Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-03-2016, nr. 200.093.223/01

gevestigd te North Andover, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,

hierna: Converse,

2. Kesbo Sport B.V.,

gevestigd te Weert,

hierna: Kesbo,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: Converse c.s.,

procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Scapino B.V.,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: Scapino,

procesadvocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 7 augustus 2012, 12 maart 2013,10 september 2013, 4 november 2014 en 16 juni 2015 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

 akte na tussenarrest van Converse c.s. d.d. 11 augustus 2015 met producties 79 tot en met 81,

 antwoordakte van Scapino d.d. 22 september 2015 met productie 98, en

 antwoordakte inzake kostenopgave Scapino van Converse c.s. d.d. 20 oktober 2015.

Op 3 november 2015 zijn door Converse c.s. en Scapino de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Het is het hof ambtshalve bekend dat op 11 januari 2016 het faillissement van Scapino is uitgesproken. Nu de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof zijn overgelegd vóór de faillietverklaring van Scapino als bedoeld in artikel 30 Fw, is er geen aanleiding om het geding op de voet van artikel 27 Fw (wat betreft de oorspronkelijke vordering van Scapino in reconventie) en artikel 28 Fw (wat betreft de oorspronkelijke vorderingen van Converse c.s. in conventie) te schorsen.

Tegenbewijs

De grieven 1 tot en met 14 slagen geheel en grief 15 slaagt gedeeltelijk, zodat het bestreden vonnis van 18 mei 2011 moet worden vernietigd.

Scapino zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Converse c.s. in hoger beroep worden veroordeeld als hierna bepaald. De kosten van eerste instantie wordt gecompenseerd in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Assen, Sector civiel recht, van 18 mei 2011 in conventie en reconventie en doet opnieuw recht;

- veroordeelt Scapino, om met onmiddellijke ingang na betekening van het ten deze te wijzen arrest iedere inbreuk op de in inleidende dagvaarding bedoelde merkrechten van Converse Inc. te staken en gestaakt te houden, één en ander op straffe van een dwangsom van € 15.000,- (vijftienduizend euro) voor iedere dag dat, dan wel van € 2.000,- (tweeduizend euro) voor ieder product waarmee - ter keuze van Converse c.s. - door Scapino na betekening van het ten deze te wijzen arrest aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;

- gebied Scapino om binnen 14 (veertien) dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest de in het lichaam van de inleidende dagvaarding beschreven Converse schoenen waarop het ex parte bevel rust, maar uitgezonderd de in het tussenarrest van 16 juni 2015 in rechtsoverweging 2.12 bedoelde 1.407 paar Converse schoenen met bestemmingscode W17, aan Converse c.s. op een door Converse c.s. te bepalen plaats over te dragen, één en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- (tienduizend euro) voor iedere dag dat door Scapino aan deze veroordeling in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg is gegeven;

- veroordeelt Scapino tot vergoeding van de als gevolg van de merkinbreuken door Converse c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat;

- verklaart voor recht dat Scapino in strijd heeft gehandeld met het op 10 april 2009 betekende ex parte verbod door na betekening van dit verbod via haar website Converse kinderschoenen te (blijven) aanbieden, en dat Scapino tot aan de dag dat de verkoop van die schoenen is gestaakt, een dwangsom van € 5000,- per dag heeft verbeurd;

- compenseert de kosten van eerste aanleg, aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- veroordeelt Scapino in de proceskosten in hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Converse c.s. begroot: op € 172.804,- voor werkelijk salaris en€ 750,81 voor griffierecht;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

8 maart 2016.

gevestigd te North Andover, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,

hierna: Converse,

2. Kesbo Sport B.V.,

gevestigd te Weert,

hierna: Kesbo,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: Converse c.s.,

procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

tegen

Scapino B.V.,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: Scapino,

procesadvocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 7 augustus 2012, 12 maart 2013,10 september 2013 en 4 november 2014 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

 memorie na tussenarrest van de zijde van Scapino van 2 december 2014,

 akte aanvullende producties van de zijde van Scapino van 2 december 2014 met producties 86, 87 en 88,

 memorie van antwoord na tussenarrest van de zijde van Converse c.s. van 13 januari 2015 met producties 76 tot en met 79,

 antwoordakte van de zijde van Scapino van 10 februari 2015 met producties 89 tot en met 97, en

 antwoordakte van Converse c.s. van 10 maart 2015.

Het hof constateert dat Scapino in haar memorie van 2 december 2014 op meer punten is ingegaan dan waartoe het hof haar bij het tussenarrest van 4 november 2012 in de gelegenheid had gesteld. De daartegen door Converse c.s. gemaakte bezwaren zijn terecht voorgedragen.

Door Converse c.s. en Scapino zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof heeft Scapino in het tussenarrest van 4 november 2014 in de gelegenheid gesteld een gerechtsdeurwaarder de tonglabels van de in beslag genomen Converse schoenen (3.072 paar) te laten controleren op aanwezigheid van de bestemmingscode W17 en haar bevindingen in het geding te brengen.

Scapino heeft vervolgens, in strijd met de instructies van het hof in het tussenarrest van 4 november 2014, de gelegenheid te baat genomen om opnieuw uitgebreid in te gaan op geschilpunten die door het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn beslist. Daarmee heeft Scapino, zoals door Converse c.s. terecht is opgemerkt, de door het hof gestelde grenzen overschreden.

In het tussenarrest van 4 november 2014 heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt beslist:

Scapino heeft in haar memorie na tussenarrest van 2 december 2014 en haar antwoordakte van 10 februari 2015 bezwaren aangevoerd tegen de bindende eindbeslissingen als hiervoor genoemd onder 2.3 a) tot en met e). Zij verzoekt het hof (opnieuw) op deze beslissingen terug te komen, omdat - kort gezegd - de betekenis van de tonglabels en daarin opgenomen informatie haar pas bij de getuigenverhoren bekend zou zijn geworden.

Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BN8521, overweegt het hof dat de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding is gebonden. Dit geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Het hof ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om op de hiervoor onder 2.3 onder a) tot en met e) genoemde eindbeslissingen terug te komen. Het hof is niet van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag uitgegaan. Uit de door Scapino aangedragen feiten en omstandigheden in eerste aanleg (randnummers 21 en 22 van de conclusie van antwoord, productie 3 en randnummers 34 en 35 van haar conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie) en hoger beroep (randnummer 65 van de memorie van antwoord), blijkt dat Scapino, anders dan zij thans stelt, bekend was met het belang van de tonglabelcode voor de identificatie van de schoenen. Het hof acht zich op dit punt door Converse c.s. niet onjuist voorgelicht en ziet dus ook geen aanleiding om op grond van artikel 21 Rv op zijn eerdere beslissingen terug te komen. Nu Scapino bekend was met de betekenis van de tonglabelcode, is er ook geen reden om haar, naar aanleiding van haar (nieuwe) stellingen in haar memorie na tussenarrest van 2 december 2014, alsnog toe te staan aan de hand van de paklijsten door een deurwaarder te controleren welke van de in beslaggenomen schoenen van Brand Search afkomstig zijn. De goede procesorde en de in artikel 347 Rv besloten "twee-conclusieregel" staan in deze fase van de procedure daaraan in de weg.

Ter onderbouwing van haar verzoek om aanpassing van de beslissing onder 2.3 a) stelt Scapino dat artikelen 34, 36 en 101 VWEU regels van openbare orde zijn die met zich brengen dat het hof de door Scapino gestelde schending van deze gronden ambtshalve, en dus alsnog moet toetsen, ongeacht het feit dat de schending hiervan pas bij memorie na enquête is aangevoerd.

