Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-12-2016, nr. 200.172.544

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Zutphen/rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 11 november 2009, 16 maart 2011, 30 november 2011, 23 maart 2012, 18 september 2013 en 27 maart 2015, met uitzondering van de eerstgenoemde beschikking uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties 1 (stukken uit eerste aanleg) tot en met 3, ingekomen op

25 juni 2015;

- het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 6;

- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;

- een journaalbericht van mr. Dongelmans van 26 juli 2016, ingekomen op 27 juli 2016, met

een aanvullend incidenteel hoger beroep en producties 7 tot en met 11;

- een journaalbericht van mr. Dongelmans van 23 augustus 2016, ingekomen op 24 augustus

2016, met een bijlage;

- een verweerschrift tegen het aanvullend incidenteel hoger beroep tevens akte overlegging

producties, ingekomen op 25 augustus 2016 van de zijde van de man, met bijlagen 1 tot en

met 5.

De mondelinge behandeling heeft op 6 september 2016 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Partijen zijn op [datum1] gehuwd op huwelijkse voorwaarden. Zij hebben daarbij iedere gemeenschap van goederen behalve die van inboedel uitgesloten. Zij hebben in artikel 2 van hun huwelijkse voorwaarden een regeling getroffen inzake de draagplicht voor de kosten van de huishouding en verder het volgende bepaald: “Blijkt bij de vaststelling dat de kosten minder hebben bedragen dan de zuivere jaarlijkse inkomsten, dan zal het batig saldo tussen de echtgenoten bij helfte worden verdeeld, mits er tussen hen geen echtscheiding of scheiding van tafel en bed is uitgesproken of een vordering hiertoe bij de rechter aanhangig is en mits zij niet duurzaam gescheiden leven. Het recht om die vaststelling, verrekening en verdeling te vragen, vervalt na verloop van het kalenderjaar, volgend op dat waarop deze betrekking hebben.” Deze afspraak is aan te merken als een periodiek verrekenbeding van inkomsten. In deze procedure gaan partijen ervan uit dat tussen hen moet worden afgerekend alsof tussen hen een algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan (hierna ook: de fictieve gemeenschap).

De vrouw heeft op 1 april 2009 een verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij de beschikking van 11 november 2009 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Het huwelijk is op [datum2] ontbonden door inschrijving van de beschikking van dit hof van 21 september 2010 (zaaknummer 200.056.640) in de registers van de burgerlijke stand.

Bij de bestreden (eind)beschikking van 27 maart 2015 heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad – de verrekening en verdeling gelast en bepaald dat partijen dienen over te gaan tot uitvoering van de verdeling ten overstaan van een notaris. De kosten van het geding zijn gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Tussen partijen is in geschil de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk. Meer in het bijzonder betreft het de vaststelling van de overbedelingsschuld ten aanzien van de verdeling van de gemeenschap van inboedel en de voormalige echtelijke woning, de verrekening voortvloeiend uit het periodiek verrekenbeding en in samenhang daarmee de waardering van enkele vermogensbestanddelen.

De man is met vier grieven in hoger beroep gekomen van de (eind)beschikking van

27 maart 2015 en van de (tussen)beschikking van 30 november 2011. De grieven zien op de peildatum voor de waardering van de voormalig echtelijke woning, het ontslag van de man uit de (hoofdelijke) aansprakelijkheid ten aanzien van de hypotheekschuld, de belastinglatentie ten aanzien van lijfrentepolissen en het ontbreken van een bedrag in het dictum van de eindbeschikking van de rechtbank. De man doet tevens een bewijsaanbod ten aanzien van al zijn stellingen.

Hij verzoekt het hof om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikkingen van

27 maart 2015, 18 september 2013 en 30 november 2011 op onderdelen te vernietigen en opnieuw beschikkende:

De vrouw is op haar beurt met zeven grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de (gemeenschap van) inboedel, de waardering van [bedrijf1] , de beweerdelijk door de man ontvangen schenkingen van zijn moeder, een ten huwelijk aangebrachte schuld van fl. 35.000,- en de kosten van de toedeling/levering aan haar van de woning. Zij verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

in het principaal hoger beroep:

de verzoeken van de man af te wijzen, althans de door haar te betalen overbedelingsschuld – rekening houdend met de verrekeningen met de man – te bepalen op € 187.029,25 en de man te veroordelen in de proceskosten;

in het incidenteel hoger beroep:

de beschikkingen van 16 maart 2011, 30 november 2011 en 27 maart 2015 te vernietigen voor zover daarin beslissingen zijn genomen over de verdeling van de inboedel, de waarde van [bedrijf1] , door de man ontvangen schenkingen van zijn moeder en de schuld van de vrouw aan de man van fl. 35.000,- bij aanvang van het huwelijk, en opnieuw beschikkende:

In haar aanvullend incidenteel hoger beroep verzoekt zij het hof om, uitvoerbaar bij voorraad, bij beschikking en voor zover van toepassing in aanvulling op het verzochte in het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep:

I. de man te veroordelen om aan de vrouw te betalen c.q. met haar te verrekenen in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap een bedrag van

€ 3.428,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 februari 2016, subsidiair vanaf (naar het hof begrijpt:) 26 juli 2016;

II. de man te veroordelen om bewijsstukken over te leggen ter zake van de beleggingsrekening bij [vermogensbeheerder] met nummer [rekeningnummer1] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de man daarmee in gebreke blijft;

III. de man te veroordelen om bewijsstukken ter zake van de pensioenverevening bij het [pensienfonds] in het geding te brengen, waaruit blijkt dat ook de door de man tijdens het huwelijk bij dit pensioenfonds opgebouwde pensioenrechten zijn verevend, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de man daarmee in gebreke blijft;

IV. de man te veroordelen om bewijsstukken in het geding te brengen ter zake van de verevening van zijn deelneming ter zake van pensioenopbouw bij [verzekeringsmaatschappij2] , op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat de man daarmee in gebreke blijft;

V. de man te veroordelen om met de vrouw over te gaan tot verdeling van het banksaldo op de beleggingsrekening bij [vermogensbeheerder] met nummer [rekeningnummer1] per 1 maart 2009, zoals nader op te geven en wel in die zin dat dit saldo volledig aan de vrouw wordt toebedeeld, nu de man deze bankrekening c.q. dit saldo opzettelijk heeft verzwegen.

In zijn verweer ten aanzien van het incidenteel hoger beroep verzoekt de man het hof om alle door de vrouw opgeworpen grieven en de daarop gebaseerde verzoeken als ongegrond af te wijzen. In zijn verweer ten aanzien van het aanvullend incidenteel hoger beroep verzoekt hij primair de vrouw daarin niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair de daarin aangevoerde grieven ongegrond te verklaren met veroordeling van de vrouw in de kosten van de incidentele procedure.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.

De vrouw heeft na haar verweer en haar incidenteel hoger beroep aanvullende/nieuwe verzoeken in het incidenteel hoger beroep geformuleerd, ten aanzien waarvan de man primair stelt dat indiening hiervan strijdig is met de zogeheten twee-conclusieregel en dat de vrouw te dien aanzien niet-ontvankelijk is.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 359/361 juncto artikel 278 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) behoort het beroepschrift/verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep de gronden te bevatten waarop het berust. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde/verzoeker in hoger beroep bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door het beroepschrift/verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep is vastgelegd. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel geen acht behoort te slaan op grieven die in een later stadium dan in het beroepschrift/verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep worden aangevoerd. Dit geldt ook voor een verandering of vermeerdering van het verzoek en voor nieuwe weren.

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief of de verandering dan wel vermeerdering van het verzoek alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van het verzoek kan plaatsvinden. Daarnaast kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering dan wel vermeerdering van het verzoek na het tijdstip van het indienen van het beroepschrift/verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de verandering dan wel vermeerdering van het verzoek ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering dan wel vermeerdering van het verzoek niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Het hof is van oordeel dat de hiervoor geschetste uitzonderingen zich in de onderhavige zaak niet voordoen, zodat het hof geen acht zal slaan op het aanvullende incidenteel hoger beroep van de vrouw. Daarbij zij overigens opgemerkt dat de vrouw ter zitting de tweede ‘grief’ in het aanvullend incidenteel hoger beroep heeft ingetrokken.

In zijn eerste grief stelt de man dat partijen zijn overeengekomen om uit te gaan van 1 maart 2009 als peildatum voor de waardering van de woning. De vrouw betwist dit niet, maar voert aan dat partijen ter zitting bij de rechtbank een nadere overeenkomst hebben gesloten waarin zij uitgaan van 25 juli 2013 als peildatum voor de waardering van de woning. De man betwist dat partijen deze nadere overeenkomst zijn aangegaan.

Het hof zal bij de beoordeling van de stellingen uitgaan van het volgende.

