HR, 12-09-2014, nr. 13/03636

HR, 12-09-2014, nr. 13/03636

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑09‑2014

Inhoudsindicatie

Art. 59, lid 3, Wfsv; art. 7:610 BW. Prostituees werkzaam in dienstbetrekking?

Partij(en)

12 september 2014

Nr. 13/03636

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] U.A. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 21 juni 2013, nr. BK-11/00699, betreffende een beschikking ingevolge artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instanties

De Inspecteur heeft bij beschikking afwijzend beslist op een aanvraag van belanghebbende tot het geven van een beschikking over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen.

Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.

De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nr. AWB 10/2007) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking herroepen en beslist dat de leden van belanghebbende verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens de beslissingen over de proceskosten en het griffierecht en de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende, een coöperatie, is op 5 augustus 2008 opgericht. De akte van oprichting is, voor zover hier van belang, weergegeven in onderdeel 3.2 van de uitspraak van het Hof. Uitsluitend prostitué(e)s kunnen lid worden van belanghebbende.

3.1.2.

Met betrekking tot het lidmaatschap zijn tussen belanghebbende en haar leden overeenkomsten gesloten, waarvan de inhoud gedeeltelijk is weergegeven in onderdeel 3.4 van de uitspraak van het Hof. In deze overeenkomsten is onder meer bepaald dat de leden zich verplichten tot het realiseren van omzet ten behoeve van belanghebbende en dat die omzet met name komt uit seksuele dienstverlening.

3.1.3.

De hiervoor in 3.1.2 bedoelde overeenkomsten bevatten een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden en dat wordt aangeduid als arbeidsovereenkomst.

3.1.4.

De rechtsverhouding tussen belanghebbende en haar leden wordt mede geregeld door een huishoudelijk reglement, waarvan de hier relevante bepalingen zijn weergegeven in onderdeel 3.5 van de uitspraak van het Hof.

3.1.5.

De leden van belanghebbende bepalen zelf het tarief dat zij aan klanten in rekening brengen.

3.1.6.

Maandelijks dragen de leden van belanghebbende hun (bruto) omzetten aan haar af. Belanghebbende vermindert de ontvangen omzetten met verschuldigde omzetbelasting en met een bedrag van € 70 ter dekking van door haar gemaakte kosten, en draagt loonheffing af over de na deze verminderingen overblijvende bedragen. Hetgeen na afdracht van loonheffing resteert, betaalt belanghebbende aan het desbetreffende lid. Ter zake van deze betalingen ontvangen de leden iedere maand een loonstrook.

3.1.7.

Belanghebbende maakt ten behoeve van haar leden gebruik van de diensten van een arbodienst. Van de leden die om gezondheidsredenen hun werkzaamheden onderbreken, verwacht belanghebbende een ziekmelding. Zij zorgt niet voor vervanging van een lid dat zich ziek heeft gemeld.

3.1.8.

Met betrekking tot locaties waar haar leden hun werkzaamheden verrichten hanteert belanghebbende een “erkenningsregeling”, die onder meer inhoudt dat op elke erkende locatie een laptop met scanner aanwezig moet zijn waarmee de persoonlijke pas die belanghebbende aan haar leden verstrekt kan worden gelezen. Deze erkenningsregeling houdt voorts in dat de leden van belanghebbende geen opdrachten behoeven te aanvaarden van exploitanten van de erkende locaties, dat de leden zelf de prijs voor hun dienstverlening bepalen en rechtstreeks met hun klanten afrekenen, en dat voor de leden geen vaste werktijden gelden.

3.2.1.

Belanghebbende heeft de Inspecteur op de voet van artikel 59, lid 3 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) verzocht een beschikking te geven, inhoudende dat haar leden verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking het standpunt ingenomen, en na bezwaar gehandhaafd, dat de leden niet in dienstbetrekking werkzaam zijn bij belanghebbende.

3.2.2.

Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur zich terecht op dit standpunt heeft gesteld.

3.2.3.

Het Hof heeft die vraag bevestigend beantwoord en daartoe geoordeeld dat geen sprake is van dienstbetrekkingen tussen belanghebbende en haar leden. Het middel richt zich tegen dit oordeel, waarbij het Hof kennelijk het oog heeft gehad op arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht.

3.3.