Het hof kan Scapino hierin niet volgen. Daartoe overweegt het hof als volgt.

De vraag of artikelen 34 en 36 VWEU met het oog op het ambtshalve aanvullen

van rechtsgronden al dan niet als recht van openbare orde moet worden beschouwd, kan in het midden worden gelaten, nu het hof de stellingen van Scapino met betrekking tot een mogelijke schending van artikel 36 VWEU heeft beoordeeld en heeft beslist dat Scapino onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen die duiden op (gevaar voor) marktafscherming.

Met betrekking tot het ambtshalve toetsen van het handelen van Converse c.s. aan artikel 101 VWEU, overweegt het hof dat, zelfs indien moet worden aangenomen dat artikel 101 VWEU als recht van openbare orde moet worden beschouwd, het hof niet over de noodzakelijke feitelijke gegevens beschikt om te vermoeden dat de (ondertussen beëindigde) licentieovereenkomst tussen Converse c.s. en Infinity of het gedrag van Converse c.s. strijdig is met artikel 101 VWEU (vgl. r.o. 3.9.1 van het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:69). Een overeenkomst of gedraging valt onder het verbod van artikel 101 VWEU wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij krachtens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (zie HvJ EU 13 december 2012, nr. C-226/11, ECLI:EU:2012:795, Expedia, en HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11, ECLI:EU:2013:160, Allianz).

In de stellingen van Scapino, noch anderszins zijn feitelijke aanknopingspunten te vinden voor de vaststelling dat de (reeds beëindigde) exclusieve distributieovereenkomst tussen Converse Inc. en Infinity de mededinging op de relevante markt merkbaar heeft beïnvloed. De voor deze beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken, ontbreken volledig in de processtukken. Nu door het ontbreken van feitelijke gegevens het hof niet kan uitgaan van een vermoeden van inbreuk, ziet het hof ook geen aanleiding, mede gelet op de stand van de procedure, om daar alsnog (ambtshalve) onderzoek naar te doen.

Het hof ziet in hetgeen door Converse c.s. in hun memorie van antwoord na tussenarrest wordt aangevoerd, evenmin aanleiding om terug te komen op zijn beslissing onder 2.3. sub f) dat in de gegeven omstandigheden een schoen met code W17 in de tonglabel vermoed wordt van Infinity afkomstig te zijn.

Omvang bewijsvermoeden, bevindingen gerechtsdeurwaarder

Uit het door Scapino overgelegde proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder d.d.20 november 2014 blijkt dat van de 3.263 paar onderzochte Converse schoenen, 1.407 paar met de bestemmingscode W17 zijn aangetroffen. Die schoenen worden dus vermoed van Infinity afkomstig te zijn.

Scapino stelt dat het onderzoek van de gerechtsdeurwaarder moet worden beschouwd als een zeer representatieve steekproef op grond waarvan moet worden vermoed dat 43% (1.407:3.263) van de door haar verkochte Converse schoenen van Infinity afkomstig is. Converse c.s. stellen daarentegen, kort gezegd, dat kansberekening niet het juiste middel is om aan te tonen dat de overige schoenen met toestemming van Converse Inc. in de EER in het verkeer zijn gebracht.

Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden het onderzoek van de gerechtsdeurwaarder onvoldoende steun biedt voor de stelling van Scapino dat 43% van de door Scapino verkochte schoenen wordt vermoed van Infinity afkomstig te zijn. De door Converse c.s. opgeworpen vraag of een steekproef, gelet op de vaste rechtspraak van het Europese Hof met betrekking tot uitputting en toestemming (zie rov. 3.24 van het tussenarrest van 4 november 2014), een geschikt middel is om bewijs van toestemming te leveren, laat het hof in het midden, nu het hof van oordeel is dat op grond van het onderzoek van de gerechtsdeurwaarder geen conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de overige schoenen. Zo is onvoldoende duidelijk dat de onderzochte groep schoenen, - gelet op de omvang en samenstelling van de totale groep schoenen (zie. rov. 3.25 en 3.26 van het tussenarrest van 4 november 2014) - een representatieve selectie vormt van de totale groep op grond waarvan conclusies worden getrokken met betrekking tot de overige door Scapino verhandelde schoenen.

De omstandigheid dat Scapino in bewijsnood verkeert doordat zij de betrokken Converse schoenen ondertussen heeft verkocht en daardoor de tonglabels dus niet meer kan controleren, maakt dit niet anders. Dat Scapino in bewijsnood verkeert, is op zich onvoldoende reden om tot omkering van de bewijslast te komen. Dit geldt temeer nu de bewijsnood door eigen toedoen van Scapino is ontstaan. Gelet op de vaste rechtspraak van het Europese Hof in onder andere Davidoff I (ECLI:EU:C:200:617) en Makro c.s./Diesel (ECLI:EU: C:2009:633), lag het op weg van Scapino, als inkoper van parallel geïmporteerde merkproducten, om bij de aankoop van de Converse schoenen zich ervan te vergewissen dat de merkproducten van een door Converse Inc. geautoriseerde bron afkomstig waren en daarvan bewijs te vragen. Dit heeft zij klaarblijkelijk nagelaten. Scapino heeft getracht het ontbreken van documenten op te vangen door het overleggen van een accountantsrapport. Het hof heeft in zijn voorgaande arresten evenwel geoordeeld dat de door Scapino overgelegde HLB rapporten onvoldoende bewijs leveren voor de stelling dat de betrokken schoenen van een door Converse Inc. geautoriseerde bron afkomstig zijn. Het hof ziet dan ook geen reden om op grond van redelijkheid en billijkheid Scapino tegemoet te komen in de last van het te leveren bewijs. Het verzoek daartoe in haar memorie na tussenarrest van2 december 2014 wordt afgewezen.

Tegenbewijs

Het hof heeft Converse c.s. in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de aangetroffen 1.407 paar Converse schoenen van Infinity afkomstig zijn. Voor het slagen van het tegenbewijs is het voldoende dat door Converse c.s. zoveel twijfel wordt gezaaid dat de op het vermoeden berustende vaststelling van het hof onhoudbaar wordt. Het tegenbewijs behoeft dus niet te bestaan uit het bewijs van het tegendeel. Voldoende is dat door Converse c.s. het vermoeden wordt ontzenuwd dat de schoenen van Infinity afkomstig zijn door aannemelijk te maken dat de schoenen niet van Infinity afkomstig en/of de schoenen namaak zijn. Daarvoor is het dus niet noodzakelijk, anders dan Scapino betoogt, dat Converse c.s. een sluitende geld- en goederenstroom aantoont die teruggaat tot een ongeautoriseerde bron. Evenmin is het nodig dat Converse c.s. per individuele schoen aannemelijk maken dat deze niet van Infinity afkomstig is. Voor tegenbewijs geldt immers niet het uitgangspunt als geformuleerd in rechtsoverweging 3.24 van het tussenarrest van 4 november 2014. Indien Converse c.s. in het tegenbewijs slagen, herleeft het bewijsrisico voor Scapino. Dit heeft tot gevolg dat de vordering van Converse c.s. met betrekking tot genoemde 1.407 paar Converse schoenen alsnog kan worden toegewezen, omdat Scapino in dat geval in het haar opgedragen bewijs niet is geslaagd.

