HR, 26-04-2016, nr. 14/03354

1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 april 2014 de verdachte ter zake van onder 1 primair “een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door voorwerpen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” en onder 4 “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest. Het hof heeft voorts de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidsstelling van 19 december 2012 toegewezen en gelast dat de straf die als gevolg van de toepassing van de regeling voorwaardelijke invrijheidstelling niet ten uitvoer is gelegd, te weten de gevangenisstraf voor de duur van 425 dagen, alsnog wordt ondergaan.

2. Namens de verdachte heeft mr. B. Kurvers, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. In deze zaak heb ik eerder, te weten op 12 mei 2015 een 80a-standpunt genomen. Uw Raad heeft op 26 mei 2015 een zogenoemde Borgersbrief ontvangen van mr. Baumgardt in reactie op dit standpunt. De Hoge Raad heeft mij verzocht om aanvullend te concluderen. Dat doe ik hierbij.

4. Het middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde feit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat ’s hofs verwerping van het gevoerde bewijsverweer van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 17 oktober 2012 te Bavel, gemeente Breda, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s) daartoe voorwerpen en/of stoffen, te weten een speciekuip, een koelbox, twee lege flessen methanol, ph meters, handschoenen en roerspatels en/of een of meer andere voorwerpen en/of stoffen, voorhanden gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en);

subsidiair, voor zover het primair ten laste gelegde niet tot een bewezenverklaring mocht of zou kunnen leiden:

hij op 17 oktober 2013 te Bavel, gemeente Breda, opzettelijk aanwezig heeft gehad in de kofferbak van een auto met kenteken [AA-00-BB] ongeveer 11,63 gram amfetamine, althans een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine, zijn de amfetamine een middel als vermeld op lijst 1 van de Opiumwet”

6. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij op 17 oktober 2012 te Bavel, gemeente Breda, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken of verwerken van amfetamine, zijnde amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst l, te bevorderen, daartoe voorwerpen, te weten een speciekuip, een koelbox, twee lege flessen methanol, ph meters, handschoenen en roerspatels en andere voorwerpen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte ernstige redenen had te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit”

7. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen, nummer PL202K 2012222374-8, pagina 111-114 van het dossier, voor zover inhoudende:

Op 17 oktober 2012, omstreeks 00:45 uur, zagen wij verbalisanten, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , een personenauto rijden binnen de bebouwde kom van de gemeente Breda. Ik zag dat het voertuig reed over de Loevensteinstraat in de richting van Bavel. Het betrof een Seat Altea gekentekend [AA-00-BB] . In het voertuig zaten twee manspersonen als bestuurder en bijrijder. Ter controle op de naleving van de bepalingen van de Wegenverkeerswet 1994 gaven wij de bestuurder van het voertuig een stopteken. De bestuurder voldeed aan het stopteken. Het vak van de bushalte werd op de Lange Bunder nabij de rotonde gebruikt als controleplaats, lk, verbalisant [verbalisant 1] , hield de bestuurder en de inzittende staande en vroeg hen naar hun identiteitsgegevens. De bestuurder deelde mede dat hij zijn rijbewijs niet bij zich had omdat hij net de auto in was gestapt en een kort ritje maakte, althans woorden van gelijke strekking. Ook de bijrijder had geen legitimatiebewijs bij zich. Hierop verzocht ik beide inzittenden uit het voertuig te stappen. In het kader van de wet op de identificatieplicht werd door ons een identiteitsfouillering toegepast. De bijrijder werd onderzocht aan zijn kleding. Bij de bijrijder werd een opgevouwen dichtgesealde plastic zak, met een A4 briefformaat, aangetroffen. In deze zak zat een witte plakkerige substantie. Ik kreeg het vermoeden dat deze witte substantie een verdovend middel betrof. Nadat de bijrijder de cautie werd medegedeeld gaf hij aan dat de inhoud van het zakje speed betrof. Hierna hebben wij, verbalisanten, op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering ons de toegang tot genoemd voertuig verschaft en vervolgens genoemd voertuig doorzocht. Ik zag dat collega [verbalisant 2] de kofferbak opende. Ik hoorde van [verbalisant 2] dat beide verdachten aangehouden konden worden in verband met vermoeden van overtreden van de Opiumwet. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , zag in het dashboardvakje onder de radio een soort boterhamzakje geopend met enkele kleine brokken witte/beige substantie.

