6.4.3 Contractsoverneming

Ook bij contractsoverneming dient tussen drie situaties te worden onderscheiden:

(i) het faillissement van de uittredende partij, (ii) het faillissement van de toetredende partij en (iii) het faillissement van de wederpartij, dat wil zeggen de partij die uittreedt noch toetreedt.

(i) Contractsoverneming kan meebrengen dat aan de uittredende partij toekomende vorderingsrechten haar vermogen verlaten.1 Het gaat hier om een bijzondere rechtsovergang waarop de bepalingen voor overdracht niet van toepassing zijn,2 zodat de artikelen 23 en 35 lid 1 Fw in ieder geval niet aan de totstandkoming van de contractsoverneming in de weg staan.3 Niettemin zou ik menen dat het mede aan de hier bedoelde bepalingen ten grondslag liggende fixatiebeginsel de totstandkoming van de contractsoverneming blokkeert, indien de vereiste medewerking van de wederpartij ná datum faillissement wordt verkregen.4 Het fixatiebeginsel staat eraan in de weg dat gedurende het faillissement (rechts)handelingen worden verricht ten aanzien van boedelbestanddelen indien de schuldeisers daardoor in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld.5 Dit betekent niet dat de wederpartij en de toetredende partij in dit geval steeds met lege handen staan. De wederpartij kan de curator op de voet van art. 37 Fw vragen of hij bereid is het contract dat voorwerp is van de beoogde contractsoverneming gestand te doen. Verklaart de curator zich daartoe niet bereid, dan zou ik menen dat hij daarmee zijn recht om zich tegen de contractsoverneming te verzetten, heeft verspeeld.

Is de medewerking van de wederpartij reeds verleend en is de contractsoverneming onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling aangegaan, dan liggen de kaarten mogelijk anders. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de contractsoverneming in dat geval bij het in vervulling gaan van de voorwaarde of het aanbreken van het overeengekomen tijdstip zonder nadere handeling tot stand komt,6 dwingt een parallel met de overdracht onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling mijns inziens tot de conclusie dat de contractsoverneming met werking tegen de boedel kan worden geëffectueerd.7

(ii) Bij faillissement van de toetredende partij geldt mijns inziens dat vanwege de met een contractsoverneming in potentie gepaard gaande toename van de schuldenlast art. 24 Fw de totstandkoming ervan verhindert, zo de overige partijen haar al zouden willen doorzetten. De curator kan een beroep op art. 24 Fw vanzelfsprekend ook achterwege laten indien hij verwacht dat de boedel bij de toetreding tot het contract zal zijn gebaat.

(iii) Tot slot het faillissement van de wederpartij. Hier speelt het probleem dat de curator als gevolg van de contractsoverneming een nieuwe wederpartij tegenover zich vindt die in potentie een minder solvente debiteur is dan de uittredende partij. Indien voor de totstandkoming van de contractsoverneming nog een kennisgeving aan de wederpartij vereist is, is het effectueren ervan mijns inziens om die reden in strijd met het fixatiebeginsel.8

Is de contractsoverneming onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling aangegaan en gaat de voorwaarde in vervulling respectievelijk breekt het overeengekomen tijdstip aan nadat het faillissement is ingetreden, dan ligt de zaak mogelijk anders. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de contractsoverneming dan zónder nadere kennisgeving wordt geëffectueerd,9 noopt een parallel met de overdracht onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling wederom tot de conclusie dat de contractsoverneming met werking tegen de boedel tot stand komt.10