Ter onderbouwing van hun stelling dat de schoenen niet van Infinity afkomstig zijn, hebben Converse c.s. in aanvulling op de bij memorie van grieven overgelegde tussenrapportage van IFC Forensics (hierna: IFC) d.d. 26 november 2011, bij antwoordakte na memorie van 10 februari 2015 (delen van) een eindrapportage d.d. 14 februari 2013 in het geding gebracht. Dit rapport toont volgens Converse c.s. aan dat de betrokken 1.407 paar schoenen, ondanks de daarin opgenomen bestemmingscode, niet van Infinity afkomstig zijn, maar van een groep van (gefingeerde) ondernemingen ("de Baccarat groep") die zonder toestemming van Converse c.s. de schoenen van buiten de EER aan Ressokd-Rings leverde, de wederverkoper van Sporttrading, van wie Scapino de schoenen heeft gekocht.

Naar het oordeel van het hof kunnen aan de hand van de rapportages van IFC geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de onderhavige 1.407 paar Converse schoenen. Daartoe ontbreekt, zoals Scapino terecht aanvoert, het vereiste verband. Het onderzoek van IFC had immers geen betrekking op de schoenen die bij het onderhavige beslag zijn aangetroffen, maar op schoenen en informatie die bij Alpi International Forwarders B.V. (hierna: Alpi) zijn aangetroffen. Alpi is echter geen partij in deze procedure. Aan de verwijzingen naar de uitlatingen van de procedure in Den Haag hecht het hof derhalve geen betekenis.

Aan het onderzoek kleeft verder het gebrek dat het geen "assurance" beoogt te verschaffen zodat het hof daaraan zonder eigen onderzoek geen conclusies kan verbinden (zie ook de overgelegde beslissing van de Accountantskamer van 11 november 2013). Doordat de eindrapportage pas in een zeer laat stadium is overgelegd, en dan ook nog eens onvolledig, acht het hof zich niet in staat om aan de hand van die rapportage conclusies te trekken met betrekking tot de onderhavige 1.407 paar Converse schoenen. De rapporten laten zien dat er door de wederverkopers van Scapino (in het bijzonder Ressokd-Rings) is gerommeld met de documenten (vrachtbrieven en facturen) maar vormen voor het hof onvoldoende bewijs om het vermoeden te ontzenuwen dat de betreffende schoenen niet van Infinity afkomstig zijn en/of namaak zijn.

De door Converse c.s. genoemde omstandigheid dat de schoenen door de Baccarat groep zouden worden verkocht tegen de helft van de prijs die een Europese distributeur aan Converse c.s. betaalt, is evenmin voldoende om het vermoeden te ontzenuwen omdat het onduidelijk is of dit ook geldt voor de betrokken 1.407 paar beslagen Converse schoenen. Dat Scapino de schoenen voor de helft van de prijs zou hebben ingekocht, is niet gesteld. Ook de omstandigheid dat vier van de negen testaankopen als genoemd in randnummer 3.9.3 van de memorie van antwoord, een negatieve uitslag geven op de test met de “scanningpen” is voor het hof onvoldoende om het vermoeden te ontzenuwen dat de aangetroffen 1.407 paar Converse schoenen niet origineel zijn.

Het hof zal Converse c.s. conform hun verzoek in de gelegenheid stellen de in beslag genomen schoenen fysiek op echtheid te onderzoeken. Het is, gelijk het hof hiervoor onder 2.16 heeft overwogen, niet nodig dat Converse c.s. alle schoenen op echtheid onderzoekt. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, die ieder voor zich onvoldoende zijn om het vermoeden te ontzenuwen, maar bij elkaar opgeteld enig gewicht in de schaal leggen, acht het hof voldoende indien het onderzoekt zich beperkt tot 5 % van de beslagen schoenen. Ter waarborging dat die selectie willekeurig geschiedt, dient deze door een gerechtsdeurwaarder te worden uitgevoerd. De gerechtsdeurwaarder maakt daarvan een proces-verbaal op. De gerechtsdeurwaarder dient de geselecteerde schoenen vervolgens aan Converse Inc. ter beschikking te stellen voor nader onderzoek. Converse c.s. zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld hun bevindingen bij akte in het geding te brengen. Daarop zal Scapino bij akte mogen reageren. Ter voorkoming dat partijen in strijd met het uitgangspunt dat het debat in hoger beroep zich concentreert op de memorie van grieven en de memorie van antwoord, opnieuw uitgebreide memories indienen, herinnert het hof partijen eraan dat een akte een processtuk is dat een korte mededeling bevat. Het hof zal geen acht slaan op die (onderdelen) van ingediende processtukken, die in strijd met deze instructie in het geding worden gebracht.

Partijen mogen zich in die akte ten slotte ook nog uitlaten over de proceskosten die zij op grond van artikel 1019h Rv vorderen. Het hof wijst erop dat de regeling in artikel 1019h Rv geen afbreuk doet aan de algemene regel dat alleen de redelijke en evenredige proceskosten worden vergoed, waarbij naar behoren rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van elk afzonderlijk geval. In dit geval is van belang dat beide partijen rapporten hebben ingebracht die tevens in andere zaken worden gebruikt, zodat het niet redelijk zou zijn de kosten daarvan volledig in rekening te brengen. Het hof wijst er verder op dat beide partijen, in strijd met de instructies van het hof, nieuwe memories, in plaats van akten in het geding hebben gebracht. Met betrekking tot die stukken kan evenzeer de vraag worden gesteld of de daaraan gespendeerde tijd nog als redelijk en evenredig kan worden aangemerkt. Het hof verwijst tenslotte naar de Indicatietarieven in IE-zaken waarin onder 5 is bepaald hoe de kostenopgave eruit dient te zien.

Alle overige beslissingen worden aangehouden.

Het hof zal Converse c.s. opdragen het hiervoor onder 2.21 beschreven onderzoek en de kostenspecificatie in het geding te brengen. De zaak wordt hiervoor verwezen naar de rol. Hierop mag Scapino bij akte reageren. Bij die akte dient Scapino tevens een kostenopgave te verstrekken. Daarop mogen Converse c.s., zonodig, bij antwoordakte reageren. Daarna zal het hof verder beslissen.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep;

stelt Converse c.s. in de gelegenheid bij akte in het geding te brengen i) het onderzoek als bedoeld in rechtsoverweging 2.19 en ii) hun kostenspecificatie;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 14 juli 2015;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag16 juni 2015.

gevestigd te North Andover, Massachusetts, Verenigde Staten van Amerika,

hierna: Converse,

2. Kesbo Sport B.V.,

gevestigd te Weert,

hierna: Kesbo,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: Converse c.s.,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden,

voor wie gepleit hebben mr. N.W. Mulder en mr. L. Kroon, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Scapino B.V.,

gevestigd te Assen,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: Scapino,

advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,

voor wie gepleit hebben mr. P.N.A.M. Claassen en mr. B.P. Woltering, kantoorhoudend te Breda.

Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 7 augustus 2012, 12 maart 2013 en

10 september 2013 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

 memorie na enquête, tevens houdende voorwaardelijk verzoek tot het bevelen van een deskundigenbericht ex art. 194 Rv. van de zijde van Scapino d.d. 1 oktober 2013 (met producties 81 tot en met 85) (hierna: memorie na enquête), en

 memorie van antwoord na enquête tevens reactie op verzoek deskundigenbericht

d.d. 26 november 2013 van de zijde van Converse c.s. (hierna: memorie van antwoord na enquête).