Teneinde te beoordelen of de Inspecteur terecht afwijzend heeft beslist op de aanvraag tot het geven van een beschikking als bedoeld in artikel 59, lid 3, Wfsv, diende het Hof primair te onderzoeken of tussen belanghebbende en haar leden arbeidsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Bij het beantwoorden van die vraag moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daartoe moeten niet alleen de rechten en verplichtingen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden in aanmerking worden genomen, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen aan hun overeenkomst uitvoering hebben gegeven en daaraan aldus inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2012, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:2011:BP3887, BNB 2011/205, NJ 2011/594).

3.4.

Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van dienstbetrekkingen onder meer gebaseerd op de overweging dat niet kan worden gezegd dat de betrokkenen een aan de hand van de gevraagde werkzaamheden te herleiden of inzichtelijk loon zijn overeengekomen.

3.5.

Tevens heeft het Hof in dit verband overwogen dat geen duidelijkheid bestaat, ook niet gemeten naar tijdsduur, omtrent de hoeveelheid arbeid en de aard van de arbeid.

3.6.

Het Hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van arbeidsovereenkomsten verder gebaseerd op een verwijzing naar de vrijblijvendheid die de leden met betrekking tot de taakvervulling kunnen betrachten en ook betrachten. Dit wijst naar het oordeel van het Hof geenszins op een verhouding van ondergeschiktheid of een gezagsrelatie. Hiermee heeft het Hof kennelijk het oog gehad op de vaststaande feiten voor zover die inhouden dat de aard van de als seksuele dienstverlening omschreven werkzaamheden eraan in de weg staat dat belanghebbende het verrichten van specifieke handelingen aan haar leden opdraagt. Een dergelijke vrijheid bij de beroepsuitoefening hoeft echter niet in de weg te staan aan de aanwezigheid van een gezagsverhouding.

3.7.1.

Voor zover het middel zich richt tegen de hiervoor in 3.6 bedoelde overwegingen van het Hof is het daarom terecht voorgesteld. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek of tussen belanghebbende en haar leden arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht zijn gesloten.

3.7.2.

Met het oog op dat onderzoek verdient opmerking dat voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst naar burgerlijk niet vereist is dat min of meer nauwkeurig is geregeld hoe de hoogte van het aan de werknemer toekomende loon wordt afgeleid uit de door hem geleverde arbeidsprestatie. Evenmin is daarvoor noodzakelijk dat in die overeenkomst min of meer nauwkeurig is vastgelegd hoe lang of hoe vaak de arbeid zal worden verricht.

3.7.3.

Indien het verwijzingshof tot de slotsom komt dat geen sprake is van arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht, zal het tevens een oordeel moeten geven over belanghebbendes subsidiaire standpunt dat sprake is van fictieve dienstbetrekkingen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 478, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 974 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, Th. Groeneveld en J. Wortel, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2014.

Beroepschrift 12‑09‑2014

Edelhoogachtbaar College,

Namens belanghebbende, [x] ., gevestigd aan de [Z] , hebben wij — zonder aanvoering van gronden — beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag d.d. 21 juni 2013, Team Belastingrecht met nummer BK-11/00699.

Bij brief van 27 augustus 2013 heeft de griffier van uw Raad ons bericht om uiterlijk 24 september 2013 de gronden van ons beroep/onze motivering in te dienen. Deze motivering treft u hierna aan.

Beschikking, bezwaar, beroep en hoger beroep

1.1.

De Belastingdienst [P] , de inspecteur, heeft bij beschikking, gegeven ingevolge artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, afwijzend beslist op de aanvraag van belanghebbende tot het geven van een beschikking over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen van de bij belanghebbende aangesloten leden.

1.2.

De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Tegen de uitspraak van de inspecteur heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank.

1.4.

De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de beschikking herroepen en beslist dat de leden van belanghebbende verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen.

1.5.

De inspecteur is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof.

1.6.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.7.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 24 mei 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen.

1.8.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in artikel 26 van de Wet in samenhang met artikel 26 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968. Op grond van dit oordeel heeft het Hof de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de beschikking waarvan beroep bevestigd.

1.9.

Op 25 juli 2013 heeft belanghebbende beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van het Hof.

1.10.

Op 25 juli 2013 heeft belanghebbende tevens beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van het Hof met kenmerk BK-11/00698. Wij verzoeken u vriendelijk hetgeen is aangevoerd in die zaak, aan te merken als te zijn aangevoerd in de onderhavige zaak.

2.

Vaststaande feiten

2.1.

Belanghebbende is op 5 augustus 2008 opgericht door de Stichting [A] en Stichting [B], van welke stichtingen [C] enig bestuurder was. Als voorzitter is [D] benoemd.

2.2.