“Ik wil de woning graag overnemen.”

Door en namens de man is verklaard:

“In het kader van de onderhandelingen medio 2012 begreep ik van de vrouw dat zij de woning toch wilde overnemen.”

Aan het slot van het proces-verbaal staat:

“Met instemming van partijen zal de rechtbank een beschikking geven waarin een makelaar wordt benoemd die de woning aan de [adres1] zal taxeren als woning per datum heden.”

- Op 18 september 2013 heeft de rechtbank een beschikking gegeven waarin het navolgende is overwogen:

“Ter zitting zijn partijen overeengekomen om in het kader van een poging tot beëindiging van de bij de rechtbank aanhangige geschillen tussen partijen in de onderhavige procedure aan de rechtbank te vragen om een taxateur te benoemen die de waarde van het pand aan de [adres1] als woonhuis (bedrijfsmatig gebruik buiten beschouwing latend) bepaald per datum van de behandeling ter zitting op basis van een NWWI validatie.” Vervolgens is in die beschikking een deskundige benoemd en een onderzoek gelast naar de waarde van voormeld pand. Tevens is de hoogte van het voorschot op het honorarium van de deskundige bepaald en beslist dat de deskundige niet eerder zal aanvangen met zijn werkzaamheden dan nadat partijen ieder de helft van dat voorschot hebben voldaan ter griffie van de rechtbank.

“Eerder heeft er een taxatie van de voormalige echtelijke woning plaatsgevonden en die komt uit op een bedrag van € 695.000,-.

Partijen zijn het erover eens, dat de woning aan de vrouw kan worden toegescheiden voor dat bedrag met de daarbij behorende hypotheek.”

- In zijn faxbericht aan de rechtbank van 11 juli 2014 schrijft mr. Zonnenberg:

“Anders dan collega Dongelmans beweert, bestaat tussen partijen geen overeenstemming over toescheiding van de echtelijke woning aan mevrouw. Partijen zijn het er bovendien niet over eens, dat de woning aan haar zou kunnen worden toegescheiden voor een bedrag van € 695.000,-.

De heer [naam verzoeker] kan er niet mee instemmen, dat de woning voor € 695.000,- wordt toegedeeld aan mevrouw [naam verweerster] . Als de vrije verkoopwaarde van die woning op dat bedrag wordt gesteld, ziet de heer [naam verzoeker] de woning graag aan hemzelf toegedeeld voor dat bedrag.”

- In de beschikking van 27 maart 2015 overweegt de rechtbank:

“Door de vrouw is dan ook aannemelijk gemaakt dat haar belang bij de woning groter is dan het belang van de man. Dit geldt temeer nu de man reeds over een woning voor zichzelf beschikt. De waarde van de woning is op de tussen partijen overeengekomen peildatum 25 juli 2013 getaxeerd op € 695.000,-. De op de woning rustende hypotheek bedraagt € 200.012,-. De overwaarde bedraagt € 494.988,-. De vrouw dient wegens overbedeling aan de man € 247.494,- te betalen.” In het dictum van die beschikking is dienovereenkomstig beslist.

Het hof overweegt als volgt.

Niet in geschil is dat partijen het er in 2011 over eens waren dat van 1 maart 2009 moest worden uitgegaan als peildatum voor de omvang en waardering van hetgeen zij te verrekenen en verdelen hebben. Ter beoordeling ligt voor of partijen nadien, tijdens de zitting van 25 juli 2013, nader zijn overeengekomen van een andere waarderingsdatum uit te gaan ten aanzien van de woning. Uit het proces-verbaal van die zitting blijkt dat partijen ermee ingestemd hebben dat de woning per de datum van die zitting zal worden getaxeerd door een deskundige. Op zichzelf heeft de man dit ook niet betwist, zij het dat namens de man ter zitting bij het hof is verklaard dat deze regeling de man is opgedrongen door de rechter en dat een beroep door de vrouw op die overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Hieruit begrijpt het hof dat de man zich primair beroept op een wilsgebrek bij de totstandkoming van de overeenkomst inzake de waardering van de woning. Het hof ziet echter geen gronden die een beroep op een wilsgebrek kunnen rechtvaardigen. Het bedoelde proces-verbaal biedt hiervoor in ieder geval geen aanknopingspunten. Ook blijkt uit de overgelegde stukken niet dat er nadien door de man is geageerd tegen (de wijze van totstandkoming van) die nadere overeenkomst. Zo is de overeenkomst niet door de man ontbonden of vernietigd met een beroep op een wilsgebrek of anderszins en beroept hij zich ook thans niet op ontbinding of vernietiging. Ook blijkt uit niets dat de man niet aan de door de rechtbank, naar aanleiding van de overeenkomst, gelaste waardering door een deskundige heeft meegewerkt of heeft willen meewerken. De man heeft zijn aandeel in het (voorschot op het) honorarium van de deskundige voldaan. Uit de stukken blijkt verder ook niet dat de man na het door de deskundige uitgebrachte rapport bezwaar heeft gemaakt tegen de door deze vastgestelde waarde en de gehanteerde peildatum. Eerst uit de fax van mr. Zonnenberg van 11 juli 2014, als reactie op de brief van mr. Dongelmans van 8 juli 2014, komt naar voren dat de man zich niet kan vinden in die waarde, althans niet ermee kan instemmen dat de woning voor die waarde aan de vrouw wordt toegedeeld.