Door Converse c.s. en Scapino zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof neemt de feiten als vastgesteld in het tussenarrest van 7 augustus 2012 over en voegt hieraan toe dat op 19 maart 2013 de Accountantskamer uitspraak heeft gedaan in een klachtprocedure die Converse Inc. tegen [X] van HLB aanhangig heeft gemaakt. De Accountantskamer heeft met betrekking tot het door [X] in opdracht van Sporttrading opgestelde rapport van feitelijke bevindingen herkomst Converse-schoenen, gedateerd 3 augustus 2009 onder meer het volgende overwogen:

"4.6.7 (…) Betrokkene heeft desgevraagd ter zitting nader toegelicht op welke wijze hij de informatie heeft gekregen bij de totstandkoming van zijn brieven en rapporten. Betrokkene verklaart - samengevat -: De leverancier van Sporttrading, Ressokd Rings, is gevestigd in Spanje. Bij Ressokd Rings is ter plaatse onderzoek gedaan naar de goederen- en geldstromen. Op basis hiervan kon Ressokd Rings laten zien dat haar schoenen gekocht waren bij Borol. Ressokd Rings had tevens de informatie dat Borol de schoenen had gekocht bij Infinity, de officiële distributeur. Ik ben niet bij Infinity en Borol geweest, maar heb wel inzage gehad in de factuurstroom tussen Infinity en Borol. Voor een nader onderzoek bij Borol en Infinity heb ik geen aanleiding gezien. Op basis van de getoonde informatie ben ik ervan uitgegaan dat Borol de schoenen bij Infinity had ingekocht. Mij is niet gebleken dat niet was geleverd of gefactureerd tussen Infinity en Borol.

De Accountantskamer stelt vast dat betrokkene, blijkens deze toelichting, niet de gehele invoerroute van de schoenen naar Sporttrading heeft onderzocht. Teneinde de door hem getrokken conclusies aangaande de herkomst van de schoenen van Sporttrading deugdelijk te onderbouwen had dit echter wel op zijn weg gelegen. Daargelaten het feit dat de conclusies van de betrokkende afwijken van bevindingen in het rapport van IFC, ontbeert het rapport van betrokkene reeds hierom een deugdelijke grondslag. (….)".

Het hof heeft Scapino in tussenarrest van 7 augustus 2012 toegelaten te bewijzen:

i) welke exemplaren van de door haar verhandelde Converse schoenen afkomstig zijn uit de in dit tussenarrest door partijen aangeduide Brand Search leveringen (r.o. 25); en

ii) dat de overige door haar verhandelde Converse schoenen met toestemming van Infinity in de EER in het verkeer zijn gebracht (r.o. 32).

Nieuw verweer

Scapino heeft in haar memorie na enquête aangevoerd dat ter gelegenheid van de getuigenverhoren belangrijk bewijs is geleverd met betrekking tot marktafscherming door Converse Inc. in de Europese Unie. De meest verstrekkende stelling van Scapino (vgl. randnummer 1.4.2 van de memorie na enquête) houdt in dat Converse Inc. door het verbieden van de verhandeling van de Converse schoenen door Scapino in strijd heeft gehandeld met artikelen 34, 35 en 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Converse c.s. maken bezwaar tegen deze nieuwe stelling die door Scapino eerst bij memorie na enquête wordt aangevoerd.

Dit bezwaar is gegrond. Het betreft een nieuw verweer dat door Scapino in eerste aanleg noch in de memorie van antwoord is gevoerd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat het hof in beginsel niet behoort te letten op verweren die in een later stadium dan in de memorie van antwoord worden aangevoerd (ECLI:NL:HR: 2009:BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. Het nieuwe verweer is tardief. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij.

Aanpassing bewijsopdracht?

Scapino betoogt daarnaast dat Converse Inc. gelet op de bewezen marktafscherming alsnog met het bewijs moet worden belast dat de door Scapino ingekochte Converse schoenen door Converse Inc. buiten de Europees Economische Ruimte (hierna: EER) in het verkeer zijn gebracht. Zij verzoekt het hof de bewijsopdracht in deze zin te wijzigen. Converse c.s. stellen dat dit verzoek op grond van de goede procesorde moet worden afgewezen.

Het hof overweegt als volgt. In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof als uitgangspunt genomen dat uit het arrest Van Doren/Lifestyle van het Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2003:204) volgt dat Scapino dient aan te tonen dat er een reëel gevaar bestaat dat de markten worden afgeschermd indien zij moet bewijzen dat de betrokken Converse schoenen door of met toestemming van Converse Inc. in de EER op de markt zijn gebracht. Het hof heeft daarbij overwogen dat het uitsluitend hanteren van een exclusief distributiesysteem nog niet impliceert dat er sprake is afscherming van de nationale markten of gevaar daarvoor (in vergelijkbare zin Bundesgerichtshof, 15 maart 2012, nr. I ZR 52/10, Converse Inc. tegen Mawa Sportswear GmbH en Hof 's-Hertogenbosch, 19 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5260). Gevaar voor marktafscherming is eerst aanwezig indien de merkhouder in een exclusief distributiesysteem de levering van de merkproducten aan tussenhandelaren tracht tegen te gaan door onder andere de passieve verkoop daarvan te verbieden. Het hof voegt daar ter volledigheid nog aan toe dat dit gevaar voor afscherming ook bestaat indien de distributieovereenkomst geen contractuele beperkingen op het verder verhandelen van de merkproducten bevat, maar uit feiten en omstandigheden blijkt dat het handelen van de merkhouder erop is gericht dat er door de exclusieve distributeur niet wordt geleverd aan tussenhandelaren, door bijvoorbeeld te dreigen de overeenkomst met de exclusieve distributeur niet te vernieuwen indien blijkt dat er aan tussenhandelaren is geleverd. In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof geoordeeld dat Scapino onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die haar stelling dat er sprake is van een reëel gevaar voor marktafscherming kunnen dragen. Uit de memorie na enquête begrijpt het hof dat Scapino het hof verzoekt op die beslissing terug te komen.

Het hof zal dit verzoek niet honoreren. Hoewel het hier een beslissing betreft met betrekking tot verdeling van bewijs, waarop het hof in beginsel nog kan terugkomen (vgl. HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160), is het hof van oordeel dat de goede procesorde zich verzet tegen aanpassing van de bewijsopdracht in de door Scapino voorgestelde zin in dit late stadium van de procedure. Het honoreren van het verzoek van Scapino betekent immers dat een groot deel van de zaak zal moeten worden overgedaan. Dit leidt tot een onredelijke vertraging van de procedure, terwijl de feiten en omstandigheden die Scapino in memorie na enquête noemt, in het bijzonder haar toelichting op de contractuele bepalingen in de distributieovereenkomst tussen Converse Inc. en Infinity, al bij memorie van antwoord door haar hadden kunnen worden aangevoerd.

In haar memorie na enquête heeft Scapino daarnaast verzocht om uitbreiding van de tweede bewijsopdracht, in de zin dat het haar wordt toegestaan te bewijzen dat de door haar verhandelde Converse schoenen niet alleen van Infinity, maar ook van andere door Converse Inc. geautoriseerde bronnen afkomstig zijn, waaronder Sportland Russia en Converse Netherlands.

Ook dit verzoek zal het hof niet inwilligen. In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof het aanbod om te bewijzen dat Sportland Russia is betrokken bij de verhandeling van de door Scapino verhandelde Converse schoenen afgewezen omdat Scapino deze stelling niet verder heeft toegelicht. Het hof ziet naar aanleiding hetgeen Scapino in haar memorie na enquête onder randnummers 51 tot en met 54 heeft aangevoerd, geen reden om op deze beslissing terug te komen.

Met betrekking tot de uitbreiding van de tweede bewijsopdracht tot iedere door Converse Inc. geautoriseerde bron, overweegt het hof dat het hier een nieuwe stelling betreft die in deze fase van de procedure op grond van de hiervoor onder 3.3 genoemde "twee-conclusieregel" dient te worden gepasseerd. Het hof is verder van oordeel dat ook de eisen van de goede procesorde om de redenen genoemd onder 3.6 zich er tegen verzetten dat de bewijsopdracht alsnog wordt uitgebreid tot andere door Scapino niet nader aangeduide door Converse Inc. geautoriseerde bronnen.