De akte van oprichting vermeldt voor zover hier van belang:

‘Artikel 2

1.

De coöperatie heeft ten doel:

a.

te voorzien in de stoffelijke behoeften van haar leden door met hen overeenkomsten te sluiten in het bedrijf dat zij te dien einde ten behoeve van haar leden uitoefent of doet uitoefenen, welk bedrijf zich voornamelijk bezighoudt met het ten behoeve van leden en niet-leden verrichten van diensten op het gebied van persoonlijke dienstverlening, waaronder:

1.

het verhogen van het welbevinden van personen door middel van persoonlijke aandacht en verzorging;

2.

het scheppen van een situatie waardoor het welbevinden van personen wordt bevorderd;

3.

het beheren van zorgbudgetten;

4.

het deelnemen in-, voeren van beheer over-, besturen en financieren van ledenrechtspersonen, andere groepsmaatschappijen en andere ondernemingen van welke aard dan ook;

b.

de behartiging van de economische belangen van haar leden, alles in de ruimste zin van het woord.

2.

De coöperatie kan haar werkkring ook uitstrekken tot derden en wel op de wijze als in voorkomende gevallen door het bestuur te bepalen.’

2.3.

Belanghebbende heeft met de leden overeenkomsten gesloten, die voor zover hier van belang luiden:

‘[X] ARBEIDSOVEREENKOMST

De ondergetekenden:

[Belanghebbende], hierna aan te duiden als: ‘de werkgever’

en

[Naam van een lid van [belanghebbende]], hierna te noemen: ‘de werknemer’

(…)

Verklaren hierbij een arbeidsovereenkomst te zijn aangegaan op de volgende voorwaarden:

Artikel 1 — Aanvang en duur

1.1

De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.

1.2

De werkgever en de werknemer zijn geen proeftijd overeengekomen.

1.3

De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op het tijdstip dat de werknemer geen lid meer van de werkgever is.

Artikel 2 — Functie en aard van de werkzaamheden

De werknemer is werkzaam als persoonlijk dienstverlener, hetgeen onder meer inhoudt dat bij clienten van werkgever optimale service biedt inzake hun verzorging. De diensten bestaan uit zorg en aandacht voor het welbevinden van personen. Werkzaamheden van huishoudelijke of organisatorische aard behoren niet tot het takenpakket van de werknemer.

Artikel 3 — Werktijden

3.1

De Werknemer kan de eigen werktijden vaststellen behoudens het in lid 2 bepaalde.

3.2

Indien het voor een optimale bezetting van personeel van de werkgever gewenst is kan de werkgever aan de werknemer verzoeken bepaalde tijden op een locatie aanwezig te zijn.

3.3

De werknemer organiseert zijn eigen werkzaamheden eventueel na instructies van de werkgever.

Artikel 4 — Salaris en vakantiegeld

4.1

De werknemer ontvangt zijn beloning naar rato van zijn prestaties.

4.2

De omvang van de prestaties worden maandelijks vastgesteld en overeenkomstig ontvangt de werknemer zijn salaris.

4.3

De vakantietoeslag is in het maandelijkse salaris inbegrepen.

4.4

Het maandsalaris wordt via een vaste formule herleid tot een uurloon met vaststelling van gewerkte uren.

Artikel 5 — Kostenvergoeding

5.1

Door de werknemer in het kader van zijn functie te maken kosten worden rechtstreeks op declaratiebasis vergoed, mits de werkgever vooraf toestemming daartoe heeft verleend.

5.2

Indien en zolang op grond van fiscale regelingen of toezeggingen vaste of variabele vergoedingen tot een bepaalde omvang zijn toegestaan zal de werkgever die aan de werknemer toekennen.

Artikel 6 — Vakantie

Werknemer heeft recht op vakantie met behoud van het salaris naar rato van het aantal in een jaar gewerkte uren dat overeenkomt met het naar uren herrekende wettelijke minimum aan vakantiedagen. Indien een werknemer tevens een volledige arbeidsverhouding met een andere werkgever heeft kunnen niet opgenomen vakantie dagen in geld worden uitgekeerd. Voor de bepaling van het aantal uren aan vakantie in een lopend jaar wordt uitgegaan van het aantal gewerkte uren in het voorafgaande jaar met dien verstande dat aan het eind van het lopende jaar een definitieve berekening wordt gemaakt inzake de omvang van het aantal vakantie uren met behoud van salaris.

