Hof 's-Hertogenbosch, 25-08-2011, nr. 20-004902-08

rekening zal houden met ‘onderhoudskosten’, ‘knipkosten’, en ‘afschrijvingskosten’;

uitsluitend de drie concreet onderzochte hennepkwekerijen welke door de rechtbank als uitgangspunt zijn genomen voor de door haar gehanteerde berekening van dit voordeel, in aanmerking zal nemen en geen extrapolatie naar negen hennep-kwekerijen zal toepassen;

overeenkomstig de beslissing van de rechtbank de door de veroordeelde verrichte betalingen ter zake van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen als aftrekposten in mindering zal brengen.

Voorts is van de zijde van de veroordeelde met betrekking tot de op te leggen betalings-verplichting nog bepleit dat het gerechtshof deze zal verminderen met 10 procent vanwege de overschrijding van de redelijke termijn voor berechting in hoger beroep en de eventuele overschrijding van de inzendingstermijn van de stukken aan de griffie van het hof.

Het hof heeft ten slotte kennisgenomen van een niet gedateerde brief van de veroordeelde, met bijlage, die was gevoegd bij de brief van diens raadsman d.d. 13 juli 2011 aan de voorzitter van de behandelende strafkamer van dit hof.

Beslissing waarvan beroep

De bestreden beslissing zal worden vernietigd omdat het hof komt tot een andere vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan de rechtbank.

Beoordeling

De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 juni 2004 (parketnummer 03-008003-04) veroordeeld tot straf ter zake van onder meer:

feit 5: het, samen met een ander of anderen, in de periode van 1 januari 2000 tot en

met 17 maart 2004 in de uitoefening van beroep of bedrijf opzettelijk telen en/of bewerken en/of verwerken van een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan;

feit 6: het op 4 maart 2004 opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 372 hennep-

planten in een pand aan de [adres] te Kerkrade;

feit 7: het op 5 maart 2002 opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 410 hennep-planten in een pand aan het [adres] te Heerlen.

Voor de feiten 1, 2 en 4 heeft ook een veroordeling plaatsgevonden, maar ten aanzien van die feiten ligt geen vordering tot ontneming voor.

Met betrekking tot feit 5 heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 juni 2004 expliciet overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde een groot aantal hennepplantages had uitstaan bij derden.

De onderhavige vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is door het openbaar ministerie gebaseerd op de bevindingen, zoals verkregen in het kader van het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek en neergelegd in het proces-verbaal van de regiopolitie Limburg-Zuid, Projectteam Middelzware Criminaliteit, District Kerkrade, proces-verbaal-nummer 2004023844, en de daarbij gevoegde bijlagen. Dit proces-verbaal is op 14 juni 2004 op ambtseed opgemaakt en ondertekend door de [verbalisant B], brigadier van politie, dienstdoende bij genoemd Projectteam en [verbalisant W], financieel onderzoeker van de regiopolitie Limburg-Zuid, tewerkgesteld bij het Bureau Financiële Recherche, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar.

Uitgangspunten

Het hof neemt dit proces-verbaal (hierna ook aan te duiden als ‘de ontnemingsrapportage’) bij de beoordeling van de ontnemingsvordering eveneens tot uitgangspunt. De ontnemingsrapportage bevat zowel een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel die is gebaseerd op de concrete bevindingen van het onderzoek naar het voordeel verkregen door de bewezen verklaarde en soortgelijke strafbare feiten als een berekening van dat voordeel aan de hand van een zogenoemde kasopstelling. Bij laatstbedoelde berekening wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel gesteld op het geconstateerde verschil tussen de legale inkomsten van de veroordeelde in de onderzoeksperiode enerzijds en de contante uitgaven van de veroordeelde in die periode, voor zover getraceerd, anderzijds. Evenals het openbaar ministerie en de rechtbank zoekt het hof aansluiting bij eerstbedoelde onderzoeksmethode - tegen de aard waarvan op zichzelf door de verdediging geen grieven zijn ingediend -, omdat bij die methode de bewezen feiten als uitgangspunt worden genomen en deze methode daarom het meest reëel en betrouwbaar is.

Ook neemt het hof voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt dat de veroordeelde betrokken is geweest, zoals door de rechtbank bewezen is verklaard, bij de hennepplantages die zijn aangetroffen aan de [adres] te Kerkrade (feit 6) en het [adres] te Heerlen (feit 7), alsmede betrokken is geweest bij de hennepplantage aan het [adres] te Brunssum. De betrokkenheid van de veroordeelde bij laatstgenoemde hennepkwekerij heeft te gelden als een soortgelijk feit waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door de veroordeelde is gepleegd. Het hof wijst er in dit verband op dat [persoon S] - als verdachte gehoord - onder meer verklaard heeft dat hij in de periode van juni 1999 tot en met juli/augustus 2000 in zijn flat aan het [adres] te Brunssum ongeveer 75 hennepplanten aanwezig heeft gehad voor [verdachte M] (hof: veroordeelde).