Onverenigbare uitspraken?

Scapino wijst het hof, onder overlegging van het tussenvonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 september 2013, op mogelijk onverenigbare uitspraken in het ressort Arnhem-Leeuwarden en het ressort ‘s-Hertogenbosch. Het is echter onduidelijk welke gevolgen zij hieraan wenst te verbinden. Voor zover Scapino heeft beoogd te betogen dat het hof zijn uitspraak gelet op het door de rechtbank gelaste deskundigenrapport dient af te wachten, overweegt het hof dat dit verzoek niet kan worden gehonoreerd, alleen al niet omdat in het geldende Nederlandse procesrechtelijk systeem besloten ligt dat rechterlijke beslissingen onverenigbaar met elkaar kunnen zijn. Dat systeem voorziet er niet in dat het hof verplicht zou zijn een latere, nog in eerste aanleg verkerende procedure af te wachten.

Het hof is overigens ook van oordeel dat er geen sprake is van mogelijke tegenstrijdige uitspraken omdat het in beide procedures om te onderscheiden geschilpunten gaat. In de procedure voor rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 september 2013, heeft de rechtbank Converse c.s. belast met het bewijs van hun stelling dat de schoenen afkomstig zijn van een organisatie die zich volgens Converse c.s. bezig houdt met grootschalige fraude. Indien Converse c.s. in het resort Zeeland-West-Brabant in hun bewijsopdracht niet zouden slagen, dan staat daarmee slechts vast dat de betrokken Converse schoenen, waaronder de door Sporttrading aan Scapino geleverde schoenen, niet afkomstig zijn van de door Converse c.s. gestelde organisatie. Daarmee is nog niet het bewijs geleverd dat de 21.331 paar schoenen die Sporttrading aan Scapino heeft geleverd van Brand Search en/of Infinity afkomstig zijn.

Het betreft hier twee onafhankelijke procedures met verschillende partijen.

De onderhavige zaak dient door het hof op zijn eigen merites te worden beoordeeld.

De overweging van de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat Sporttrading erop mocht vertrouwen dat de door haar verhandelde schoenen afkomstig waren van officiële wederverkopers van Converse Inc. binnen de EER is dus, anders dan Scapino onder randnummers 63 tot en met 67 van haar memorie na enquête aanvoert, niet van doorslaggevend belang voor de beoordeling van het door Scapino te leveren bewijs.

Het bijgebrachte bewijs

Ter levering van het haar opgedragen bewijs, heeft Scapino in verband met beide bewijsopdrachten [Y], zelfstandig registeraccountant, als partijdeskundige en getuige doen horen. Met betrekking tot de tweede bewijsopdracht heeft Scapino als getuigen doen horen: i) [X], registeraccountant bij HLB en opsteller van het rapport van 3 augustus 2009 en de aanvulling daarop van 4 juni 2012, ii) [Z], algemeen directeur en tevens aandeelhouder Borol, iii) [Q], voormalig algemeen directeur Converse EMEA, iv) [R], “Licensing Sales director” Converse EMEA en

iv) [S], algemeen directeur Sporttrading. Scapino heeft daarnaast schriftelijke verklaringen overgelegd van [T], CEO en (indirect) mede-eigenaar van Infinity en

[U], algemeen directeur van Infinity. Verder heeft Scapino ter onderbouwing van voornoemd HLB rapport en de aanvulling daarop, drie ordners met brondocumenten in het geding gebracht (productie 64).

Converse c.s. hebben afgezien van contra-enquête.

Eerste bewijsopdracht, Brand Search leveringen

Uitgangspunt bij de eerste bewijsopdracht is dat de schoenen uit de vier Brand Search partijen met toestemming van Converse Inc. in de EER in het verkeer zijn gebracht (vgl. r.o. 21 van het tussenarrest van 7 augustus 2012). De bevoegdheid van Converse Inc. om zich op grond van haar merkrechten te verzetten tegen de verdere verhandeling van die nauwkeurig bepaalde partijen Converse schoenen is uitgeput (art. 3.23 lid 3 BVIE).

De door het Hof van Justitie ontwikkelde criteria ter zake van de inhoud van de te bewijzen toestemming in het arrest Davidoff en Levi Straus (ECLI:EU:C:2001:617) zijn daarom niet van toepassing. Omdat Scapino zich erop beroept dat 10.886 paar van de door haar bij Sporttrading ingekochte Converse schoenen uit de Brand Search partijen afkomstig zijn, rusten de stelplicht en bewijslast hiervan krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv. op Scapino. Dat de Converse schoenen van Brand Search afkomstig zijn, blijkt volgens Scapino uit het feit dat de productinformatie op de labels van de schoenen (de zogeheten tonglabels) overeenstemt met de paklijsten van Brand Search.

Ter onderbouwing van haar stelling heeft Scapino onder meer verwezen naar de door haar overgelegde facturen (producties 44 en 45 Scapino) en de aanvullende rapportage van HLB van 4 juni 2012. In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof geoordeeld dat de facturen en de rapportage van HLB niet aantonen dat 10.886 paar Converse schoenen daadwerkelijk afkomstig zijn uit genoemde Brand Search partijen. Documenten op grond waarvan kan worden gecontroleerd of de productinformatie op de tonglabel in ieder paar schoenen overeenstemt met de paklijsten van Brand Search, zijn niet overgelegd.

Het hof heeft Scapino in het tussenarrest van 7 augustus 2012 alsnog in de gelegenheid gesteld nader te bewijzen welke exemplaren van de in het geding zijnde hoeveelheid schoenen afkomstig zijn uit genoemde Brand Search leveringen. Het hof heeft Scapino verzocht om bewijs van haar stelling dat de productinformatie op de tonglabel in de betreffende schoen overeenstemt met de code genoemd in de paklijsten van de vier

Brand Search partijen. In de paklijsten worden de partijen Converse schoenen geïdentificeerd aan de hand van de SKU-code, een tweede code bestaande uit 9 cijfers en letters, kleur en aantallen.

Aan dit verzoek heeft Scapino geen gevolg gegeven. Scapino heeft volstaan met een verwijzing naar de verklaringen van [X] en de brondocumenten in productie 64.

De verklaringen van [X] dragen naar het oordeel van het hof niet bij aan het te leveren bewijs omdat zijn verklaringen slechts een toelichting betreffen op de aanvullende rapportage van HLB van 4 juni 2012, terwijl het hof in het tussenarrest reeds oordeelde dat dit rapport onvoldoende aantoonde dat de door Scapino genoemde aantallen Converse schoenen daadwerkelijk afkomstig zijn van de partijen als omschreven in de paklijsten.

De verklaringen van [X] benadrukken veeleer dat het onderzoek niet bijdraagt aan het te leveren bewijs omdat uit die verklaringen blijkt dat HLB bij het construeren van de goederenstroom uitsluitend heeft gekeken naar de SKU-code op de facturen en niet naar de productinformatie op de tongtabels van de schoenen, terwijl volgens de eigen stellingen van Scapino de schoenen aan de hand van die tonglabels dienden te worden geïdentificeerd (vgl. randnummer 65 van de memorie van antwoord).

Ook de verklaring van de deskundige [Y] draagt niet bij aan het bewijs omdat zijn verklaring slechts betrekking heeft op de methodiek die door HLB is toegepast en niet op de inhoudelijke vaststelling dat er 10.886 paar van de door Scapino verhandelde Converse schoenen van Brand Search afkomstig zijn. Ander bewijs ontbreekt.