Gelet op het voorgaande mocht de vrouw naar het oordeel van het hof erop vertrouwen dat van de door de deskundige vastgestelde waarde per 25 juli 2013 mocht worden uitgegaan en dat partijen die datum als peildatum voor de waardering van de woning zijn overeengekomen. De stelling van de man dat de vrouw zich op grond van de redelijkheid en billijkheid niet op de nadere overeenkomst mocht beroepen ontbeert een degelijke onderbouwing. Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2). Hetgeen door de man is aangevoerd is onvoldoende om aan de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid toe te komen. Niet is gebleken dat door toepassing van de overeenkomst van partijen algemene rechtsbeginselen, in Nederland levende rechtsovertuigingen, maatschappelijke belangen of de persoonlijke belangen van partijen op onaanvaardbare wijze in het gedrang komen. Grief 1 van de man faalt. Het hof zal uitgaan van een waarde van de woning van € 695.000,-.

In zijn tweede grief stelt de man dat de rechtbank de woning aan de vrouw had moeten toedelen onder de opschortende voorwaarde dat hij uit de aansprakelijkheid jegens de bank wordt ontslagen met betrekking tot de hypothecaire geldlening in plaats van te oordelen dat de vrouw zich hiervoor moet inspannen. De vrouw kan hiermee instemmen. Gelet op de overeenstemming van partijen op dit punt zal het hof beslissen als door de man verzocht. Zijn tweede grief slaagt. Het hof is verder van oordeel dat de vrouw een redelijke termijn moet worden gegund om de levering van de woning aan haar en het ontslag van de man uit zijn aansprakelijkheid te bewerkstelligen. Het hof zal hiervoor een termijn van drie maanden vaststellen, te rekenen vanaf de datum van deze beschikking.

De derde grief van de man betreft de belastinglatentie ten aanzien van de lijfrentepolissen. De man stelt dat de rechtbank in de beschikking van 30 november 2011 ten onrechte een percentage van 42 heeft gehanteerd. De man staat een percentage van 52 voor, omdat moet worden uitgegaan van fiscale afrekening per de peildatum 1 maart 2009. Het inkomen van de man was op die datum zodanig dat de polissen tegen laatstgemeld percentage belast zouden zijn geweest. De vrouw voert aan dat afrekening per de peildatum niet juist is en in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, temeer nu de man de polissen nog niet heeft afgekocht en dat vooralsnog ook niet van plan is.

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de man de polissen niet op 1 maart 2009 heeft afgekocht en dat hij ter zake van de uitkeringen op enig moment gelegen na 1 maart 2009 inkomstenbelasting verschuldigd zal zijn. Het hof zal bij de bepaling van de waarde van de lijfrentepolissen rekening houden met deze - ten opzichte van 1 maart 2009 - toekomstige verschuldigde inkomstenbelasting. Nu de inkomstenbelasting ter zake van de uitkeringen verschuldigd wordt op ten opzichte van de peildatum toekomstige tijdstippen, dient deze naar de contante waarde op de peildatum in aanmerking te worden genomen. Het hof baseert dit oordeel mede op uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad, te weten HR 8 maart 1978, BNB 1978/86 en HR 12 juli 2002, BNB 2002/317, (ECLI:NL:HR:2002:AD7272). De enkele - door de man aangevoerde - omstandigheid dat gewezen echtgenoten met inachtneming van een bepaalde datum (1 maart 2009) met elkaar afrekenen, brengt niet mee dat toekomstige belastingschulden met betrekking tot te verrekenen vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd alsof ter zake op die datum een betalingsverplichting is ontstaan (HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462). Andere omstandigheden die in dit geval een dergelijke waardering van de belastinglatentie op de nominale waarde van 52% rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. De derde grief van de man faalt dan ook. In de praktijk pleegt in het kader van de waardering van lijfrentepolissen bij de verdeling van een huwelijksgemeenschap of de uitvoering van een periodiek of finaal verrekenbeding de contante waarde van de toekomstige belastingschulden op de voet van artikel 20 lid 6 onderdeel c Successieweg 1956 te worden berekend op 30%. In dit geval zal het hof, nu de grief faalt, net als de rechtbank rekening houden met een contante waarde van 42%.