Bij gebreke van concrete gegevens omtrent de in de hiervoor bedoelde hennepkwekerijen gerealiseerde opbrengst in gewicht gaat het hof, evenals de rechtbank en de advocaat-generaal, uit van de in het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 (hierna ook: het BOOM-rapport) gegeven norm van 22 gram hennep per hennepplant en een cyclus van tien weken voor het realiseren van één oogst.

Het hof neemt voor wat betreft het aantal per hiervoor genoemd adres gerealiseerde en

voor de berekening van het daardoor verkregen wederrechtelijk voordeel in aanmerking genomen oogsten de overwegingen van de rechtbank op deze punten over, nu deze aansluiten bij de gegevens uit het onderzoek naar de door veroordeelde gepleegde strafbare feiten. Daarbij gaat het hof uit van de verklaringen die door [persoon S] en

[persoon M] ten overstaan van de politie zijn afgelegd.

Tevens gaat het hof er, met de rechtbank en de advocaat-generaal, op basis van de bevindingen in het kader van het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek van uit dat de gemiddelde verkoopprijs per gram hennep EUR 5,25 bedroeg. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdediging tegen een en ander in hoger beroep geen verweer heeft gevoerd.

Opbrengst

Op de voet van en met verwijzing naar de op de pagina’s 4 en 5 van de bestreden beslissing weergegeven berekeningen stelt het hof de gerealiseerde bruto-opbrengst:

in de hennepkwekerij aan het [adres] te Brunssum op

(75 planten x 6 oogsten x 22 gram x EUR 5,25 =) EUR 51.975,00

in de hennepkwekerij aan de [adres] te Kerkrade op

(372 planten x 11 oogsten x 22 gram x EUR 5,25 =) EUR 472.626,00

in de hennepkwekerij aan het [adres] te Heerlen op

(410 planten x 10 oogsten x 22 gram x EUR 5,25 =) EUR 473.550,00

Totaal EUR 998.151,00

Kosten

Op de bruto-opbrengst dienen de kosten die in directe relatie staan met de door de veroordeelde begane delicten, voor zover zij als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

Evenals de rechtbank en de advocaat-generaal stelt het hof, in aanmerking nemende dat de verdediging hiertegen geen bezwaren heeft geuit, de variabele kosten op EUR 4,40 per hennepplant.

Daarnaast zal het hof rekening houden met de overige door de rechtbank reeds in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken kosten (huur, uitbetaalde vergoedingen, energie), zoals weergegeven op de pagina’s 4 en 5 van de bestreden beslissing.

De verdediging heeft in hoger beroep bepleit dat het hof bovendien (a) de kosten voor het laten onderhouden van de hennepplanten, (b) de kosten voor het laten knippen van de hennepplanten en (c) de afschrijvingskosten van de hennepkwekerijen op de opbrengst in mindering zal brengen.

Evenals de rechtbank en de advocaat-generaal zal het hof de onder (a) bedoelde kosten als niet onderbouwd buiten beschouwing laten, nu van de zijde van de veroordeelde geen enkele indicatie is gegeven welke bedragen als onderhoudskosten betaald zouden zijn en aan wie.

Anders dan de rechtbank ziet het hof daarentegen, met de verdediging en de advocaat-generaal, wel aanleiding om de onder (b) en (c) bedoelde kosten op de opbrengst van de hennepkwekerijen in mindering te brengen.

Met betrekking tot de onder (b) bedoelde knipkosten is het hof van oordeel dat aannemelijk is, gezien de hoeveelheid hennepkwekerijen waarbij de veroordeelde betrokken was

waarover hierna meer - en het grote aantal geteelde hennepplanten, dat de veroordeelde niet steeds zelf alle planten geknipt heeft en dat hij deze door (een) derde(n) liet knippen. De daarmee gemoeide kosten stelt het hof, evenals de advocaat-generaal en de verdediging, nu geen concrete aanwijzingen omtrent de aan de knipper(s) uitgekeerde bedragen zijn aangetroffen maar aannemelijk is dat de veroordeelde niet zelf geknipt heeft, overeenkomstig de daarvoor in het BOOM-rapport gegeven norm op EUR 2,00 per plant.