Productie 64 bevat geen documenten aan de hand waarvan kan worden gecontroleerd of de productinformatie op het tonglabel in de betrokken schoenen overeenstemt met de informatie op de paklijsten van Brand Search. Scapino is in haar eerste bewijsopdracht dus niet geslaagd.

Tweede bewijsopdracht; Infinity

De tweede bewijsopdracht ziet op de overige door Scapino verhandelde Converse schoenen. Die schoenen zijn volgens Scapino van Infinity afkomstig. Niet is geschil is dat Infinity ten tijde van de in het geding zijnde leveringen toestemming van Converse Inc. had om Converse schoenen in Hongarije te verkopen. Indien Scapino kan aantonen dat de betrokken schoenen van Infinity afkomstig zijn, dan dienen de vorderingen van Converse te worden afgewezen. Haar rechten zijn wat die schoenen betreft dan uitgeput. In hoger beroep hebben Converse c.s. zich niet beroepen op de uitzondering op de uitputtingsregel van artikel 2.23 lid 3 BVIE. De vraag of Converse Inc. gegronde redenen heeft om zich te verzetten tegen de verdere verhandeling van die schoenen maakt dus geen onderdeel uit van het partijdebat in hoger beroep.

In het tussenarrest van 7 augustus 2012 heeft het hof met inachtneming van de door het Hof van Justitie ontwikkelde criteria in het arrest Davidoff en Levi Strauss, voorwaarden gesteld aan het door Scapino te leveren bewijs. Het hof heeft overwogen dat het bewijs inzicht dient te geven in de weg die de betrokken schoenen volgens Scapino hebben afgelegd van Infinity (Hongarije) naar Borol (Hongarije), Ressokd-Rings (Spanje), Sporttrading (Nederland) en eindigend bij Scapino. Het hof heeft daarbij aangegeven dat het niet noodzakelijk is om iedere voorganger in de keten met naam en toenaam te noemen omdat ook door middel van op zekere wijze geanonimiseerde facturen of andere bescheiden de weg die de schoenen hebben afgelegd voldoende zichtbaar kan worden gemaakt, terwijl door accountantsverklaringen en soortgelijke gegevens van onafhankelijke derden het ontbreken van de naam van een van de voorgangers in voorkomend geval voldoende adequaat kan worden opgevangen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat Scapino niet kan worden verplicht tot bewijslevering met behulp van documenten die voor haar ontoegankelijk zijn, terwijl het bewijs op andere wijze kan worden geleverd (vgl. ook het arrest Van Doren/Lifestyle).

In voornoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het bewijs door Scapino niet is geleverd omdat de door haar overgelegde rapporten van HLB, het ontbreken van documenten, waaronder facturen en vrachtbrieven, niet voldoende opvangen, omdat, kort gezegd:

i) aan de HLB rapporten geen zekerheid kan worden ontleend aan de getrouwheid van het daarin opgenomen cijfermateriaal, temeer niet omdat er is gerommeld met CMR's en de goederenstroom;

ii) HLB niet zelf heeft vastgesteld dat de Converse schoenen, die volgens de financiële administratie van de betrokken partijen in de keten zijn geleverd, ook daadwerkelijk fysiek zijn geleverd; en

iii) aan de hand van de HLB rapporten niet kan worden vastgesteld dat de in het geding zijnde exemplaren van schoenen die door Sporttrading aan Scapino zijn geleverd uiteindelijk bij Infinity zijn ingekocht. Specificaties van die schoenen in facturen en vrachtbrieven ontbreken.

Het hof heeft Scapino in het tussenarrest in de gelegenheid gesteld alsnog aan te tonen dat de door haar van Sporttrading betrokken partijen schoenen van Infinity afkomstig zijn. Daartoe heeft Scapino de hiervoor onder 3.13 genoemde partijdeskundige en getuigen doen horen en drie ordners met documenten overgelegd. Naar het oordeel van het hof geven de verklaringen noch de documenten afdoende antwoord op de hiervoor onder 3.22 weergegeven gebreken in de bewijsvoering. Daartoe is het volgende redengevend.

Om te beginnen dient te worden vooropgesteld dat volgens vaste (Europese) rechtspraak het beginsel van uitputting alleen nauwkeurig bepaalde producten of partijen betreft. Zoals het hof in zijn tussenarresten van 7 augustus 2012 en 12 maart 2013 heeft overwogen gaat dit vereiste niet zover dat Scapino per individueel paar schoenen dient aan te tonen waar deze vandaan komt, maar kan zij volstaan met nauwkeurig bepaalde partijen schoenen.

Het onderzoek dat HLB bij Sporttrading heeft uitgevoerd heeft, naar het hof opmaakt uit het rapport van 3 augustus 2009, betrekking op 478.107 paren ingekochte Converse schoenen en 143.641 paren verkochte schoenen. Een deel daarvan, te weten 21.133 paren, is aan Scapino verkocht en geleverd. Dit volgt uit het door HLB opgemaakte inkoopoverzicht (productie 64, ordner 1). Uit dit overzicht leidt het hof verder af dat het hier gaat om in totaal 9.773 paar schoenen verdeeld over negen partijen. Alle negen partijen zijn afkomstig van Ressokd-Rings. De partijen zijn geïdentificeerd aan de hand van een SKU-code. Het gaat in totaal om vijf verschillende SKU-codes. Uit het overzicht blijkt dat duizenden schoenen dezelfde SKU-code hebben.

Het hof volgt Converse c.s. in hun stelling dat de SKU-code de partijen schoenen onvoldoende nauwkeurig identificeert. De SKU-code staat voor een bepaald type schoen waarvan er, blijkens het eigen overzicht van HLB, duizenden van zijn. Aan de hand van de SKU-code kan naar het oordeel van het hof niet voldoende nauwkeurig worden bepaald welk van de 478.107 paar door Sporttrading ingekochte Converse schoenen van Infinity afkomstig zijn. Dat het niet mogelijk was om de schoenen verder te individualiseren, zoals Scapino stelt, is niet juist. Het hof verwijst in dit verband naar de verklaring van de getuige [getuige 3], die met zoveel woorden heeft verklaard dat Sporttrading aan de hand van de paklijsten de schoenen verder identificeerde op kleur en maat. HLB heeft de goederenstroom echter niet aan de hand van de paklijsten in kaart heeft gebracht. Alleen al om deze reden kan het rapport van HLB niet als bewijs dienen.

Een tweede, zelfstandige reden, dat het rapport niet als bewijs kan dienen is dat HLB niet de gehele keten heeft onderzocht. Het rapport ontbeert om die reden een deugdelijke grondslag. Het hof onderschrijft de hiervoor onder 2.1 (gedeeltelijk) geciteerde beslissing van de Accountantskamer van 19 maart 2013. Anders dan Scapino in haar memorie na enquête onder randnummer 91 stelt, is het centrale bezwaar van de Accountantskamer door het onderzoek dat HLB in Hongarije alsnog heeft uitgevoerd niet opgeheven. HLB heeft blijkens de verklaring van [X] alleen bij Borol en niet bij Infinity nader onderzoek verricht. Het hof acht het standpunt van HLB dat het niet nodig was om bij Infinity een boekenonderzoek uit te voeren onbegrijpelijk omdat de verkoop van de Converse schoenen door Infinity beslissend is voor de uitputting van het uitsluitend recht van Converse Inc. om zich tegen de verdere verhandeling van die schoenen in de EER te verzetten. Dat Converse c.s. het onderzoek bij Infinity zouden hebben tegengehouden, zoals Scapino ter verdediging nog aanvoert, wordt door Converse c.s. gemotiveerd bestreden.

