat [appellant sub 2] reeds daarom had moeten vermoeden dat er onderhuurders in het pand zouden worden toegelaten die een hennepkwekerij zouden beginnen. [appellant sub 2] heeft zich geïnformeerd over het gebruik dat van het door hem verhuurde pand werd gemaakt. Ter zitting heeft [appellant sub 2] desgevraagd verklaard zijn agrarische bedrijf uit te oefenen op korte afstand van de woning en hij heeft vanaf de dijk direct zicht op de woning en heeft ter plaatse de eerste drie weken na de huurovereenkomst geen enkele activiteit waargenomen en aldus geconstateerd dat de woning (nog) niet werd bewoond. Gedurende die tijd kon door hem derhalve niet worden gecontroleerd. Eerst na drie weken stond er een auto naast de woning geparkeerd, aldus [appellant sub 2]. Twee weken later, op 18 mei 2013, heeft hij het pand bezocht en op dat moment de hennepkwekerij waargenomen. Daarna heeft hij direct de politie gewaarschuwd. Deze verklaringen zijn door de gemachtigde van de burgemeester niet weersproken. Dat de reden voor het bezoek van 18 mei 2013 was dat hij de huur voor de tweede maand niet had ontvangen, laat onverlet dat hij zich aldus tevens reeds na twee weken van bewoning vergewiste van het gebruik dat van het door hem verhuurde pand werd gemaakt. Tenslotte heeft de gemachtigde van de burgemeester ter zitting bij de Afdeling verklaard dat ten tijde van de ontmanteling van de hennepkwekerij ter plaatse jonge hennepplantjes werden aangetroffen. De gemachtigde heeft niet kunnen aangeven op welk moment deze moeten zijn geplant en dus evenmin hoe lang de hennepkwekerij ter plaatse al aanwezig moet zijn geweest.

5.3. Gelet op de onder 5.2. genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellant sub 2] niet als overtreder kan worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

6. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 980,00 (zegge: negenhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van de burgemeester een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Neuwahl

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2015

280.