Aangehouden werden [betrokkene 1] (het hof begrijpt: de bijrijder) en [verdachte] (het hof begrijpt: de bestuurder). De verdachte [verdachte] weigerde volgens eigen opgaaf zijn personalia te geven. Echter na controle in het voertuig werd in het vak van de bestuurdersportier een bruin lederen hoesje aangetroffen met een op zijn naam gesteld rijbewijs van verdachte [verdachte] .

In voornoemd voertuig lagen in de kofferbak diverse goederen. Er lag onder andere een speciekuip met diverse spullen, waaronder afvalspullen als plastic handschoenen en flessen met chemische substantie. Er lag tevens een koelbox in met diverse spullen als naalden en dergelijke. In de speciekuip zagen wij onder andere restanten met witte substantie lijkend op die substantie aangetroffen in de plastic zak van [betrokkene 1] .

2. Een proces-v erbaal van bevindingen, nummer PL202K 2012222374-7, pagina 115- 116 van het dossier, voor zover inhoudende:

Ik, verbalisant [verbalisant 2] , heb de kofferbak geopend en zag daar een speciekuip staan met een witte substantie er aan. lk voelde en keek naar de substantie waarvan resten in de speciekuip zaten. Ik zag dat deze substantie zeer veel gelijkend was op de substantie waarvan de bijrijder zei dat het speed was. Ik zag ook verschillende flessen en bussen met chemicaliën in de speciekuip liggen. Ik heb op dat moment gezegd tegen de bestuurder dat deze was aangehouden op verdenking dat er verdovende middelen in zijn voertuig liggen.

3. Een proces-verbaal van aanhouding, nummer PL202K 2012222374-4, pagina 100- 101 van het dossier, voor zover inhoudende:

Op 17 oktober 2012 te 00:52 uur hielden wij, verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] , op de locatie Lange Bunder, Bavel, binnen de gemeente Breda als verdachte aan [verdachte] .

4. Een proces-verbaal van bevindingen, nummer PL202M 2012222374-40, met fotobijlagen, pagina 125-171 van het dossier, voor zover inhoudende:

Pagina 125:

Op 17 oktober 2012 hebben wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , een inbeslaggenomen voertuig onderzocht op de aanwezigheid van drugs. Het betrof een Seat Altea voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Wij, verbalisanten, troffen in de middenconsole van de auto een plastic boterhamzakje aan met daarin wit gelige brokken poeder. Dit poeder werd getest. De test gaf een positieve reactie op amfetamine, zijnde een stof die is vermeld op lijst 1 van de Opiumwet. In de kofferbak van het voertuig werd een speciekuip aangetroffen met daarin verschillende plastic zakken en vuilniszakken. Wij, verbalisanten, zagen dat in de speciekuip resten zaten van een wit poeder/pasta. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , rook dat er een penetrante chemische geur van de speciekuip kwam. Ik herkende deze geur ambtshalve als zijnde die van amfetamine. Wij zagen dat er in de vuilniszak resten van wit poeder en chirurgische handschoenen zaten. Wij zagen er dat er een groene en een grijze emmer in de kuip zaten. Wij zagen dat op de groene emmer resten van een wit poeder/pasta zaten. Wij zagen dat de grijze emmer vochtig was en ook poeder/pasta resten bevatte. Bij de emmers zat een houten roerspatel. Wij zagen dat daar ook resten van wit poeder/pasta zaten. In de speciekuip zat ook een gele plastic tas met daarin verschillende plastic zakken en 6 houten roerspatels. Op die spatels zagen wij, verbalisanten, resten van wit poeder/pasta. In de gele tas zat ook een gripzak met daarin resten van wit poeder. In de gele tas zat ook een oranje Albert Heijn tas. In die tas zaten een mondkapje, chirurgische handschoenen, een leeg potje Ph testers, een maatbeker en een glas. Wij zagen dat er op de maatbeker en het glas resten zaten van wit poeder/pasta.

In de speciekuip zaten ook twee lege jerrycans met op het label Alcool méthylique, Methanol, Methylalkohol. Het is mij, verbalisant [verbalisant 4] , ambtshalve bekend dat Methanol kan worden gebruikt voor het kristalliseren van amfetamine.

Pagina 126:

In de kofferbak van de auto zagen wij, verbalisanten, resten van wit poeder/pasta. Ik, verbalisant [verbalisant 4] , heb alle poeder/pasta resten op de boven genoemde goederen getest. De testen gaven een positieve reactie op amfetamine.