Nu het reeds in de eerste schakel van de keten misgaat, behoeft hetgeen Scapino heeft aangevoerd met betrekking de opvolgende schakels in de keten geen verdere bespreking meer, nog daargelaten dat de door Scapino overgelegde documenten in productie 64 vanwege de omvang, de slechte leesbaarheid van de documenten en het ontbreken van een nadere toelichting niet kunnen bijdragen aan de bewijslevering. Er is dus ook geen reden om de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] in Spanje onder ede te laten horen. Het verzoek daartoe van Scapino in de memorie na enquête wordt afgewezen. Vooralsnog is Scapino ook niet in deze tweede bewijsopdracht geslaagd.

Verzoek deskundigenbericht

Scapino stelt dat de getuigenverhoren een nieuw licht hebben geworpen op de betekenis en het belang van de tonglabelcode in de schoenen. De getuigenverhoren hebben volgens Scapino duidelijk gemaakt dat aan de hand van de bestemmingscode in de tonglabel van de schoen kan worden vastgesteld voor welke licentienemer en markt de schoen is bestemd. Scapino stelt verder dat uit de getuigenverhoren is gebleken dat Converse c.s. over een database beschikken aan de hand waarvan kan worden geverifieerd of de schoenen die door Converse c.s. bij Scapino in beslag zijn genomen in die database voorkomen. Indien de bestemmingscode in een Converse schoen in de database voorkomt, moet die schoen geacht worden met toestemming van Converse Inc. in de EER op de markt te zijn gebracht, aldus Scapino. Scapino verzoekt het hof, kort gezegd, op grond van artikel 194 Rv een deskundige de opdracht te geven onderzoek te doen, primair of de tonglabelcodes van de onder de in het beslag genomen schoenen voorkomen in de zich onder Converse Inc. bevindende database en subsidiair of er onder de in het beslag genomen schoenen zich schoenen bevinden met in de tonglabel de bestemmingscode voor Infinity. Uit de getuigenverhoren is duidelijk geworden dat W17 de code is van Infinity.

Converse c.s. stellen dat dit verzoek moet worden afgewezen omdat het, eveneens samengevat weergegeven, in deze fase van het appelgeding in strijd is met de maatstaven van een goede procesorde en het aantreffen van een dergelijke code geen bewijs levert voor de stelling dat de schoenen door een Europese distributeur van Converse in de EER op de markt zijn gebracht omdat de code ook door de namaakindustrie wordt gebruikt om namaak te maskeren. Volgens Converse c.s. is het verzoek van Scapino niet meer dan een fishing expedition.

Het hof overweegt hierover als volgt. In het tussenarrest van 10 september 2013 heeft het hof het incidentele verzoek van Scapino om een deskundigenbericht te gelasten afgewezen omdat het hof eerst een oordeel wenste te vormen over het geleverde bewijs alvorens een beslissing te nemen over dit verzoek. Het hof heeft aangegeven dat Scapino desgewenst het verzoek in aangepaste vorm kan herhalen in haar memorie na enquête. Het verzoek als zodanig is dus niet in strijd met de goede procesorde.

Uit de getuigenverklaringen blijkt dat aan de hand van de tonglabelcode de herkomst van de schoenen kan worden achterhaald. Alleen door nader onderzoek van de tonglabels van die schoenen, kan worden aangetoond dat die schoenen van Infinity afkomstig zijn. Scapino heeft dus belang bij het door haar verzochte onderzoek. Dit geldt temeer nu het hier, blijkens de conclusie van antwoord in het incident van Converse c.s., om 3.072 paar schoenen gaat. Dit is een niet verwaarloosbaar deel van het totaal aantal paren schoenen dat Scapino heeft verkocht. Er is naar het oordeel van het hof dus ook geen sprake van een fishing expedition, voor zover dat woord, dat vooral bij artikel 843a Rv wordt gebruikt, hier al op zijn plaats is. Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van een zinloos onderzoek. Daarenboven kan het onderzoek ook betrekkelijk snel en goedkoop plaatsvinden.

De door het hof afgewezen aanpassing van de tweede bewijsopdracht brengt met zich dat het onderzoek zich dient te beperken tot schoenen die beweerdelijk van Infinity afkomstig zijn. Het primaire verzoek dient dus te worden afgewezen.

Om te bepalen of de in beslag staande schoenen van Infinity afkomstig zijn, is de database niet nodig. De deskundige behoeft slechts te controleren of de code in de tonglabels de bestemmingscode W17 bevat. Door Converse c.s. is niet bestreden dat de bestemmingscode W17 voor Infinity staat. Het hof volgt Scapino in haar stelling dat indien een tonglabel in een schoen de code W17 bevat, de schoen vermoed wordt afkomstig te zijn van Infinity. De bewijslast dat de schoen niet van Infinity afkomstig is maar namaak betreft, zoals Converse c.s. stellen, rust dan ingevolge de hoofdregel van artikel 2.23 lid 1 BVIE op Converse c.s. De stelling van Scapino dat het onderzoek zich niet dient te beperken tot bestemmingscode W17 omdat Infinity niet alleen handelde in door haar zelf bij Converse Inc. bestelde schoenen maar ook schoenen betrok van andere door Converse Inc. geautoriseerde licentienemers in de EER, is eerst bij memorie na enquête door Scapino ingenomen en dient, zoals door Converse c.s. terecht is aangevoerd, in deze fase van de procedure op grond van de onder 3.3 genoemde "twee-conclusieregel" te worden gepasseerd.

Gelet op de beperkte omvang van het onderzoek en de feitelijkheid daarvan, acht het hof het vooreerst niet nodig een formeel deskundigenbericht te gelasten met het door artikel 194 lid 2 Rv vereiste overleg met partijen. Het onderzoek kan naar het oordeel van het hof door een gerechtsdeurwaarder worden gedaan. Het hof zal Scapino in de gelegenheid stellen dit onderzoek uit te laten voeren en het proces-verbaal daarvan in het geding te brengen. Converse c.s. zal daarop mogen reageren, waarna het hof zal beslissen of Scapino in haar bewijs wat die schoenen betreft is geslaagd.

Converse c.s. dienen de gerechtsdeurwaarder toegang tot de in beslag genomen schoenen te verschaffen. Indien zij dit niet doen, kan het hof daaraan de gevolgen verbinden die hij wenselijk acht.

Alle overige beslissingen, waaronder dus ook de beslissing met betrekking tot het tweede bewijsthema, worden aangehouden.

Het hof zal Scapino opdragen een onderzoek van de bevindingen van de gerechtsdeurwaarder in het geding te brengen. De zaak wordt hiervoor verwezen naar de rol. Hierop mogen Converse c.s. bij akte reageren (waarbij zij, naar aanleiding van de eerst dan verschafte informatie alsnog mogen aantonen dat de schoenen namaak zijn). Vervolgens zal Scapino bij antwoordakte daarop nog mogen reageren. Daarna zal het hof verder beslissen.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep;

stelt Scapino in de gelegenheid bij akte het proces-verbaal van het onderzoek door de gerechtsdeurwaarder in het geding te brengen als bedoeld in rechtsoverwegingen 3.34 en 3.35;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 2 december 2014;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

4 november 2014.

Bij arrest van 7 augustus 2012 heeft het hof Scapino toegelaten tot het bewijs van haar stellingen. Daartoe zijn op 20 november 2012 door de Raadsheer-commissaris een aantal getuigen gehoord.

Bij arrest van 12 maart 2013 heeft het hof nadere instructies gegeven met betrekking tot de voortzetting van de getuigenverhoren.

Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris op 23 april 2013 nadere getuigen gehoord en is de enquête voortgezet op 10 en 11 juli 2013, waarna deze is gesloten.