In zijn vierde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte niet het (gesaldeerde) bedrag heeft opgenomen dat uit de verrekening/verdeling voortvloeit, temeer nu partijen ook nog eens van mening verschillen over het door de vrouw aan de man op grond van de beslissing van de rechtbank verschuldigde bedrag. De man stelt dit bedrag op € 216.144,72 (vermogensverdelingstaat overgelegd op de mondelinge behandeling bij het hof), de vrouw op € 201.745,18 (bijlage bij het journaalbericht van mr. Dongelmans, ingekomen op 24 augustus 2016). Het hof beschikt dan wel zal na beoordeling van de overige geschilpunten over voldoende gegevens beschikken om dit bedrag uit te rekenen en zal dit opnemen in zijn beslissing. In zoverre slaagt de grief van de man.

Met haar grieven I en II komt de vrouw op tegen de door de rechtbank vastgestelde verdeling van de inboedel. In grief I stelt zij dat inboedelzaken niet in de gemeenschap van inboedel vallen, als deze zijn verkregen door schenking of krachtens erfrecht. Deze grief faalt. Artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden van partijen luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(1). Tussen de echtgenoten zal geen andere gemeenschap van goederen bestaan dan die van inboedel.

(2). Ieder der echtgenoten behoudt derhalve al hetgeen hij ten huwelijk aanbrengt en tijdens huwelijk door erfenis, making of schenking of op andere wijze om niet verkrijgt of door belegging, wederbelegging of ruiling hiervan verkrijgt voor zover een of ander niet behoort tot de gemeenschap van inboedel.(…)”

Op grond van dit artikel vallen alle inboedelzaken in de gemeenschap van inboedel. Er is gelet op het slot van de eerste zin van lid 2 van artikel 1 nu juist geen uitzondering gemaakt voor inboedelzaken die door schenking of krachtens erfrecht zijn verkregen. De enkele omstandigheid dat, zoals de vrouw onbetwist stelt, partijen ervan zijn uitgegaan dat de zaken die de vrouw uit de nalatenschap van haar vader had verkregen niet in de gemeenschap van inboedel zijn gevallen kan niet afdoen aan de boedelmenging op grond van artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden. Een dergelijke van de huwelijkse voorwaarde afwijkende afspraak moet op straffe van nietigheid bij notariële akte worden gemaakt. Dat is hier niet het geval.

In de kern klaagt de vrouw met haar grief II dat de rechtbank niets doet met de taxaties van de inboedelzaken door de door haar benoemde deskundige en met de standpunten van partijen daarover en ten onrechte uitkomt op een verdeling met gesloten beurzen. Het hof ziet in deze grief van de vrouw geen aanleiding de verdeling zoals die door de rechtbank in eerste aanleg is vastgelegd niet in stand te laten. Daarbij zijn aan de vrouw toegedeeld het schilderij met de vier appeltjes van [kunstenaar] , de vijf KLM-huisjes op de schouw en 36 van de overige KLM-huisjes en voorts de inboedelzaken die zij ten tijde van de bestreden beschikking van 27 maart 2015 onder zich had. Aan de man zijn toegedeeld het schilderij met vrouwenhoofd van [kunstenaar] en de inboedelzaken die hij op vorenbedoeld moment onder zich had. De grieven van de vrouw richten zich niet kenbaar tegen de vaststelling van de verdeling op zich. Gelet op de aanwezige taxaties van de inboedelzaken, die een door de rechtbank benoemde deskundige met het oog op de verdeling heeft gemaakt, en op hetgeen de vrouw aanvoert ter onderbouwing van haar grief II zal het hof wel de beslissing van de rechtbank dat de verdeling met gesloten beurzen dient te geschieden vernietigen. Het hof zal bepalen dat partijen ten overstaan van een door hen gezamenlijk te benoemen notaris vaststellen (1) welke waarde de als voormeld aan ieder van hen toegedeelde zaken blijkens de taxatie door de deskundige hebben, (2) wie van hen beiden een vordering wegens overbedeling van de ander toekomt inzake de verdeling van deze inboedelzaken en (3) de verdeling afronden door betaling van dit bedrag door de overbedeelde partij aan de andere partij.