5. Een proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming, nummer 2012222374, pagina 203-205 van het dossier, voor zover inhoudende:

Onderzoek personenauto [AA-00-BB]

Op 17 oktober 2012 stelden verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 3] een voorlopig onderzoek in aan het voertuig Seat, met kenteken [AA-00-BB] . Hierbij troffen zij in het inzittendencompartiment een boterhamzakje aan, inhoudende enkele geel/witte brokken van een stof, mogelijk verdovende middelen. Tevens vonden zij op diverse plaatsen in het inzittendencompartiment een aantal persoonlijke bescheiden, zoals een rijbewijs, bankpassen e.d. op naam van verdachte [verdachte] . Verder troffen zij o.a. PH-meters, sleutels, (...) aan.

In de kofferruimte van dit voertuig troffen zij een speciekuip aan, gevuld met emmers en ogenschijnlijk afval in de vorm van vuilniszakken, mondkapjes, handschoentjes, vuile maatbekers en vuile houten roerspatels. Tevens troffen zij twee jerrycans met opschrift methanol en twee plastic flessen met chemicaliën aan.

6. Een drietal foto 's als weergegeven op pagina 149-150 van het dossier, alsmede een foto als weergegeven op pagina 165, zijnde de bijlagen bij het proces-verbaal als hiervoor onder 4. vermeld.

7. Een proces-verbaal van bevindingen, nummer PL202A4 2012222374-62, pagina 172-173 van het dossier, voor zover inhoudende:

lk, verbalisant [verbalisant 4] , heb monsters genomen van drugsresten op goederen die in de kofferbak van een Seat Altea voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Deze monsters zijn door mij in beslag genomen en opgestuurd naar het NFI.

Object : verdovende middelen

SIN :AAEJ4615NL

Inhoud : aangetroffen in speciekuip

Bijzonderheden: resten wit poeder, 5,45 gram

Object : verdovende middelen

SIN :AAEJ4613NL

Inhoud : aangetroffen in kofferbak

Bijzonderheden: restant wit poeder 0,79 gram aangetroffen op houten spatel

Object : verdovende middelen

SIN : AAEJ4608NL

Inhoud : aangetroffen in kofferbak

Bijzonderheden: resten wit poeder 1,11 gram aangetroffen op houten spatels

Object : verdovende middelen

SIN : AAEJ4607NL

Inhoud : groene emmer stond in speciekuip in de kofferbak

Bijzonderheden: resten poeder 1,97 gram aangetroffen op groene emmer

Object : verdovende middelen

SIN :AAEJ4612NL

Inhoud : in de kofferbak

Bijzonderheden: monster wit poeder in lege gripzak 1,28 gram

Ik, verbalisant, zag bij de goederen ook een overhevelingspomp zitten. Ik zag dat de slang van die pomp geribbeld was en dat er in de ribbels een gelige vloeistof zat. Ik heb wat van die vloeistof bemonsterd.

Object : verdovende middelen

SIN : AAEJ4609NL

Inhoud : in de kofferbak

Bijzonderheden: restant vloeistof aangetroffen in overhevelpomp

8. Een rapport identificatie van drugs en precursoren van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 21 november 2012, pagina 273-274 van het dossier, voor zover inhoudende:

AAEJ4615 NL 5,45 gram, lichtgeel poeder bevat amfetamine

en brokjes in een gripzakje

AAEJ4613 NL 0,79 gram, crèmekleurig poeder bevat amfetamine

en brokjes in een gripzakje

AAEJ4609 NL 0,19 gram gele vloeistof in bevat amfetamine

een plastic kokertje

AAEJ4608 NL 1,11 gram, crèmekleurig bevat amfetamine

poeder en brokjes in een gripzakje

AAEJ4607 NL 1,97 gram geel poeder en bevat amfetamine

brokjes in een gripzakje

De bulk van het materiaal met kenmerk AAEJ4612NL bestaat uit coffeïne, deze stof is een gebruikelijk versnijdingsmiddel voor amfetamine. In het materiaal is ook een lage concentratie amfetamine aangetoond.

9. Een proces-verbaal uitslag sporenonderzoek, nummer PL206C 20122223 74-68, pagina 278 van het dossier, voor zover inhoudende:

Op 17 oktober 2012 werd op de Lange Bunder in Bavel een voertuig gecontroleerd. Hierbij werd in de kofferbak een speciekuip met, naar later bleek, resten van verdovende middelen aangetroffen. Tevens zaten er goederen in de speciekuip om verdovende middelen mee te vervaardigen. Beide inzittenden van het voertuig werden aangehouden en hun kleding werd in beslag genomen en voor nader onderzoek naar het NFI gestuurd. De spijkerbroek voorzien van SIN AAFN7609NL betrof de spijkerbroek die onder verdachte [verdachte] in beslag werd genomen.