Artikel 7 — Arbeid naar beste vermogen

De werknemer verbindt zich alle uit de dienstbetrekking voortvloeiende werkzaamheden in de ruimste zin en aanverwant terrein naar beste weten en kunnen te verrichten en daartoe haar werkkracht en inzet in dienst te stellen van de werkgever. De werknemer verbindt zich de door de werkgever gewenste cursussen en opleidingen te volgen en zich in te zetten om deze cursussen en opleidingen binnen redelijke tijd af te ronden. De kosten van de cursussen en opleidingen komen voor rekening van de werkgever. De werkgever kan [werk]instructies geven in het belang van de veiligheid van de werknemer en cliënten van de werkgever.

Artikel 8 — Arbeidsongeschiktheid

8.1

In geval van arbeidsongeschiktheid van de werknemer zal de werkgever [na aftrek van twee wachtdagen] gedurende een periode van 52 weken 70% van het gemiddelde salaris over de afgelopen drie maanden aan de werknemer door betalen, waarbij geldt dat arbeidsongeschiktheidsperiodes die elkaar binnen 30 dagen opvolgen als een onafgebroken periode worden beschouwd. Na het verstrijken van de 52 weken zal de doorbetaling op 100% worden gesteld van voormelde grondslag en alsdan voor een periode van 52 weken en uiterlijk tot het tijdstip waarop deze overeenkomst eindigt.

8.2

Indien en voor zover de in lid 1 van dit artikel genoemde referteperiode van drie maanden niet maatgevend is zal de referteperiode op 6 maanden worden gesteld.

8.3

De werknemer dient de aanwijzingen van de werkgever en/of de door haar aangewezen Arbodienst, die van belang zijn voor de naleving van ter zake van ziekteverzuim afgesloten verzekeringspolissen c.q. wettelijke voorschriften, na te komen.

Artikel 9 — Geheimhouding

Zonder schriftelijke toestemming van de werkgever is het de werknemer verboden gedurende het bestaan van deze overeenkomst en daarna aan derden informatie te verschaffen over het bedrijf van de werkgever.

Artikel 10 — Wijziging en toepasselijk recht

10.1

Wijzigingen in deze overeenkomst kunnen slechts schriftelijk geschieden.

10.2

Op deze arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing.

Aldus overeengekomen op (…)’

2.4

Belanghebbende heeft met de leden overeenkomsten gesloten waarin de lidmaatschapsverhouding tussen belanghebbende en de leden is geregeld (de regeling lidmaatschap). De regeling lidmaatschap, waarin de contracterende partijen als respectievelijk ‘de vereniging’ of ‘de werkgever’ en ‘het lid’ of ‘de werknemer’ worden aangeduid, luidt voor zover hier van belang:

‘(…) partijen verklaren en stellen vast dat tussen de navolgende regels van toepassing zijn:

Artikel 1

Twee soorten regels

1.

Deze vaststelling bestaat uit twee onderdelen te weten een algemeen gedeelte dat betrekking heeft op rechten en verplichtingen die voortvloeien uit het lidmaatschap van de vereniging en een bijzonder gedeelte dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden aangeduid als: arbeidsovereenkomst [afzonderlijk document].

2.

De arbeidsovereenkomst is afhankelijk van het bestaan van een lidmaatschapsverhouding tussen de werknemer en de werkgever.

(…)

Artikel 4

Realiseren van omzet

1.

Leden van de vereniging verplichten zich tot realiseren omzet ten behoeve van de vereniging. De omzet komt met name uit seksuele dienstverlening. De afnemers van diensten zijn klanten van de vereniging. De vereniging verzorgt [mede] de klantenwerving. De vereniging kan aanwijzingen geven voor de wijze waarop met klanten wordt omgegaan alsook over omzetdoelstellingen.

2.

Het lid is verplicht de gehele omzet, waarin omzetbelasting is begrepen, af te dragen aan de vereniging via storting op een aangewezen bankrekeningnummer van de vereniging.

3.

De vereniging stelt de mogelijkheid open een dergelijke storting via een betaalkantoor te doen.

4.

De vereniging stelt de perioden vast waar binnen de omzet moet worden verantwoord en gestort.

5.

De vereniging kan controles uitoefenen op omzetverantwoording en/of administratieve voorschriften opleggen.

(…)

Artikel 6

Loonvaststelling

1.

De vereniging stelt vast op welk loon het lid recht heeft.

2.

De vereniging houdt op dit loon geen andere bedragen in dan wettelijk voorgeschreven of ingevolge een wettelijk voorschrift dan wel op grond van een uitvoerbaar vonnis van een rechter of op verzoek van andere houder van een executoriale titel of op verzoek van de werknemer in verband met een fiscale faciliteit.