Ook ten aanzien van de onder (c) bedoelde afschrijvingskosten is het hof van oordeel dat deze verrekend behoren te worden nu aannemelijk is dat deze kosten zijn gemaakt. Omdat door de verdediging geen concrete investeringskosten zijn opgegeven zal het hof, evenals de advocaat-generaal , ook voor de vaststelling van de afschrijvingskosten uitgaan van de in genoemd rapport gegeven normbedragen per oogst.

Op grond van het vorenstaande houdt het hof derhalve rekening met de volgende kosten:

voor wat betreft de kwekerij aan het [adres] te Brunssum:

uitbetaalde vergoeding ad EUR 3.176,46

energiekosten ad 762,35

planten (450 x EUR 4,40 =) 1.980,00

knipkosten (450 x EUR 2,00 =) 900,00

afschrijving (6 x EUR 150,00 =) 900,00

totaal 7.718,81

voor wat betreft de hennepkwekerij aan de [adres] te Kerkrade:

huur en uitbetaalde vergoeding ad EUR 19.058,77

planten (4.092 x EUR 4,40 =) 18.004,80

knipkosten (4.092 x EUR 2,00 =) 8.184,00

afschrijving (11 x EUR 250,00 =) 2.750,00

totaal 47.997,57

voor wat betreft de hennepkwekerij aan het [adres] te Heerlen:

huur en uitbetaalde vergoeding ad EUR10.890,73

planten (4.100 x EUR 4,40 =) 18.040,00

knipkosten (4.100 x EUR 2,00 =) 8.200,00

afschrijving (10 x EUR 300,00 =) 3.000,00

totaal 40.130,73

De totale kosten van de drie hennepkwekerijen bedragen derhalve EUR 95.847,11.

De netto-opbrengst bedraagt dan (EUR 998.151,00 minus EUR 95.847,11 =)

EUR 902.303,89.

Extrapolatie

Door de verdediging is in hoger beroep verweer gevoerd tegen de in de ontnemings-rapportage neergelegde en in de bestreden beslissing door de rechtbank overgenomen methode van extrapolatie, waarbij het in de drie onderzochte hennepkwekerijen berekende voordeel werd vermenigvuldigd met de factor drie, omdat aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde (veel) meer dan die drie hennepkwekerijen heeft geëxploiteerd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met betrekking tot de bewezenverklaring van het in de onderliggende strafzaak onder 5 ten laste gelegde, dat betrekking heeft op de periode van 1 januari 2000 tot en met 17 maart 2004, heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 juni 2004 expliciet overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de veroordeelde een groot aantal hennepplantages had uitstaan bij derden. Het hof merkt in dit verband op dat de eerder genoemde [persoon S] ten overstaan van de politie verklaard heeft: “[verdachte M] (hof: de veroordeelde) heeft mij zelf verteld dat hij ongeveer 15 hennepplantages onder beheer heeft” en dat in een proces-verbaal van de Criminele Inlichtingen Eenheid is vermeld dat de veroordeelde in 2003 in het bezit was van ongeveer 30 hennepplantages en dat in 2004 daar nog ongeveer 10 tot 12 hennepplantages van over zijn.

Gelet daarop bestaan voldoende aanwijzingen dat veroordeelde buiten de drie hiervoor met name genoemde kwekerijen meerdere hennepplantages heeft gehad. Weliswaar zijn slechts van de drie genoemde kwekerijen concrete gegevens met betrekking tot de duur en omvang bekend geworden en zijn deze gegevens onderling verschillend, doch deze verschillen zijn niet van dien aard en omvang dat zulks aan het toepassen van de methode van extrapolatie op basis van deze gegevens in de weg zou staan. Het hof overweegt hierbij nog dat de raadsman op geen enkele wijze heeft aangegeven of en waarom de andere plantages minder winstgevend zouden zijn geweest in vergelijking met de drie plantages, waarvoor een veroordeling heeft plaatsgevonden.

Overigens heeft het hof in navolging van de berekeningsrapportage en in afwijking van hetgeen [persoon S] daarover heeft verklaard, in het voordeel van de veroordeelde slechts een vermenigvuldigingsfactor van drie aangehouden.

Dit betekent dat het door de veroordeelde uit de hennepteelt verkregen wederrechtelijk voordeel kan worden geschat op afgerond (EUR 902.303,00 x 3 =) EUR 2.706.909,00.

Evenals de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof het in dit concrete geval vanwege de bijzondere fiscale consequenties redelijk op dit bedrag een bedrag van EUR 27.817,00 in mindering brengen zodat daarmee wordt voorkomen dat uit de hennepteelt verkregen voordeel meermalen aan de Staat moet worden afgedragen.