De spijkerbroek voorzien van SIN AAFN7607NL betrof de spijkerbroek die onder verdachte [betrokkene 1] in beslag werd genomen.

10. Een rapport onderzoek naar sporen verdovende middelen op twee spijkerbroeken van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 25 februari 2013, pagina 279-282 van hef dossier, voor zover inhoudende:

Het onderzoeksmateriaal AAFN7609NL bestond uit een donkerblauwe spijkerbroek met daarop diverse (kleine) vlekken. Hiervan werd onder de knie aan de voorzijde van de linkerbroekspijp een witte vlek uitgesneden en onderzocht.

Resultaten:

AAFN7609 NL bemonstering van een vlek op een donkerblauwe spijkerbroek bevat amfetamine, gerelateerde syntheseverontreinigingen en een kleine hoeveelheid coffeïne

AAFN7607NL bemonstering van een vuile lichtblauwe spijkerbroek bevat amfetamine, cocaïne en coffeïne.

In relatie tot drugs is coffeïne een versnijdingsmiddel voor amfetamine, cocaïne.

11. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, nummer PL202M 2012222374-15, pagina 225-225 van het dossier, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik ben verslaafd aan speed. Ik weet dat de juiste naam amfetamine is. Ik gebruik per week voor 40 tot 50 euro aan speed. Dat zakje in mijn jas was van mij. In de wagen lag bij de versnellingspook een boterhamzakje met hierin ook een hoeveelheid speed. Die speed in dat zakje is ook van mij. Deze speed betreft droge speed, die is droog gemaakt zodat je die direct kan gebruiken. Ik was die speed aan het gebruiken op het moment dat wij gecontroleerd werden. Dat zakje lag open en bloot in die auto. Ik gebruik de speed door inhaleren via mijn neus.

12. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 25 maart 2013 (abusievelijk staat vermeld "proces-verbaal van de openbare zitting op 8 april 2013", het hof gaat er van uit dat dit een kennelijke verschrijving betreft), voor zover inhoudende:

Ik wist dat de aangetroffen spullen in de kofferbak lagen, want ik heb ze er zelf ingezet. De sporen amfetamine die op mijn broek zijn aangetroffen, moeten er op zijn gekomen toen ik de spullen in de auto zette. Mij is gevraagd de spullen weg te gooien, dus dat ging ik doen. Ik wist dat het zakje met witgele brokken speed was. Het zakje dat in de middenconsole lag was datgene wat [betrokkene 1] had gebruikt. Het was speed of coke. Hij gebruikt het allebei. Ik heb het hem de hele avond zien gebruiken, dus daarom wist ik dat hij het bij zich had.

13. Het proces-verbaal van doorzoeking, nummer 2012222374, pagina 211 van het dossier, voor zover inhoudende:

Op 17 oktober 2012 werd middels een machtiging binnengetreden in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Breda. Dit betrof het woonadres van de verdachte [verdachte] . De voordeur werd geopend door middel van gebruik van de sleutel welke bij de verdachte [verdachte] werd aangetroffen. Na het binnentreden en bevriezen werd door de rechtercommissaris de doorzoeking in de woning geopend. Op de eerste verdieping werd uit de slaapkamer uit de zwarte ladekast, uit de la links bovenin, in beslag genomen 3 gele pillen en 2 witte pillen.

14. Het proces-verbaal opiumwet, nummer PL202M 2012222374-47, pagina 174-175 van het dossier, voor zover inhoudende:

Door mij, verbalisant [verbalisant 4] , werd een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid verdovende middelen die aan mij ter beschikking werd gesteld. Deze partij was inbeslaggenomen tijdens een onderzoek ingevolge de Opiumwet.

De aangeboden partij bestond (onder meer, toevoeging hof) uit:

- 3 gele tabletten, voorzien van een diepdruklogo, voorstellende klaverblad;

- 2 tabletten, kleur wit, diameter 8 mm, voorzien van een diepdruklogo, voorstellende: klaverblad aan beide kanten.

Uit de aangeboden hoeveelheid tabletten werd door mij een monster genomen dat werd gewaarmerkt zoals in onderstaande sporenlijst is vermeld.