3.

De vereniging houdt optimaal rekening met mogelijkheden die de wetgeving of de uitvoerders van de wetgeving op het gebied van loonheffingen toestaan ten voordele van de werknemer.

Artikel 7

Veilige werkwijzen

1.

Het lid is verplicht bij haar werkzaamheden optimale zekerheden in te bouwen zodat haar gezondheid of die van klanten niet wordt geschaad. Het gebruik van condooms is bij intiem contact verplicht. De vereniging stelt deze ter beschikking.

2.

Het lid is verplicht regelmatig te laten onderzoeken op mogelijke aandoeningen die met de beroepsuitoefening samenhangen. Zonodig treft de vereniging zelf voorzieningen in samenwerking met instanties. Het lid is gehouden aanwijzingen in het kader van die voorzieningen op te volgen.

Artikel 8

Werklocaties

1.

De vereniging wijst locaties aan die als veilig kunnen worden beschouwd.

2.

Het lid is gehouden alleen op veilige locaties te werken.

3.

Locaties kunnen zijn erkend door de vereniging en het lid kan daar zonder verdere melding werken. Indien een lid gaat werken op een locatie waar het zogeheten voorwaardenpakket van de belastingdienst wordt toegepast geeft zij daarvan kennis aan het bestuur. Mocht blijken dat voormeld pakket feitelijk niet wordt toegepast dan wel op andere gronden het bestuur meent dat geen sprake is van een veilige werklocatie dan stelt zij het lid daarvan op de hoogte.

(…)

Vastgesteld op (…)’

2.5

Belanghebbende heeft een huishoudelijk reglement dat is vastgesteld door het bestuur op 5 oktober 2009. De volgende bepalingen zijn opgenomen:

‘Artikel 1

Lidmaatschap

1.

Het bestuur kan een persoon onder nader te stellen voorwaarden toelaten als aspirant lid.

2.

Voor toelating heeft het bestuur of een bestuurslid een persoonlijk gesprek met een aspirant-lid. Bij dit gesprek wordt onder meer getoetst of het aspirant-lid vrijwillig werkzaam is of zal zijn in de beroepssector waarin de coöperatie zich beweegt.

3.

Na een bestuursbesluit tot toelating als lid en na betaling van het inleggeld wordt een aspirant-lid aangemerkt als lid indien ook aan de overige statutaire vereisten is voldaan.

4.

Het bestuur reikt aan een lid een lidmaatschapspas uit. Deze pas is voor persoonlijk gebruik door het lid. Bij verlies van de kaart en de uitreiking van een vervangende kaart is een door het bestuur vast te stellen vergoedingverschuldigd. Het is verboden om de pas aan een persoon ter beschikking te stellen ten einde de indruk te wekken dat die persoon een lid van de coöperatie is.

5.

Een aspirant-lid en een lid moeten het bestuur tijdig op de hoogte stellen van adreswijzigingen of van wijzigingen in de identificatie documenten.

6.

Het bestuur stelt de hoogte van het inleggeld vast.

7.

Het bestuur kan de hoogte van het inleggeld laten variëren tussen € 20 en € 150.

8.

Bij beëindiging van het lidmaatschap wordt het inleggeld aan het lid binnen 14 dagen na datum beëindiging van het lidmaatschap terug overgemaakt mits de lidmaatschapspas is ingeleverd.

9.

Het bestuur kan een persoon de status van ‘slapend lid’ toekennen indien de persoon tijdelijk geen werkzaamheden voor de coöperatie verricht. Een dergelijke status kan echter slechts voor een periode van ten hoogste 6 maanden worden verleend, tenzij het bestuur om zwaarwegende redenen in een langere termijn bewilligt. Een slapend lid is 50% van de jaarlijkse contributie verschuldigd, eventueel naar tijdsgelang te herberekenen.

10.

Het lid inclusief het slapende lid zorgt steeds voor tijdige verkrijging en of verlenging van de geldigheidsduur van het vereiste certificaat uitgegeven door de Stichting [E]

11.

Indien blijkt dat een lid niet meer vrijwillig werkzaam is in de beroepssector waarin de coöperatie zich beweegt is dat een reden om tot opzegging van of ontzetting uit het lidmaatschap over te gaan. Tot een dergelijke maatregel wordt alleen overgegaan indien het bestuur van de coöperatie geen mogelijkheden ziet om de positie van het lid in positieve zin te beïnvloeden.