Met de grieven III en IV komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende stelt ten aanzien van de waarde van [bedrijf1] en dat de rechtbank de waarde van die onderneming ten onrechte op nihil stelt. Volgens de vrouw gaat de man nog steeds door met de handel van [bedrijf1] De onderneming heeft volgens de vrouw daarom wel degelijk een waarde, die zij schat op € 3.000,- zodat de man aan haar nog een bedrag van € 1.500,- dient te voldoen. De man voert aan dat de onderneming door de vrouw is geliquideerd en geen waarde meer vertegenwoordigt. Hij betwist nog te handelen in sieraden. Vaststaat dat de vrouw de aandelen heeft gehouden in [bedrijf1] en dat zij deze vennootschap heeft geliquideerd en doen uitschrijven uit het handelsregister. Dat de onderneming (van deze B.V.) een waarde vertegenwoordigt en dat de man doorgaat met deze onderneming (de handel in sieraden) betwist de man gemotiveerd. Het had op de weg van de vrouw gelegen haar stelling omtrent de waarde die, als het hof haar goed begrijpt, kennelijk ten goede is gekomen aan de man en de voortzetting van de onderneming door de man nader te onderbouwen. Dat heeft zij niet gedaan, zodat het hof aan haar stellingen voorbijgaat. De grieven III en IV falen.

Grief V van de vrouw ziet op de schenkingen die de man van zijn moeder heeft ontvangen. Partijen zijn het erover eens dat de man van zijn moeder schenkingen heeft ontvangen. De rechtbank heeft de man toegelaten tot het bewijs van de omvang van die schenkingen. De man heeft in het getuigenverhoor zichzelf als partijgetuige en zijn moeder doen horen. De man heeft verklaard als volgt: “Rond 1992 heeft zij dat met mij en mijn zussen besproken. Er is toen besproken dat het geld wat mijn moeder aan ons wilde schenken, fiscaal onbelast geschonken zou worden. Er is toen eenmalig een hoger bedrag betaald van ongeveer f. 20.000,- en in de jaren daarna f. 5.000,-.”

en

“Mijn moeder heeft een aantal jaren f. 5.000,- aan de kinderen geschonken. Toen de bodem van haar spaarpotje in zicht kwam werd dit een ander bedrag. Ik denk dat dit rond het jaar 2000 was. Vanaf dat moment schonk zij per jaar € 1.000,-. In sommige jaren kregen de kleinkinderen ook een schenking. De laatste jaren heeft mijn moeder het ene jaar aan de kinderen geschonken en het andere jaar aan de kleinkinderen. Mijn moeder heeft dus ook sommige jaren geen schenkingen aan de kinderen gedaan.”

De moeder van de man heeft als volgt verklaard:

“In de periode 1991 tot 1997 woonde ik aan het [adres2] . In 1997 is de woning aan het [adres2] verkocht.”

en

“Ik heb geld van de verkoop van de woning aan het [adres2] aan de kinderen geschonken.”

en

“Ik heb regelmatig geld aan de kinderen gegeven. 1 augustus 2014 heb ik voor het laatst aan de kinderen geschonken. Aan ieder kind € 1.000,-. Ik gaf ook wel eens geld aan de kleinkinderen. Het ging dan om een bedrag van € 250,- per kleinkind en ik heb twaalf kleinkinderen. € 1.000,- is het hoogste bedrag wat ik heb geschonken. Ik heb het aan de eigen kinderen gegeven, niet aan de aangetrouwde kinderen. Ik weet niet meer hoe vaak ik aan de kinderen heb geschonken. Ik weet niet meer of ik de kinderen geld heb geschonken toen het huis aan het [adres2] is verkocht.”

De rechtbank heeft in de beschikking van 27 maart 2015 gelet op de door de man overgelegde bescheiden en de getuigenverhoren voldoende aannemelijk geacht dat de man in de periode van 1992 tot en met 2009 een bedrag van € 19.268,90 heeft ontvangen, namelijk in die periode ieder jaar een bedrag van € 1.000,-, ofwel in totaal € 17.000,-, en een bedrag van

ƒ 5.000,- (€ 2.268,90) in 1998.