De genoemde bemonstering is voorzien van de vereiste NFI codering op 18 oktober 2012 verzonden aan het Nederlands Forensisch Instituut voor onderzoek.

Sporenlijst:

Object : Pillen

SIN : AAEJ4604NL

Object : Pillen

SFN : AAEJ4605NL

15. Een rapport identificatie van drugs en precursoren van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 8 november 2012, pagina 271-272 van het dossier, voor zover inhoudende:

AAEJ4604 NL een tablet (à 0,23 gram), bevat MDMA

crèmekleurig diepdruk boven:

klavervier, diepdruk onder:

klavervier

AAEJ4605NL drie gleuftabletten (à 0,33 gram), bevat MDMA

geel, diepdruk: Motorola-logo

16. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:

De aangetroffen pillen waren van mij en mijn vrouw (het hof begrijpt: zijn vriendin [betrokkene 2]) en betreffen XTC-pillen. We gingen wel eens naar een feestje en dan gebruikten we een pilletje. We wilden ze nog een keer gaan gebruiken. XTC heb ik wel gebruikt.”

8. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw aldaar het volgende aangevoerd:

“Uit het onderzoek van politie en het NFI is gebleken dat op die speciekuip en op de spatels resten van amfetamine zat. Met die wetenschap en in combinatie met de handschoenen, de flessen methanol en de andere aangetroffen goederen kan -achteraf- vastgesteld worden dat er op enig moment een productie proces zal hebben plaatsgevonden en dat cliënt voorwerpen in de auto had die bij dat proces gebruikt zijn.

Maar bij die vaststelling blijft het dan ook bij:

- Uit niets blijkt dat de betrokkenheid van cliënt verder gaat dan het in de auto voorhanden hebben van de opgesomde spullen.

- Daarnaast blijkt nergens uit dat cliënt zelf betrokken was bij het produceren van amfetamine.

(…)

Uit niets blijkt dat het verhaal van cliënt niet klopt. De opgesomde feiten en omstandigheden die om uitleg vroegen heeft cliënt aannemelijk uitgelegd. En uit deze uitleg volgt dat cliënt geen voorbereidingshandelingen verweten kunnen worden. Hij heeft spullen in de auto vervoerd, maar dat deze van een productieproces afkomstig waren was hem op dat moment niet bekend, daar had hij geen enkele wetenschap van.

Ook het onderzoek naar zijn BB-telefoon, de tomtom en aangetroffen papiertjes, kaartjes en dergelijke heeft niets opgeleverd waaruit blijkt dat hij wel betrokken is geweest bij een productieproces of het voorbereiden / bevorderen hiervan.

Uit onderzoek komen nog twee andere namen naar voren komen: het NFI heeft DNA van 2 personen ( [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ) ]n en op de handschoenen aangetroffen (p.293). [betrokkene 4] heeft documentatie op het gebied van de Opiumwet (p.297). Uit niets blijkt dat er enige relatie is tussen cliënt en deze personen.

Kortom: cliënt ontkent dat hij -al dan niet met anderen- opzettelijk amfetamine heeft geproduceerd of dat hij de productie hiervan heeft voorbereid of bevorderd. Er is geen althans onvoldoende bewijs dat zijn verklaring uitsluit of tegenspreekt.

Het enige dat derhalve vastgesteld kan worden is dat cliënt heeft rondgereden met voorwerpen die - zo bleek later - afkomstig waren van het produceren van amfetamine, met afval dus. Op het moment dat cliënt de spullen aannam, in de auto zette en er mee rond reed had cliënt hier geen benul van. Hij dacht dat [betrokkene 1] e.e.a. gebruikt had bij stuc werkzaamheden.

Er kan dan ook hooguit gesteld worden dat cliënt nabereidingshandelingen heeft getroffen. Door afvalproducten naar de vuil container te brengen bereid je niets voor en bevorder je ook niets, het productieproces is immers al voltooid.

Ik wil kort even stil staan bij de strekking van artikel 10a van de Opiumwet:

Volgens T&C is artikel 10a in de wet opgenomen omdat het altijd als een bezwaar werd gevoeld dat pas in een betrekkelijk laat stadium strafrechtelijk kon worden ingegrepen, namelijk wanneer het delict voltooid was of als een strafbare poging (begin van uitvoering) aanwezig was.