Artikel 2

Werkzaamheden

1.

De coöperatie is gebaseerd op de gedachte dat leden werkzaamheden binnen het verband van de coöperatie verrichten waarbij de coöperatie volledige ondersteuning verleent op het gebied van belastingen, sociale verzekeringen, andere verzekeringen enz.

2.

Het bestuur stelt indien daartoe aanleiding bestaat grenzen aan de omzet die leden dienen te realiseren dan wel mogen realiseren: Leden worden daarover tijdig door het bestuur geïnformeerd.

3.

Het bestuur van de coöperatie stelt een lijst van toegelaten instellingen op om te bepalen welke locaties veilig zijn om diensten aan te bieden. Deze wordt aan de leden ter beschikking gesteld evenals wijzigingen die in de lijst optreden. Tenzij het bestuur anders bepaald worden locaties waar het zogeheten ‘voorwaarden pakket’ wordt toegepast als een toegelaten instelling gezien. Leden geven aan het bestuur door dat zij tevens bij een laatst vermelde instelling diensten aanbieden.

4.

De omzet die een lid realiseert tot de 22e dag van een maand tezamen met de omzet van de voorafgaande maand die na de 22e van die maand is gerealiseerd dient uiterlijk op de 22e van de relevante maand te worden overgeboekt naar de coöperatie op een door haar aangewezen bankrekeningnummer. Indien gebruik wordt gemaakt van een betaalkantoor zal deze de vereiste overboekingen verzorgen.

5.

Het lid kan separaat van de storting opgaaf doen aan de coöperatie van de gerealiseerde omzet.

6.

Het bestuur kan een lid verzoeken aannemelijk te maken dat de omzetstortingen samenhangen met werkzaamheden die binnen het verband van de coöperatie zijn verricht.’

2.6

Uitsluitend prostitué(e)s kunnen lid worden van belanghebbende.

2.7

Belanghebbende werft klanten via haar website. Ook kunnen de leden zelf reclame maken, bijvoorbeeld op een eigen website.

2.8

De leden bepalen zelf het tarief dat zij aan de klant in rekening brengen.

2.9

Belanghebbende koopt centraal condooms in die zij aan de leden verstrekt. Verder heeft zij werkadviezen opgesteld waarin onder meer besproken wordt hoe te handelen bij een soa en adviezen worden gegeven over veilige seks.

2.10

De leden dragen maandelijks de (bruto) omzetten af aan belanghebbende. Belanghebbende vermindert de omzetten met de verschuldigde omzetbelasting en een bedrag van € 70 ter dekking van door haar gemaakte kosten. Over de na deze verminderingen overblijvende bedragen draagt belanghebbende loonheffing af. De na afdracht van loonheffing resterende bedragen betaalt belanghebbende aan de leden. De leden ontvangen elke maand een loonstrook van belanghebbende.

2.11

Ziekte dienen de leden te melden aan [D]. Belanghebbende zorgt niet voor vervanging van zieke leden. Belanghebbende heeft een arbodienst die de leden bij ziekte begeleidt.

2.12

Belanghebbende controleert en beoordeelt de locaties waar de leden werken. De locaties zijn vaak kamerverhuurbedrijven en seksclubs. Het komt ook voor dat leden thuis werken. De beoordeling van de locaties betreft met name de hygiëne, de oppervlakte van de werkruimten en wachtruimten, de veiligheidsvoorzieningen en het aanwezig zijn van een vergunning. Als de exploitant van de locatie voldoet aan de eisen die belanghebbende heeft vastgelegd in een ‘erkenningsregeling’, verstrekt belanghebbende de exploitant tegen betaling van € 750 een certificaat dat een jaar geldig is. De leden mogen op deze locaties werken, maar mogen ook, na melding aan [D] werken op niet-erkende locaties waar het voorwaardenpakket van de Belastingdienst van toepassing is.

2.13

Op elke door belanghebbende erkende werklocatie is een laptop met scanner aanwezig, waar de leden hun persoonlijke, door belanghebbende aan hen verstrekte pas doorhalen. Op het scherm verschijnt dan een melding waaruit blijkt of de overeenkomst van het lid met belanghebbende nog voortduurt. Bij beëindiging van de overeenkomst moet de pas bij belanghebbende worden ingeleverd. Niet geregistreerd wordt of het lid werkt en hoeveel werkzaamheden worden verricht. De melding is dus uitsluitend gericht op een controle van de geldigheid van het lidmaatschap.