Het hof stelt het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat derhalve vast op een bedrag van EUR 2.706.909,00 minus EUR 27.817,00 =

EUR 2.679.092,00.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Op te leggen betalingsverplichting

Door de verdediging is nog het verweer gevoerd dat het recht van de veroordeelde op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn van berechting als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de fase van de behandeling van de zaak in hoger beroep is geschonden en dat mogelijk ook de termijn van inzending van de stukken aan de griffie van het hof is overschreden. In de visie van de verdediging behoort de schending van deze termijn(en) te leiden tot een vermindering van de op te leggen betalingsverplichting met tien procent van het berekende wederrechtelijke voordeel.

Op grond van zijn ambtshalve gehoudenheid daartoe heeft het hof onderzocht of de op zijn redelijkheid te toetsen termijn van berechting in de fase van de behandeling van de zaak in eerste aanleg is overschreden. Het hof stelt het aanvangstijdstip van die termijn in dit geval op 17 februari 2004, zijnde de datum waarop onder de veroordeelde op de voet van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering conservatoir beslag werd gelegd. Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde hieraan in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.

Het hof heeft voorts geconstateerd dat de ontnemingsvordering op 20 oktober 2005 is uitgebracht, dat het onderzoek ter terechtzitting vervolgens op 4 november 2005 is aangevangen en dat de behandeling van de ontnemingszaak in eerste aanleg is geëindigd bij beslissing van de rechtbank van 10 december 2008. Hoewel kan worden vastgesteld dat de behandeling van de ontnemingszaak in eerste aanleg niet is afgerond binnen twee jaren na aanvang van de op zijn redelijkheid te toetsen termijn, is naar het oordeel van het hof in deze fase van de berechting geen sprake van schending van het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van de veroordeelde. Het hof heeft hierbij in de eerste plaats in aanmerking genomen dat de ontnemingszaak nog aanhangig kan worden gemaakt binnen twee jaren na 8 juni 2008, zijnde de datum van de uitspraak in eerste aanleg in de onderliggende strafzaak. Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat de ontnemingszaak in eerste aanleg op verzoek van de verdediging twee maal is verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van getuigen en dat vervolgens een schriftelijke voorbereiding als bedoeld in artikel 511d van het Wetboek van Strafvordering aan de beslissing van de rechtbank vooraf is gegaan.

Namens de veroordeelde is op 17 december 2008 hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank. Bij zijn onderzoek heeft het hof geconstateerd dat de stukken van de zaak pas op 19 augustus 2009 - derhalve méér dan acht maanden na het instellen van het hoger beroep - ter griffie van het hof zijn binnengekomen. Gezien de zeer summiere overschrijding van de inzendingstermijn met twee dagen zal het hof in zoverre volstaan met de constatering dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden.

Het hof constateert voorts, met de verdediging en de advocaat-generaal, dat het recht van de veroordeelde op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM in de fase van het hoger beroep hier inderdaad is geschonden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof zal in hoger beroep eerst op 25 augustus 2011 uitspraak doen. Het hof is derhalve niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep werd ingesteld tot een einduitspraak gekomen; de termijnoverschrijding in de fase van de behandeling van de zaak in hoger beroep bedraagt ruim acht maanden. Het hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig die de geconstateerde termijnoverschrijding zou kunnen rechtvaardigen.

Vanwege de schending van artikel 6 EVRM in hoger beroep zal het hof de op te leggen betalingsverplichting verminderen. Uitgangspunt in geval van overschrijding van de redelijke termijn met meer dan 6 maanden maar niet meer dan 12 maanden is, volgens vaste jurisprudentie, een vermindering van de betalingsverplichting met 10% (met een maximum van EUR 5.000,00). Het hof zal echter, in aanmerking nemende dat in deze zaak tevens een inbreuk op artikel 6, eerste lid, EVRM moet worden aangenomen op grond van de totale duur van het geding van ruim 90 maanden (van 17 februari 2004 tot 25 augustus 2011), overeenkomstig het voorstel van de advocaat-generaal een vermindering toepassen van

EUR 20.000,00.

Het hof ziet, anders dan door de verdediging is bepleit, geen aanleiding voor een verdergaande matiging van de betalingsverplichting.

Het hof zal derhalve aan de veroordeelde de verplichting opleggen om ter ontneming

van het wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van (EUR 2.679.092,00 minus

EUR 20.000,00 =) EUR 2.659.092,00 aan de Staat te betalen.

Toegepast wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.