Met haar grief richt de vrouw zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank. Het hof stelt voorop dat bij de bewijswaardering acht moet worden geslagen op het uitgangspunt als vermeld in artikel 164 lid 2 Rv, ingevolge welke bepaling de verklaring van een partij als getuige omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Het hof is van oordeel dat de man met zijn verklaring en de verklaring van zijn moeder heeft bewezen dat zijn moeder aan hem schenkingen heeft gedaan. In zoverre faalt de grief van de vrouw. Het hof is verder van oordeel dat de man niet heeft bewezen dat de omvang van deze schenkingen het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 19.268,90 beloopt. De verklaring van de moeder van de man biedt geen of nauwelijks aanknopingspunten voor een bepaling van het concrete bedrag dat is geschonken. In zoverre slaagt de grief. Het hof ziet, nu vaststaat dat er wel schenkingen zijn gedaan, aanleiding met de vrouw de schenkingen te begroten op € 11.084,- en volgt de redenering van de vrouw dat de moeder aan de man hooguit € 11.084,- kan hebben geschonken. Zij voert aan dat de woning van de moeder in 1997 is verkocht en dat de moeder van dat geld in de periode 1997 tot 2009 heeft geschonken. Bovendien kon de moeder in de jaren tot en met 2001 geen

€ 1.000,- per jaar schenken, omdat de euro toen nog geen wettig betaalmiddel was. Daarvan uitgaande berekent de vrouw het bedrag aan schenkingen op ƒ 1.000 in 1997, ƒ 5.000,- in 1998, in de jaren 1999 tot en met 2001 ieder jaar ƒ 1.000,- en in de jaren 2002 tot en met 2008 ieder jaar € 1.000,-, daarmee uitkomend op in totaal € 11.084,-.

Partijen gaan kennelijk ervan uit dat, indien het bedrag van de schenkingen in de fictieve gemeenschap van partijen is gevloeid, de man in beginsel een vordering ter grootte van € 11.084,- op deze fictieve gemeenschap heeft. Het hof moet partijen in dit uitgangspunt volgen. Dat de man geen vorderingsrecht toekomt, omdat de schenkingen zijn gebruikt ter bestrijding van de kosten van de huishouding doet niet af aan het ontstaan van dit vorderingsrecht. Dat zou anders zijn indien deze kosten op grond van de huwelijkse voorwaarden geheel en alleen voor rekening van de man zouden komen (draagplicht), maar dat is gesteld noch gebleken. In zoverre faalt de grief.

Grief VI van de vrouw ziet op de in de staat van aanbrengsten opgenomen schuld van de vrouw aan de man van ƒ 35.000,-. De vrouw stelt (kennelijk primair) dat de schuld ten onrechte is opgenomen in de staat van aanbrengsten, althans (subsidiair) dat deze inmiddels is afgelost/verrekend. Zij heeft destijds een woning gekocht, die ten tijde van het huwelijk van partijen een overwaarde had van ƒ 70.000,-. De notaris heeft daarom abusievelijk een schuld van de vrouw aan de man van de helft van dit bedrag in de staat van aanbrengsten opgenomen. Bovendien is de woning verkocht en met de overwaarde hebben partijen gezamenlijk een bouwkavel gekocht, waarmee die vermeende schuld is afgelost/verrekend.

De man bestrijdt deze stellingen. De woning waarop de vrouw doelt is destijds gekocht mede met spaargeld van de man. Daarom is destijds een schuld van de vrouw aan de man opgenomen in de staat van aanbrengsten. Het hof is van oordeel dat de vrouw haar primaire en subsidiaire stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de man, onvoldoende heeft onderbouwd. In het hoger beroep herhaalt de vrouw haar verklaring omtrent de opname van het bedrag van f 35.000,- in de staat van aanbrengsten bij de huwelijkse voorwaarden en omtrent de aflossing/verrekening van de schuld (zij verwijst daarbij nog naar het proces-verbaal van de comparitie van 26 maart 2010, productie 1.8), maar verzuimt daarbij ook in het hoger beroep dit met stukken of anderszins te onderbouwen. De grief faalt.