2.14

De erkenningsregeling behelst:

‘Kamerverhuurbedrijven dienen door […] te zijn erkend alvorens op die locatie werkzaamheden namens […] mogen worden verricht. […] gaat er vanuit dat tussen het kamerverhuurbedrijf en het lid van [X]; wederzijds een respectvolle bejegening plaats vindt. Leden van [X] zijn niet ondergeschikt aan vertegenwoordigers van het kamerverhuurbedrijf en zij hoeven geen opdrachten van die vertegenwoordigers te aanvaarden. De leden van [X] bepalen zelf hun prijs voor hun dienstverlening en zij rekenen hiervoor rechtstreeks met de klant af. De kamerverhuurder legt geen kledingvoorschriften op aan leden van [X]. Het beleid van [X] is dat leden gepaste kleding dragen. Leden van [X] hebben geen vastgelegde werktijden als zij op een locatie die aan kamerverhuurbedrijf toebehoort hun diensten (willen) aanbieden. De leden van [X] zijn niet verplicht aanwezigheidslijsten te verstrekken. De ruimte die een kamerverhuurbedrijf aan klanten verhuurt zijn verzorgd ingericht en vertonen geen gebreken die schadelijk voor de gezondheid van leden van [X] kunnen zijn. De leden van [X] zijn vrij hun diensten aan te bieden op locaties van kamerverhuurbedrijven die door [X] zijn erkend. [X] voert enkele keren per jaar inspecties uit of het kamerverhuurbedrijf aan de voorwaarden voldoet. Tevens doet [X] navraag bij haar leden over hun ervaringen met erkende bedrijven. Indien gebreken bij kamerverhuurbedrijven worden geconstateerd dienen deze direct te worden verholpen. Als een kamerverhuurbedrijf in gebreke blijft wordt de erkenning ingetrokken. Voor de dekking van kosten in het kader van de inspecties is een kamerverhuurbedrijf een jaarlijks vast te stellen bedrag aan [X] verschuldigd. Als een erkenning wordt ingetrokken vindt geen restitutie van vorenbedoeld bedrag plaats. Deze regeling vindt zoveel mogelijk overeenkomstige toepassing indien leden van [X] hun diensten aanbieden in het kader van raamprostitutie. (…)’

Middel van cassatie

Schending, althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van het bepaalde in artikel 59, eerste lid, van de Wfsv juncto artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelastingen 1964, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de leden van belanghebbende niet in privaatrechtelijke dienstbetrekking staan tot belanghebbende.

Toelichting

In onderdeel 6.1 van de uitspraak overweegt het Hof als volgt:

‘Op basis van het geheel van omtrent de rechtsverhouding tussen belanghebbende en de leden voorhanden zijnde gegevens en hetgeen door partijen, bijvoorbeeld over de gang van zaken rond de in geding zijnde dienstverlening, over en weer is gesteld, komt het Hof tot het oordeel dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Het Hof heeft in aanmerking genomen dat belanghebbende en de leden met hetgeen zij aangaande hun verhouding op papier hebben vastgelegd weliswaar veel zaken hebben aangeroerd en geregeld die wijzen in de richting van een arbeidsovereenkomst, maar dat, ook feitelijk, van onvoldoende essentiële kenmerken is gebleken om tot een dienstbetrekking in de hier bedoelde zin te concluderen. Niet kan worden gezegd dat de betrokkenen een aan de hand van de gevraagde werkzaamheden te herleiden of inzichtelijk loon zijn overeengekomen. Geen duidelijkheid bestaat, ook niet gemeten naar tijdsduur, omtrent de hoeveelheid arbeid en de aard van de arbeid. Voorts acht het Hof de vrijblijvendheid die de leden met betrekking tot de taakvervulling kunnen betrachten en ook betrachten geenszins wijzen op een verhouding van ondergeschiktheid of een gezagsrelatie. Tekenend acht het Hof in dat verband dat belanghebbende bij de onmogelijkheid of onwilligheid van een lid om te werken niet dwingend optreedt, noch zorgt voor vervanging van de betrokken arbeidskracht die het af laat weten.’

Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk. Een natuurlijk persoon staat tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking, indien de tussen hen bestaande arbeidsverhouding is gebaseerd op een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Artikel 7:610 WB, lid 1, van het BW luidt: ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’ Uit deze bepaling volgt dat de (arbeids)verhouding tussen belanghebbende en haar leden als een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt aangemerkt, indien zij de volgende kenmerken heeft:

—

de leden van belanghebbende zijn verplicht om gedurende zekere tijd arbeid te verrichten;

—

belanghebbende is verplicht de leden van belanghebbende als tegenprestatie voor de door de leden van belanghebbende verrichte arbeid loon te betalen;

—

de leden van belanghebbende verrichten de arbeid in dienst van belanghebbende. In de woorden van ‘in dienst van’ in artikel 7:610 ligt besloten dat er tussen belanghebbende en haar leden een gezagsverhouding bestaat (vergelijk HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149 (Groen/Schroevers).

Verplichting tot het verrichten van arbeid

De inhoud van de tussen belanghebbende en haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomst in samenhang met de regeling lidmaatschap, in het bijzonder artikel 4 daarvan (de verplichting tot het realiseren van omzet, zie Feit 2.4), leidt niet tot een andere conclusie dan dat de leden verplicht zijn om arbeid te verrichten. De door hen te realiseren omzet kan namelijk slechts door het verrichten van seksuele dienstverlening worden behaald. Dat seksuele dienstverlening een vorm van arbeid is, staat buiten kijf. Hiermee wordt voldaan aan ‘verplichting tot het verrichten van arbeid’.

De stelling van het Hof dat van belang is dat geen duidelijkheid bestaat, ook niet gemeten naar tijdsduur, omtrent de hoeveelheid arbeid en de aard van de arbeid weerspreken wij. De hoeveelheid arbeid en de aard van de arbeid laten zich op verzoek namelijk wel degelijk preciseren. Ook indien dit niet het geval is, zou hieraan voor wat betreft het wel of niet aanwezig zijn van een dienstbetrekking geen belang moeten worden toegekend. Noch uit de wet noch uit de jurisprudentie volgt namelijk dat voor de kwalificatie van een dienstbetrekking de verrichte arbeid zich moet laten preciseren.

Loon

De werknemers van belanghebbende dragen maandelijks de door hen gerealiseerde omzet af aan belanghebbende. Belanghebbende keert maandelijks onder inhouding van omzet- en loonbelasting en een vaste bijdrage van Euro 70 een vergoeding uit aan haar werknemers. Deze vergoeding laat zich in het kader van de gesloten arbeidsovereenkomst niet anders duiden dan als (netto) loon. Dat deze vergoeding niet is te herleiden c.q. niet inzichtelijk is te maken aan de hand van de verrichte werkzaamheden maakt deze conclusie niet anders.

Gezag

De prostitutiebranche is moeilijk te vergelijken met andere branches. Het uitoefenen van gezag moet dan ook in het licht van de specifieke kenmerken van de branche worden beoordeeld.

De aard van de werkzaamheden van prostitué(e)s beperkt de mogelijkheden tot het geven van sturing, het uitoefenen van controle en toezicht. Als werkgever in de prostitutiebranche mag belanghebbende namelijk de lichamelijke integriteit van haar werknemers niet schenden. Wel mag zij klachten over de verrichte dienstverlening behandelen. Van deze mogelijkheid maakt zij ook gebruik.

Gelet op het bovenstaande is belanghebbende gehouden om haar werkgeversgezag terughoudend in te vullen. Dit betekent niet dat een gezagsverhouding ontbreekt of dat er geen mogelijkheden zijn om gezag uit te oefenen. Die mogelijkheden zijn er namelijk wel degelijk. De werknemers van belanghebbende werken namelijk volgens bepaalde afspraken die zij bij indiensttreding met belanghebbende hebben gemaakt. Dat zij hun werkzaamheden naar eigen inzicht kunnen verrichten maakt deze conclusie niet anders. Ook maakt het niet dwingend optreden door belanghebbende bij onmogelijkheid of onwilligheid van een lid om te werken deze conclusie niet anders. Dit ligt namelijk besloten in de aard van de werkzaamheden alsmede in het feit dat de leden zelf het aantal te werken uren kunnen bepalen. Daaraan is onlosmakelijk verbonden dat leden niet kunnen worden gedwongen om seksuele handelingen te verrichten.

Conclusie

De rechtsverhouding tussen belanghebbende en haar leden voldoet aan de in de wet gestelde eisen aan een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Hiermee kwalificeert hun rechtsverhouding als dienstbetrekking in de zin van artikel 2 , eerste lid van de Wet op de loonbelasting 1964 en daarmee zijn de leden op grond van artikel 59, eerste lid, van de Wfsv verzekerd voor de werknemersverzekeringen.

Kosten

Ik verzoek u om de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de griffierechten en de proceskosten van belanghebbende volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.