Hof Amsterdam, 17-12-2010, nr. 08/01179

Belanghebbende heeft als inhoudingsplichtige ter zake van het op 27 juni 2005 beschikbaar stellen, via Stichting Administratiekantoor van aandelen [X BV] (hierna: Stichting [X]), van dividend aan de houder van de certificaten van de aandelen in belanghebbende, [Y NV], aangifte dividendbelasting gedaan en een bedrag aan dividendbelasting ingehouden en op 25 juli 2005 afgedragen van € 415.000.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de inhouding en afdracht van de dividend-belasting. Bij uitspraak, gedagtekend 11 juni 2007, heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

Bij uitspraak van 18 september 2008 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 oktober 2008 en aangevuld bij brieven van 25 mei 2009 en 15 juli 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift en een aanvulling daarop ingediend.

Met dagtekening 24 februari 2010 heeft de inspecteur een nader stuk ingezonden.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2010 en is bij die gelegenheid een onbepaalde termijn geschorst in afwachting van het arrest van de Hoge Raad in een vergelijkbare zaak. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Partijen hebben bij brieven van 9 juni (belanghebbende) en 15 juni 2010 (de inspecteur) aanvullende stukken met bijlagen ingezonden

Ter zitting van 14 juli 2010 heeft een nadere mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ook van het verhandelde te dezer zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld, waarvan ook het Hof zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht:

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of terecht dividendbelasting is inge-houden. Meer specifiek is in geschil of de inhouding van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 van het EG-Verdrag (hierna ook: EG).

Artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet) zoals die in het onderhavige jaar luidde, bepaalt dat inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven ter zake van, kort gezegd, dividenden waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Artikel 4a van de Wet bepaalt dat inhouding eveneens achterwege blijft ter zake van, kort gezegd, dividenden die worden uitgedeeld aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU-lidstaat) gevestigde moedervennootschap, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

Niet in geschil is dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling op de voet van artikel 4 of artikel 4a van de Wet louter omdat de aandeelhouder van belanghebbende, [Y NV] [(…)], naar het recht van de Nederlandse Antillen (en niet naar Nederlands recht of het recht van een EU-lidstaat) is opgericht en uitsluitend aldaar, in de Nederlandse Antillen, is gevestigd en aan de belastingheffing is onderworpen (en niet in een EU-lidstaat), terwijl [Y NV] evenmin over een vaste inrichting hier te lande beschikt van wier vermogen de (certificaten van) aandelen in belanghebbende een deelneming vormen.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de in artikel 4 van de Wet (impliciet) opgenomen voorwaarden betreffende het recht van oprichting, de plaats van vestiging en de fiscale onderworpenheid jegens haar in strijd zijn met artikel 56 EG, in zoverre die voor-waarden leiden tot een minder gunstige behandeling van (dividenden uitgekeerd aan) in derde landen gevestigde moedervennootschappen.

In dit verband stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de vrijheid van kapitaalverkeer en niet de vrijheid van vestiging in het geding is, omdat [Y NV] als gevolg van de certificering van haar aandelen en de statutaire bepalingen van de Stichting [X] niet in staat is een bepalende invloed uit te oefenen op het bestuur van of de controle over belanghebbende, en daarmee evenmin op het dividendbeleid.

De inspecteur heeft het een en ander gemotiveerd betwist, onder meer met de stelling dat tussen Nederland en de Nederlandse Antillen sprake is van een interne situatie waarop het EG-Verdrag niet ziet en dat de Nederlandse Antillen geen derde land zijn in de zin van artikel 56 EG. Voorts stelt de inspecteur zich op het standpunt dat in het onderhavige geval uitsluitend de vrijheid van vestiging aan de orde is en dat voor toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer geen plaats is. De certificering en de statutaire bepalingen van de STICHTING [X] doen daar naar het oordeel van de inspecteur niet aan af.

Het Hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de stelling van belanghebbende dat de onderhavige situatie wordt beheerst door de vrijheid van kapitaalverkeer en niet door de vrijheid van vestiging. Bij de toetsing aan de intracommunautaire vrijheid van kapitaalverkeer, zoals die is vastgelegd in artikel 56 EG, dient dan te worden vooropgesteld dat deze verdragsvrijheid niet in algemene zin van toepassing is op de landen en gebieden overzee (vergelijk — met betrekking tot artikel 52 EG-Verdrag — het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323, rechtsoverweging 3.4, zoals bevestigd in het arrest van 24 oktober 2003, nr. 37.565, BNB 2004/257, rechtsoverweging 3.4). Zo bepaalt ook onderdeel 16 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 dat ‘[d]e algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving (…) niet automatisch van toepassing (zijn) op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald’ (Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Gemeenschap, 2001/822/EG).

De rechtbank heeft met betrekking tot de toepassing van artikel 56 EG overwogen, kort gezegd, dat indien de Nederlandse Antillen al zouden kunnen worden aangemerkt als een derde land als bedoeld in artikel 56 EG, het beroep van belanghebbende faalt reeds gelet op het bepaalde in artikel 57 EG (de zogeheten standstill-bepaling).