De wetgever heeft in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van artikel 10a omschreven wat onder voorbereidingshandelingen dient te worden verstaan, te weten 'elke gedraging die wordt bedoeld te dienen ter voorbereiding van een strafbaar feit zonder dat die gedraging reeds een begin van uitvoering van dat feit oplevert (anders zou er, althans bij misdrijven, sprake zijn van een strafbare poging)'.

Dit stadium is in casu al gepasseerd. Immers het delict was al voltooid, er was al geproduceerd: het stadium van een gedraging die nog geen begin van uitvoering van dat feit oplevert was dus al lang voorbij.

Volgens T&C gold als normadressaat bij artikel 10a 'organisatoren en geldschieters die achter de handel schuilgaan. Cliënt is dat niet. Cliënt heeft - zonder enige vergoeding of tegenprestatie- afval weg willen gooien. Hij kan niet gezien worden als organisator of geldschieter.

Conclusie: er is hier hooguit sprake van een nabereidingshandeling en dat kan niet gekwalificeerd worden als art 10a van de Opiumwet. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat artikel 10a niet voor een dergelijke situatie bestemd is.

De verdediging verzoekt vrijspraak.”

9. Het bestreden arrest bevat ten aanzien van het onder 1 bewezen-verklaarde de volgende bewijsoverweging:

Met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde overweegt het hof als volgt.

Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de verdachte de in de bewezenverklaring opgenomen voorwerpen voorhanden heeft gehad. Op de speciekuip en de spatels zaten resten van amfetamine en ook de broek van de verdachte vertoonde sporen van amfetamine.

Door de verdediging is aangevoerd dat de handelwijze van de verdachte, te weten het rondrijden met vervoeren van voorwerpen die afkomstig waren van het produceren van amfetamine (afval), niet valt te kwalificeren als voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet. Hooguit is sprake van nabereidingshandelingen die niet strafbaar zijn gesteld in artikel 10a van de Opiumwet.

Het hof overweegt als volgt.

Artikel 10a van de Opiumwet luidt als volgt:

1. Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 voor te bereiden of te bevorderen:

1° een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

2° zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,

3° voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit,

wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

(...)

Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van de verdachte te typeren als het verwijderen van drugsafval. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij de bereiding van synthetische drugs afval vrij komt, onder meer in de vorm van gebruikte materialen. Het zich ontdoen van die materialen maakt onderdeel uit van een productieproces, dat dankzij de verwijdering van afval kan doorlopen c.q. worden voortgezet. Degene die dergelijke materialen of voorwerpen, die kennelijk gebruikt zijn bij de productie van verdovende middelen, voorhanden heeft, bijvoorbeeld zoals in dit geval om zich van die voorwerpen te ontdoen, maakt zich naar het oordeel van het hof schuldig aan overtreding van artikel 10a van de Opiumwet, te weten het bevorderen van een aldaar bedoeld feit.

Het verweer wordt verworpen.

Door en namens verdachte is voorts aangevoerd dat hij geen opzet heeft gehad als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet, omdat hij niet op de hoogte was van het feit dat de voorwerpen in zijn auto betrekking hadden op de productie van amfetamine. De verdachte had zulks ook niet hoeven vermoeden, omdat:

- de medeverdachte [betrokkene 1] tegen verdachte had gezegd dat de spullen afkomstig waren van stukadoorswerkzaamheden;

- de verdachte niet bekend is met de geur van amfetamine; en

- de spullen in de kuip voor de verdachte niet zichtbaar waren, omdat deze in plastic zakken/vuilniszakken waren verpakt.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof heeft onder 4 bewezen geacht dat de verdachte beschikte over een aantal pillen bevattende MDMA. Hieruit leidt het hof af dat de verdachte bekend is met deze harddrug. Dit vergt naar het oordeel van het hof een bijzondere behoedzaamheid bij het aannemen van goederen die naar de uiterlijke verschijningsvorm geschikt zouden kunnen zijn voor de productie van synthetische drugs. Dit geldt te meer nu de verdachte deze goederen heeft aangenomen van een persoon van wie hij wist dat het een gebruiker van harddrugs is, die op dat moment ook speed bij zich had en van wie de verdachte had gezien dat hij de hele avond al aan het snuiven was.

Op de speciekuip zaten resten van een wit poeder/pasta. Bovendien hing er een penetrante geur, welke door de verbalisant werd herkend als amfetamine. Ook al zou de verdachte niet bekend zijn geweest met de geur van amfetamine, zoals door de verdediging naar voren is gebracht, een penetrante geur afkomstig van de voorwerpen die hij van [betrokkene 1] had aangenomen (aangemerkt als afval), had de verdachte moeten alarmeren. Blijkens de foto op pagina's 149 en 150 waren, naast voornoemde resten, in ieder geval de flessen met chemicaliën voor de verdachte zichtbaar, alsmede de slang van een overhevelingspomp.