De raadsheer-commissaris heeft op 11 juli 2013 de zaak verwezen naar de rolzitting van 13 augustus 2013 opdat Converse c.s. zich konden uitlaten of zij een contra-enquête wensen. Verder heeft de raadsheer-commissaris bepaald dat partijen na afloop van alle getuigenverhoren de gelegenheid krijgen voor het nemen van een akte - waarmee is bedoeld een memorie - na getuigenverhoor.

Op de rolzitting van 13 augustus 2013 hebben Converse c.s. aangegeven af te zien van contra-enquête.

Op die zelfde rolzitting heeft Scapino een conclusie ingediend met als opschrift "incident inhoudende verzoek tot bevelen deskundigenbericht ex art. 194 Rv, alsmede verzoek tot aanpassing bewijsopdracht".

De conclusie van dit incident is:

"I. De bewijsopdracht zoals geformuleerd in Uw tussenarrest van 7 augustus 2012 te wijzigen in dier voege dat Scapino wordt toegelaten tot het bewijs dat de in het geding zijnde schoenen met toestemming van Converse Inc, althans een van haar distributeurs, in de EER in het verkeer is gebracht; en

II. Primair, om een door Uw Hof aan te wijzen deskundige opdracht te geven onderzoek te doen of de tonglabelcodes van de onder de in het beslag staande schoenen in de zich onder Converse Inc. bevindende database, over de periode 2007 tot en met 2009, alsmede op de gegevens in geretourneerde USB-stick (als bedoeld in productie 45 zijdens Converse) voorkomen en of de tonglabelcodes een bestemmingscode voor een licentienemer in de EER/een land in de EER hebben, waarbij Converse de deskundige zal moeten informeren welke bestemmingscodes bij de licentienemers in de EER/landen in de EER horen indien dit niet mocht blijken uit de database.

Subsidiair, om een door Uw Hof aan te wijzen deskundige opdracht te geven onderzoek te doen of er zich onder de in het beslag staande schoenen zich schoenen met tonglabelcodes met een bestemmingscode voor Infinity/Hongarije bevinden en voornoemde tonglabelcodes te verifiëren in de zich onder Converse Inc. bevindende database, over de periode 2007 tot en met 2009, alsmede de tonglabelcodes te verifiëren middels de gegevens van de geretourneerde USB-stick (als bedoeld in productie 45 zijdens Converse) waarbij Converse de deskundige zal moeten informeren welke bestemmingscodes bij Infinity/Hongarije horen indien dit niet mocht blijken uit de database.

III. Converse c.s. te veroordelen in de kosten van dit incident."

Converse c.s. hebben op de rolzitting van 27 augustus 2013 een conclusie van antwoord in het in hiervoor aangeduide incident genomen.

Vervolgens heeft de rolraadsheer ambtshalve arrest bepaald.

In hoger beroep hebben partijen in beginsel één schriftelijke ronde om hun stellingen aan het hof uiteen te zetten. De appellerende partij dient daarbij alle grieven tegen de haar onwelgevallige beslissingen van de rechtbank in dat ene schriftelijke stuk, meestal aangeduid als memorie van grieven, te concentreren. (De twee-conclusieregel en de in-beginsel-strenge regel). In deze zaak hebben Converse c.s. na de memorie nog een akte genomen en hebben partijen hun standpunten bij pleidooi nogmaals uiteengezet.

Nu Converse c.s. hebben afgezien van een tegengetuigenverhoor aan hun zijde is het aan het hof om het bijgebrachte bewijs te beoordelen. Wel hebben partijen elk nog het recht om hun commentaar op het bijgebrachte bewijs te geven in een nader processtuk dat gewoonlijk als memorie na enquête wordt aangeduid. Het is niet ongebruikelijk dat in dat stuk ook enige processuele opmerkingen of verzoeken aan het hof over het vervolg van de procedure staan.

In dit geval heeft Scapino een incident opgeworpen, waarbij zij kennelijk beoogt dat het hof eerst op de daarin gedane verzoeken beslist. Het hof overweegt dat artikel 208 Rv, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is op grond van de schakelbepaling van 353 Rv, weliswaar geen gesloten stelsel van incidenten kent en evenmin dwingend voorschrijft op welk moment van de procedure een incidentele vordering nog kan worden ingesteld. Daaruit volgt evenwel niet dat een partij te pas en te onpas de procedure met incidenten kan onderbreken. Artikel 209 Rv bepaalt dat op de incidentele vorderingen alleen dan vooraf wordt beslist, indien de zaak dat meebrengt. Voorts brengen de hiervoor onder 2.1 gememoreerde grondbeginselen van het hoger beroep mee dat in een incidentele vordering in beginsel ook geen nieuwe stellingen kunnen worden betrokken.

Het verzoek tot het aanpassen van de bewijsopdracht is niet aan te merken als een incident in de procedure. Dit betreft de beoordeling door het hof van de zaak zelve. Als een partij het niet met de beslissing omtrent de bewijslastverdeling en de bewoordingen van de bewijsopdracht eens is, dient dat in beginsel bij een hogere rechter te worden aangekaart. Eventueel kan een partij nog aansturen op een tweede (dan wel een aanvullende) bewijsopdracht in dezelfde instantie, doch een dergelijk verzoek kan eerst worden beoordeeld nadat het geleverde bewijs is beoordeeld en kan daarvan niet los worden gezien. Scapino kan niet met een incidentele vordering afdwingen dat het hof de reeds gegeven bewijsopdracht aanpast.

Het verzoek om thans een deskundigenbericht te gelasten is naar 's hofs oordeel evenmin een incident waarop voorafgaand aan een inhoudelijk tussenarrest dient te worden beslist. Artikel 194 Rv, eerste lid, - dat ook in hoger beroep van toepassing is - bepaalt dat de rechter op verzoek van een partij of ambtshalve een bericht of een verhoor van deskundigen kan bevelen. Het betreft hier een discretionaire bevoegdheid van de rechter, waartoe de partijen ook gedurende de procedure een verzoek kunnen doen. Dit artikel bepaalt geenszins dat het gaat om een verzoek waarop het hof thans met voorrang zou moeten beslissen alvorens een oordeel te vormen over het geleverde bewijs. Voor een goede beslissing is het juist aangewezen om ook het geleverde bewijs bij de oordeelsvorming te betrekken.

Het hof is van oordeel dat beide door Scapino bij incident opgeworpen verzoeken thans om processuele redenen niet toewijsbaar zijn, zodat het hof Scapino daarin niet-ontvankelijk zal verklaren. Desgewenst kan Scapino, met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, de verzoeken in aangepaste vorm herhalen in haar memorie na getuigenverhoor. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Hoewel Scapino strikt genomen de daartoe geboden gelegenheid heeft laten verlopen door in plaats daarvan dit incident op te werpen - het hof wijst erop dat de termijnen voor memories na het eerste tussenarrest wel ambtshalve worden gehandhaafd - zal het hof haar daartoe nog eenmaal in de gelegenheid stellen nu ook Converse c.s. daarvan uitgaan. Wel zal het hof bepalen dat het gaat om een peremptoire termijn waarvoor alleen uitstel mogelijk is overeenkomstig artikel 1.9 van het toepasselijke procesreglement.

Het hof zal Scapino in de kosten van het incident veroordelen, aan de zijde van Converse c.s. te begroten op 1 procespunt naar tarief II.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident

verklaart Scapino niet-ontvankelijk in haar incidentele vorderingen als ingesteld op 13 augustus 2013;

veroordeelt Scapino in de daarop gevallen kosten, aan de zijde van Converse c.s. begroot op € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 1 oktober 2013 voor memorie na enquête zijdens Scapino (ambtshalve peremptoir);

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. R.E. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 september 2013.