Het Hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank, zij het op andere gronden.

Het zogenoemde associatieregime met de ‘landen en gebieden overzee’ wordt geregeld in de artikelen 182 tot en met 188 EG. Artikel 183, vijfde lid, EG, houdt in de voor de onder-havige jaren geldende tekst het volgende in:

Onderdeel 6 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 luidt als volgt:

Artikel 45, tweede lid, van het LGO-Besluit 2001 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Voordien luidde het (vergelijkbare) artikel 232, eerste lid, van het Besluit 91/482/EEG van de Raad van 25 juli 1991, betreffende de associatie van de landen en gebieden overzee met de Europese Economische Gemeenschap (PB 1991, L263, blz. 1; hierna: LGO-Besluit 1991), dat op 20 september 1991 in werking is getreden, volgens de tekst vanaf 30 november 1997 (ingevolge het Besluit van de Raad van 24 november 1997 tot tussentijdse herziening van Besluit 91/482/EEG) en voor zover hier van belang, als volgt:

en artikel 233bis:

Artikel 232 luidde volgens de tekst vanaf 20 september 1991 tot 30 november 1997:

Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat de hiervoor aangehaalde bepalingen geen verplichtingen van de lidstaat Nederland jegens een vennootschap in de Nederlandse Antillen meebrengen, ook niet ingevolge de met ingang van 2 december 2001 geldende tekst van het LGO-Besluit 2001. Weliswaar legt artikel 45 van het LGO-Besluit 2001, evenals de voor-dien geldende artikelen 232 en 233bis van het LGO-Besluit 1991 (ook) verplichtingen op aan de lidstaten, maar die verplichtingen strekken zich niet uit tot vennootschappen uit een associatiegebied (‘land overzee’) dat onder de desbetreffende lidstaat ressorteert.

Uit de genoemde bepalingen blijkt naar 's Hofs oordeel dat zij — slechts — zien op activiteiten van een in een LGO wonende of gevestigde (rechts)persoon in een andere EU-lidstaat dan die waaronder de LGO ressorteert, alsmede op activiteiten in een LGO door een (rechts-) persoon wonend of gevestigd in een andere EU-lidstaat dan die waaronder de LGO ressorteert. Uit niets blijkt dat deze bepalingen ook de situatie betreffen waarin een economische beweging in het kader van (een van) de verdragsvrijheden (vestiging en/of kapitaalverkeer) plaatsvindt tussen een EU-lidstaat en ‘zijn’ LGO, dus waarin het, bezien vanuit het perspectief van het gemeenschapsrecht, gaat om een interne situatie (van vestiging of dienstverlening). Immers, de Nederlandse Antillen en Nederland maken onderdeel uit van dezelfde volkenrechtelijke entiteit, het Koninkrijk der Nederlanden. Het Hof overweegt in dit verband nog dat het ook voor de hand ligt dat het gemeenschapsrecht dergelijke situaties niet bestrijkt, nu het immers in beginsel een interne aangelegenheid van elke lidstaat afzonderlijk is, hoe die staat omgaat met zijn onderdanen en vennootschappen in gebieden of rijksdelen overzee. Dat dit in voorkomende gevallen anders kan zijn in zaken die het goederenverkeer betreffen, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op onderdelen 6 en 16 van de considerans van het LGO-Besluit 2001 kunnen de bepalingen daarvan zelf — indien dit besluit met betrekking tot de verhouding van de LGO jegens de EU wordt gezien als lex specialis ten opzichte van het EG-Verdrag — evenmin tot een ander oordeel leiden.

De onderhavige situatie, die de verhouding tussen de lidstaat Nederland en een vennootschap in de Nederlandse Antillen betreft, heeft vanuit communautair perspectief te gelden als een ‘interne situatie’. De hier aan de orde zijnde verhouding wordt — uitsluitend — beheerst door de Wet en de Belastingregeling voor het Koninkrijk; voor de toepassing van artikel 56 EG worden de Nederlandse Antillen niet aangemerkt als derde landen.

Nu belanghebbende evenmin met vrucht rechtstreeks een beroep kan doen op de toepasselijkheid van artikel 56 EG, houdt hetgeen hiervoor is overwogen in dat artikel 56 EG in het onderhavige geval geen toepassing kan vinden.

Uit het vorenstaande volgt tot slot dat, nu het Hof het LGO-Besluit 2001 niet van toepassing acht op betrekkingen tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, ook een (eventueel) beroep van belanghebbende op artikel 47 van het LGO-Besluit 2001 niet kan slagen.

Gelet op het vorenoverwogene, behoeft de stelling van de inspecteur dat de onderhavige situatie (uitsluitend) wordt beheerst door de vrijheid van vestiging, geen behandeling.

Bij deze stand van zaken is verder niet in geschil dat de dividendbelasting terecht en tot het juiste bedrag is ingehouden.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 16 december 2010 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.