Uit deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leidt het hof af dat de verdachte ernstige redenen had om te vermoeden dat hij afval van een productieproces van synthetische drugs voorhanden had. Met zijn handelwijze heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de goederen in zijn auto betrekking hadden op de productie van harddrugs en dat hij met het vervoeren/wegbrengen van het afval afkomstig van dat productieproces het strafbare feit van artikel 10 vierde lid van de Opiumwet bevorderde.

Het hof hecht, mede gelet op het voorgaande, geen geloof aan de verklaring van de verdachte dat hij dacht dat de voorwerpen gebruikt waren bij stukadoorswerkzaamheden.”

10. Voorafgaand aan de beoordeling van het middel merk ik op dat het hof ten laste van de verdachte niet bewezen heeft verklaard dat hij voorbereidingshandelingen heeft verricht maar dat hij bevorderings-handelingen heeft verricht. Hieraan doet niet af dat het hof de bewezen-verklaarde feiten heeft gekwalificeerd als “voorbereiden of bevorderen”. Het hof hoefde tussen beide alternatieven niet te kiezen nu die keuze niet van betekenis is voor de toepasselijke strafmaxima.

11. Het middel keert zich tegen een overweging van het hof die erop neerkomt dat het zich ontdoen van afvalmateriaal dat vrijkomt bij de bereiding van synthetische drugs, onderdeel uitmaakt van een productieproces dat wordt bevorderd in de zin van art. 10a Opiumwet op de grond dat het productieproces dankzij de verwijdering van dat afval kan worden voortgezet.

12. Artikel 10a Opiumwet (Ow) luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit, en ook nu, als volgt:

“Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,

3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

13. Artikel 10a Ow is in de literatuur vooral bekend als bepaling waarin voorbereidingshandelingen strafbaar zijn gesteld.1.Voor een beperking van het toepassingsbereik van die bepaling tot uitsluitend voorbereidings-handelingen biedt de tekst van artikel 10a Ow echter geen aanleiding. Naar de letter van de wet is in het bijzonder ook strafbaar hij die voorwerpen, vervoermiddelen of stoffen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van een feit bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 Ow. In artikel 10, vierde en vijfde lid, Ow is strafbaar gesteld – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben of vervaardigen (vierde lid) of het opzettelijk in- of uitvoeren (vijfde lid) van harddrugs.

14. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de “wettekst, wetsgeschiedenis en ratio volgt […] dat voorbereidingshandelingen en bevorderingshandelingen gericht zijn op een feit wat nog begaan zal dienen te worden en derhalve niet op ‘nabereidingshandelingen’, zoals in de onderhavige zaak.”

15. Inderdaad is de redactie van art. 10A Ow ingericht op een (strafbaar) feit dat nog begaan zal worden, maar dan in het bijzonder voor wat betreft het onder 1 bedoelde “trachten te bewegen”. De redactie van art. 10A Ow onder 3, waarop de bewezenverklaring in de onderhavige zaak is toegesneden, dwingt echter niet tot een zodanig beperkte actieradius van die bepaling, en evenmin doet de parlementaire geschiedenis van de wet dat.

16. In de parlementaire geschiedenis van artikel 10a Ow heeft weliswaar de nadruk gelegen op de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, maar daarbij is tevens een onderscheid gemaakt en gehandhaafd tussen voorbereidingshandelingen en bevorderings-handelingen.2.De aandacht is uitgegaan naar de gevolgen die de als zelfstandig misdrijf strafbaar gestelde gedragingen zouden hebben voor de omvang van de “uitbreiding van de strafbaarheid”. De betreffende uiteenzettingen van regeringswege hebben telkens in het bijzonder betrekking op de voorbereidingshandelingen:

“Op grond van het vorenstaande hebben wij dan ook het denkbeeld, om bij (bepaalde) misdrijven, omschreven in de Opiumwet, samenspanning strafbaar te stellen, niet overgenomen. Wel menen wij dat er aanleiding is om bepaalde voorbereidings- (of bevorderings-)handelingen die volgens de bestaande wet op zich zelf geen voltooid misdrijf of strafbare poging daartoe opleveren als zelfstandig delict strafbaar te stellen. Een en ander komt dus neer op een uitbreiding van de strafbaarheid in die zin dat bepaalde voorbereidingshandelingen die verband houden met de handel in verdovende middelen (als bedoeld in lijst I bij die wet) of die deze handel beogen te bevorderen niet langer straffeloos zullen zijn. Daardoor zal de politie in een eerder stadium kunnen optreden en dit optreden ook kunnen richten tegen hen die thans, als organisator of financier van die handel, achter de schermen blijven.”3.