Met grief VII komt de vrouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van toedeling van de woning voor haar rekening zijn. Zij stelt dat het gebruikelijk is in dit soort zaken de kosten van verdeling bij helfte te delen. De man voert aan dat ‘kosten koper’ gebruikelijk is. Het hof is van oordeel dat de kosten van toedeling van de woning aan de vrouw voor beide partijen dienen te zijn, ieder voor de helft, nu het de verdeling van een gemeenschappelijk goed betreft. Niet valt in te zien dat de kosten die gepaard gaan met de verdeling in dit geval slechts voor rekening van een van de deelgenoten zijn. Dat bij de verdeling van een gemeenschappelijk goed ‘kosten koper’ gebruikelijk is, waarmee de deelgenoot die het goed verkrijgt kennelijk gelijkgesteld wordt aan de koper daarvan, onderbouwt de man geenszins. Dat de positie van een koper een geheel andere is dan die van een deelgenoot aan wie het goed wordt toegedeeld behoeft geen betoog. De grief slaagt.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.7 en verder is overwogen berekent het hof het (saldo)bedrag dat uit de verrekening/verdeling voortvloeit als volgt:

ten gevolge van verrekening/verdeling komt aan de vrouw toe ten aanzien van :

totaal € 110.623,97

ten gevolge van verrekening/verdeling komt aan de man toe ten aanzien van:

totaal € 290.103,59

Per saldo dient de vrouw ten gevolge van de verrekening en verdeling (overbedeling) aan de man te voldoen een bedrag van € 179.479,62 (€ 290.103,59 minus € 110.623,97).

In het voorgaande is er echter vanuit gegaan dat de vrouw de woning kan overnemen. Voor het geval dit niet het geval is, zal de woning moeten worden verkocht en komt aan de man geen bedrag toe wegens overbedeling ten aanzien van de woning. De alsdan resterende netto-verkoopopbrengst dient dan tussen partijen bij helfte te worden verdeeld en voor het geval de woning met verlies wordt verkocht, dient de alsdan resterende schuld door partijen ieder bij helfte te worden gedragen. Het hof gaat ervan uit dat partijen voor dat geval zelf uitrekenen wat nog betaald moet worden.

In het principaal hoger beroep slaagt de tweede grief (opschortende voorwaarde met betrekking tot toedeling van de woning) van de man geheel en zijn vierde grief (bedrag dat voortvloeit uit de verrekening/verdeling) deels. Zijn overige grieven falen. In het incidenteel hoger beroep slaagt de tweede grief van de vrouw (waardering inboedel) deels, evenals haar vijfde grief (schenkingen man) en slaagt grief 7 (kosten toedeling woning) geheel. De overige grieven falen. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als hierna vermeld.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun ontbonden huwelijk betreft.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 27 maart 2015, voor zover het betreft de verrekening als onder z. en voor zover ten aanzien van de toedeling van de woning is bepaald dat de vrouw zich ervoor dient in te spannen dat de man wordt ontslagen uit zijn contractuele aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire schuld waarmee die woning is bezwaard, en voor zover is bepaald dat de vrouw de notariskosten betreffende de overdracht van de woning betaalt, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat aan de man ter zake door hem ontvangen schenkingen als verrekenpost een bedrag van € 11.084,- toekomt;

bepaalt dat de toedeling van de echtelijke woning aan de vrouw geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat de man uit zijn contractuele aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire schuld waarmee die woning is bezwaard wordt ontslagen;

bepaalt dat de vrouw drie maanden de tijd heeft, te rekenen vanaf de datum van deze beschikking, om de goederenrechtelijke toedeling aan haar te bewerkstelligen alsmede om het de man te doen ontslaan uit zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid jegens de bank ten aanzien van de hypothecaire schuld;

bepaalt dat de kosten verbonden aan de toedeling van de woning aan de vrouw ten laste van partijen gezamenlijk komen, ieder voor de helft;

bepaalt dat de vrouw met inachtneming van de verdeling en de verrekenposten f. tot en met z. (voormeld gewijzigd bedrag aan schenkingen daaronder begrepen) per saldo aan de man een bedrag van € 179.479,62 dient te voldoen, mits de woning aan haar wordt toegedeeld;

bepaalt ten aanzien van de inboedelzaken (rechtsoverweging 5.9) dat partijen ten overstaan van een door hen gezamenlijk te benoemen notaris vaststellen (1) welke waarde de als voormeld aan ieder van hen toegedeelde zaken blijkens de taxatie door de deskundige hebben, (2) wie van hen beiden een vordering wegens overbedeling van de ander toekomt inzake de verdeling van deze inboedelzaken en (3) de verdeling afronden door betaling van dit bedrag door de overbedeelde partij aan de andere partij;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van

27 maart 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, R. Prakke-Nieuwenhuizen en P.M.M. Mostermans, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 22 december 2016 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.