17. De uitbreiding van de strafbaarheid waarop hier in de memorie van toelichting wordt gewezen, heeft in dit onderdeel betrekking op de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, niet op de strafbaarheid van bevorderingshandelingen. Ik meen dat deze passage illustratief is voor de wijze waarop de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen tijdens de parlementaire geschiedenis van artikel 10a Ow de strafbaarstelling van bevorderingshandelingen enigszins heeft overschaduwd. Voor zover de parlementaire geschiedenis dus aanknopingspunten bevat voor strafbaar-stelling van wat ik zal samenvatten als de ‘voorfase’, is daarmee geen uitsluitsel gegeven over het toepassingsbereik van de strafbaarstelling van bevorderingshandelingen.

18. De vergelijking die in de toelichting op het middel wordt gemaakt met de strafbaarstelling van medeplichtigheid in artikel 48 Sr en van medeplegen gaat niet volledig op. Inderdaad is voor de bewoordingen van artikel 10a Ow aangesloten bij de tekst van artikel 48 Sr, en overigens ook bij die van artikel 47, eerste lid onder 1°, artikel 96, tweede lid, en artikel 134bis Sr. Een en ander doet echter niet af aan het zelfstandig karakter van de in artikel 10a Ow. Ik citeer wederom uit de memorie van toelichting:

“Opgemerkt wordt nog eens, dat het trachten te bewezen een geheel zelfstandig misdrijf is waarbij noch een der vereisten voor strafbare poging is gesteld noch rekening wordt gehouden met de uitslag der handelingen. Men denke bijvoorbeeld aan het geval dat iemand wordt benaderd om als tussenpersoon bij de handel in verdovende middelen op te treden.”4.

19. Eisen die betrekking hebben op medeplichtigheid en medeplegen, waarop in de toelichting op het middel een beroep worden gedan, zijn daarom niet zonder meer van toepassing op de strafbaarstelling van bevorderingshandelingen.5.Een gedraging kan ook worden bevorderd zonder dat daaraan voorafgaand is afgesproken dat voor de verwerking van het afval zal worden gezorgd.6.Dat kan bijvoorbeeld ook indien iemand daartoe tijdens de productie van verdovende middelen bereid wordt gevonden of zich daartoe bereid verklaart. Ook “handelingen die die verdachte na afloop van door anderen gepleegde strafbare feiten heeft verricht” – waarbij met de door anderen gepleegde strafbare feiten in de onderhavige zaak zal zijn gedoeld op de productie van MDMA/XTC – kunnen worden aangemerkt als bevorderingshandelingen omdat die een zelfstandig karakter hebben en niet samenvallen met de eisen die aan medeplegen worden gesteld.

20. Enige steun voor deze interpretatie van artikel 10a Ow meen ik te vinden bij Keijzer die de strafbaarstelling – die zich toen nog in de fase van de parlementaire voorbereiding bevond – in zijn monografie over strafbare voorbereidingshandelingen, samenvatte als “een uitbreiding van de strafbaarheid – niet alleen naar voren maar ook in de breedte”.7.Als voorbeeld geeft hij “het voorhanden hebben van ene lijst van adressen van drugsdealers om daarmede van dienst te zijn wie erom zou komen vragen om met die dealers handel te drijven.”8.Ook dat is een gedraging die niet tot de voorfase beperkt hoeft te zijn.

21. Het bovenstaande brengt mij tot het standpunt dat het oordeel van het hof, dat het zich ontdoen van afvalmateriaal dat vrijkomt bij de bereiding van synthetische drugs, onderdeel uitmaakt van een productieproces dat wordt bevorderd in de zin van art. 10a Opiumwet omdat het productieproces dankzij de verwijdering van dat afval kan doorlopen c.q. wordt voortgezet, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. De motiveringsklacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, is niet nader onderbouwd en ligt in feite in het verlengde van de rechtsklacht, zodat deze klacht niet afzonderlijk behoeft te worden besproken.

22. Het middel faalt.

23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG