HR, 05-04-2019, nr. 18/00552

Zaaknr: 18/00552 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 januari 2019 Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

In deze zaak gaat het om de vraag of verweerster in cassatie (hierna: ABN AMRO) als stil pandhouder aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een onrechtmatige executie van een vonnis door de curator van de failliete pandgever. De zaak hangt samen met die onder zaaknummer 18/00549, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 ABN AMRO heeft aan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) een krediet verleend van € 516.000,- ten behoeve van de oprichting van een tandartspraktijk. Daarbij heeft zij onder meer de vorderingen van [betrokkene 1] op derden aan zich doen verpanden. Het betreft een stil pandrecht.

1.2 Op 9 juli 2009 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard. Mr. Schelling is benoemd tot curator (hierna: de curator).

1.3 De curator heeft op 25 mei 2010 en op 11 januari 2011 een aantal conservatoire beslagen doen leggen ten laste van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ).

Vervolgens heeft de curator [eiseres] op 2 juli 2010 gedagvaard voor de – toenmalige – rechtbank Dordrecht en daarbij de veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 225.240,-, althans € 180.240,-.

1.4 De rechtbank heeft [eiseres] bij vonnis van 5 oktober 2011 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 180.240,-, te vermeerderen met wettelijke rente, beslagkosten en proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.5 Rond 11 oktober 2011 heeft er tussen (een kantoorgenote van) de advocaat van [eiseres] en (de advocaat van) de curator overleg plaatsgevonden over de executie van voornoemd vonnis en over het eventueel stellen van een bankgarantie door [eiseres] ten gunste van de faillissementsboedel. De uitkomst van dit overleg was dat de curator [eiseres] op 13 oktober 2011 heeft laten weten dat hij de executie zal doorzetten.

1.6 Bij exploot van 21 oktober 2011 heeft [eiseres] een executiegeschil tegen de curator aanhangig gemaakt. Zij heeft daarbij de schorsing van de executie van het vonnis van 5 oktober 2011 gevorderd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 november 2011. Bij vonnis van 28 november 2011 heeft de voorzieningenrechter de vordering tot schorsing van de executie afgewezen.

1.7 De curator heeft op 15 en 17 november 2011 een aantal beslagen uitgewonnen. Dit heeft een bedrag van € 157.130,90 opgeleverd.

Er heeft geen uitkering aan ABN AMRO plaatsgevonden.

1.8 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van 5 oktober 2011. Bij arrest van 4 maart 2014 heeft het gerechtshof Den Haag dit vonnis vernietigd en de vorderingen van de curator afgewezen. Het door de curator ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 26 juni 2015 door de Hoge Raad verworpen3..

1.9 Bij dit geding inleidende dagvaarding van 30 april 2014, resp. 2 mei 2014 heeft [eiseres] ABN AMRO en de curator q.q. gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam4.. Zij heeft daarbij, onder meer, gevorderd dat ABN AMRO en de curator q.q. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 152.880,095.en een bedrag van € 34.000,-.

1.10 [eiseres] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de curator het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad heeft geëxecuteerd, terwijl dat vonnis later door het gerechtshof is vernietigd, zodat de executie onrechtmatig was. Het bedrag van € 152.880,09 betreft de door de curator geïncasseerde saldi van bankrekeningen en het bedrag van € 34.000,- de door de curator verkochte Porsche6..

1.11 Met betrekking tot de aansprakelijkheid van ABN AMRO heeft [eiseres] aangevoerd dat de curator tijdens de behandeling van het executiegeschil heeft verklaard dat hij in opdracht en voor rekening van ABN AMRO optrad, hetgeen ABN AMRO later niet heeft betwist en verder dat ABN AMRO en de curator zijn overeengekomen dat de curator de vordering op7.[eiseres] voor ABN AMRO zou incasseren tegen een vergoeding van € 30.000,- en 25% van de opbrengst van de procedure.

ABN AMRO heeft de aansprakelijkheid betwist, stellende dat zij de curator geen opdracht heeft gegeven tot het voeren van de procedure tegen [eiseres] of het executeren van het vonnis8..

1.12 De rechtbank heeft de vorderingen tegen de curator q.q. bij vonnis van 18 mei 2016 grotendeels toegewezen. Deze spelen in deze procedure geen rol meer.

1.13 Ten aanzien van ABN AMRO heeft de rechtbank in genoemd vonnis geconcludeerd dat ABN AMRO aan de curator opdracht heeft gegeven om het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad ten uitvoer te leggen. De door ABN AMRO te vergoeden schade komt overeen met het saldo van de schade waarvoor de curator aansprakelijk is en waarvoor de faillissementsboedel geen verhaal zal blijken te bieden. Omdat tussen partijen in geschil is wat de waarde van de door de curator verkochte Porsche was, is de zaak naar de rol verwezen voor bewijslevering9..

1.14 Van dit vonnis is door de rechtbank bij vonnis van 29 juni 2016 hoger beroep opengesteld.

1.15 ABN AMRO is, onder aanvoering van zeven grieven, bij het gerechtshof Den Haag in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank gewezen vonnis van 18 mei 2016 voor zover tussen partijen gewezen, en heeft daarbij gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] jegens haar alsnog zal afwijzen.

1.16 [eiseres] heeft de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen hun zaak op 4 september 2017 doen bepleiten. Bij deze gelegenheid heeft [eiseres] haar vordering ter zake van de Porsche verminderd met € 13.000,-10..

1.17 Het hof heeft bij arrest van 7 november 2017 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2016 met zaaknummer C/10/485257 / HA ZA 15-990 voor zover gewezen tussen [eiseres] en ABN AMRO vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [eiseres] afgewezen11..

1.18 [eiseres] heeft tegen het arrest van 7 november 2017 tijdig12.cassatieberoep ingesteld.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

[eiseres] heeft gerepliceerd. ABN AMRO heeft afgezien van dupliek13..

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen en diverse subonderdelen.

De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 3.2-3.5.

In rov. 3.5 heeft het hof geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de curator de procedure tegen [eiseres] heeft gevoerd namens de boedel en niet als vertegenwoordiger van ABN AMRO, welk uitgangspunt is opgebouwd uit de daaraan voorafgaande rov. 3.2-3.4.

Het hof heeft in rov. 3.2 vooropgesteld dat ABN AMRO over een stil pandrecht beschikte ter zake van de vorderingen die [betrokkene 1] op derden had en dat dit pandrecht niet openbaar is geworden.

Volgens subonderdeel 1.1 is deze vooropstelling niet relevant, maar is relevant dat [eiseres] cliënte was van ABN AMRO en dat de incasso-opdracht van ABN AMRO aan de curator tot gevolg heeft gehad dat de curator in de door hem tegen [eiseres] geëntameerde incassoprocedure is opgetreden als middellijk vertegenwoordiger van ABN AMRO.

Het hof heeft in rov. 3.3 in de eerste plaats overwogen dat, omdat ABN AMRO over een stil pandrecht beschikte, zij niet inningsbevoegd was ter zake van de (gepretendeerde) vordering op [eiseres] en dat de curator dat wel was. Daarnaast heeft het hof geoordeeld dat het pandrecht na betaling (via executie) door [eiseres] aan de curator teniet is gegaan.

Subonderdeel 1.2 bestrijdt alleen laatstgenoemd oordeel met het betoog dat dat evenmin relevant is nu vaststaat dat ABN AMRO en de curator afspraken hadden gemaakt over hetgeen de curator aan ABN AMRO na inning moest afdragen.

In rov. 3.4 trekt het hof allereerst de conclusie dat de curator dus zonder een daartoe strekkende opdracht van ABN AMRO betaling van [eiseres] kon vorderen en dat hij ook zonder toestemming van ABN AMRO het verkregen vonnis kon executeren.

Dit oordeel is volgens subonderdeel 1.3 ook niet relevant omdat vaststaat dat de curator op 8 augustus 2011, dan wel 6 september 2011, een incasso-opdracht met betrekking tot de gepretendeerde vordering van [betrokkene 1] op [eiseres] heeft gekregen en dat hij in het kader van die opdracht het verkregen vonnis bij de rechtbank Dordrecht bij voorraad heeft geëxecuteerd.

Het hof heeft in de tweede plaats in rov. 3.4 opgemerkt dat de curator ook in dit geval - hoewel hij jegens [eiseres] te kennen heeft gegeven in opdracht van ABN AMRO te handelen - feitelijk ten behoeve van de boedel handelde. Immers, de betaling die hij van [eiseres] (via executie) heeft ontvangen is niet doorbetaald aan ABN AMRO, maar is in de boedel gevloeid.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat dit oordeel in het licht van het voorgaande ook rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is omdat de enkele omstandigheid dat de curator de door hem krachtens de onrechtmatige executie bij voorraad van het vonnis van de rechtbank Dordrecht geïnde bedragen niet voor het overeengekomen deel aan ABN AMRO heeft afgedragen maar aan zijn kantoor, niet betekent dat de - vaststaande - incasso-opdracht van ABN AMRO aan de curator tijdens of na deze executie is geëindigd of vervallen, maar slechts tot gevolg had dat de curator wanprestatie heeft gepleegd jegens ABN AMRO en terzake in verzuim verkeert. Volgens het subonderdeel is ABN AMRO uit hoofde van de incasso-opdracht naast de curator aansprakelijk voor de door [eiseres] ten gevolge van de onrechtmatige executie bij voorraad geleden schade.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Gezien het vorenstaande, heeft naar het oordeel van het hof als uitgangspunt te gelden dat de curator de procedure tegen [eiseres] heeft gevoerd namens de boedel en niet als vertegenwoordiger van ABN AMRO. De stelling van [eiseres] dat dit anders was, is door ABN AMRO betwist. [eiseres] heeft hier geen bewijs van aangeboden, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat. Omdat de curator de bank niet vertegenwoordigde, is ABN AMRO niet aansprakelijk jegens [eiseres] op grond van het enkele feit dat het vonnis waarop de executie berustte door het hof is vernietigd.”

Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat vaststaat dat ABN AMRO en de curator een overeenkomst van opdracht hebben gesloten die inhield dat de curator in opdracht van ABN AMRO de gepretendeerde vordering van [betrokkene 1] op [eiseres] zou incasseren waartegenover ABN AMRO een bijdrage aan de boedel zou betalen van € 30.000,-, terwijl voorts 25% van het door de curator te incasseren bedrag zou toekomen aan de boedel en 75% daarvan aan ABN AMRO en de curator dus ABN AMRO vertegenwoordigde.

In het licht van dit één en ander rustte op [eiseres] geen bewijslast, aldus het onderdeel.

Uit voorgaand overzicht van de overwegingen van het hof en de daartegen door [eiseres] gerichte klachten blijkt dat alle subonderdelen van onderdeel 1 en onderdeel 2 tot uitgangspunt nemen dat vaststaat dat ABN AMRO aan de curator een incasso-opdracht heeft gegeven. Weliswaar heeft de rechtbank deze conclusie getrokken (slot rov. 4.15 van het vonnis van 18 mei 2016), maar in hoger beroep was het juist onderwerp van debat. Het stond dus in appel niet vast en is in appel ook niet komen vast te staan.

Het hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld dat ABN AMRO de stelling van [eiseres] dat de curator de procedure tegen haar heeft gevoerd als vertegenwoordiger van de bank heeft betwist en voorts dat het hof aan de stelling voorbij gaat omdat [eiseres] geen bewijs van deze stelling heeft aangeboden. Dat [eiseres] geen bewijs heeft aangeboden, wordt in cassatie niet bestreden. De klacht dat op haar geen bewijslast rust, faalt nu [eiseres] die stelling in geval van betwisting dient te bewijzen (art. 150 Rv).

Voor het overige geldt het volgende.

Het middel richt geen klacht tegen het oordeel van het hof dat ABN AMRO een stil pandrecht heeft. Voor zover in repliek alsnog wordt aangevoerd dat er sprake zou zijn van een openbaar pandrecht, is dit te laat gedaan14..

Dat wel degelijk relevant is dat ABN AMRO stil pandhouder is, houdt verband met de wettelijke regeling dat bij een stil pandrecht op een vordering de inningsbevoegdheid van de vordering bij de pandgever blijft (art. 3:239 lid 1 BW in verbinding met art. 3:246 lid 1 BW). Het hof kon dus in rov. 3.4 eerste volzin concluderen dat de curator zelf, zonder daartoe strekkende opdracht van ABN AMRO, betaling kon vorderen, en het vonnis zonder toestemming van de bank kon executeren.

Daarnaast heeft het hof, in cassatie niet bestreden, in ogenschouw genomen dat de curator op grond van art. 68 lid 1 Fw is belast met het beheer en de vereffening van de boedel en dus ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers optreedt.

Gelet op deze wettelijke bepalingen en het oordeel met betrekking tot het feitelijk handelen ten behoeve van de boedel, kon het hof ervan uitgaan dat de curator de procedure namens de boedel heeft gevoerd.

De stelling dat de curator afspraken met ABN AMRO heeft gemaakt over beloning van het incasseren van de vordering, is in rov. 3.7 en 3.8 aan de orde gekomen.

De onderdelen 1 en 2 stuiten op het voorgaande af.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.6 en 3.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“3.6 [eiseres] heeft nog aangevoerd dat zij erop heeft vertrouwd dat de curator namens ABN AMRO optrad. Zij heeft in dit verband gewezen op uitlatingen van de curator inhoudend dat hij in opdracht van ABN AMRO handelde. Verder heeft zij gewezen op het feit dat ABN AMRO heeft geweigerd te antwoorden op een vraag van [eiseres] (in een brief van 18 januari 2012) of de curator de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 5 oktober 2011 namens ABN AMRO aanhangig heeft gemaakt. [eiseres] stelt dat zij op grond daarvan redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat de curator de bank vertegenwoordigde. Het hof verwerpt deze stelling. Het feit dat [eiseres] erop vertrouwde dat de curator ABN AMRO in de procedure vertegenwoordigde, is niet relevant, nu daaruit nog niet volgt dat dit daadwerkelijk zo was en dus evenmin dat ABN AMRO de partij is die tot tenuitvoerlegging van het vonnis overgegaan.

Het vorenstaande neemt niet weg dat ABN AMRO anderszins op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [eiseres] kan zijn, bijvoorbeeld doordat zij jegens [eiseres] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In dit verband heeft [eiseres] aangevoerd dat ABN AMRO met de curator is overeengekomen dat de curator de vordering ten behoeve van de bank zou incasseren tegen een beloning van € 30.000,- en 25% van de opbrengst. ABN AMRO heeft vervolgens toegestaan dat de curator de door [eiseres] aangeboden bankgarantie weigerde en het vonnis is gaan executeren. Volgens [eiseres] had ABN AMRO erop dienen toe te zien dat de curator op zorgvuldige wijze zou omgaan met haar belangen, maar heeft zij dit nagelaten.”

Als ik het onderdeel goed begrijp, worden daarin twee klachten aangevoerd.

De eerste klacht is dat het hof in de rov. 3.6 en 3.7 blijk geeft van een onjuiste, althans onbegrijpelijke rechtsopvatting omdat niet uit de gedingstukken blijkt dat [eiseres] heeft aangevoerd dat zij erop heeft vertrouwd dat de curator namens ABN AMRO optrad.

De klacht faalt.

De rechtbank heeft in rov. 4.15 van haar vonnis van 18 mei 2016 geoordeeld dat [eiseres] onder de in die rechtsoverweging genoemde omstandigheden er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat ABN AMRO de curator opdracht heeft gegeven het vonnis van 5 oktober 2011 ten uitvoer te leggen. ABN AMRO heeft tegen dit oordeel grief IV aangevoerd. In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] deze grief bestreden en in dat kader betoogd dat (i) de grief betrekking heeft op dezelfde correspondentie als bedoeld in rov. 4.15, (ii) de rechtbank heeft overwogen dat [eiseres] op grond van die correspondentie erop heeft mogen vertrouwen dat de curator optrad voor rekening en risico van de bank en (iii) die overweging begrijpelijk is15.. Nu in rov. 4.15 van het vonnis van 18 mei 2016 ook de brief van 18 januari 2012 wordt genoemd, heeft het hof terecht en voldoende begrijpelijk gemotiveerd geoordeeld dat uit de gedingstukken blijkt dat [eiseres] heeft aangevoerd dat zij erop heeft vertrouwd dat de curator namens ABN AMRO optrad.

Volgens de tweede klacht van het onderdeel bewijst een citaat uit productie 1 bij de memorie van antwoord van 14 februari 2017 de juistheid van de stelling van [eiseres] dat de curator de vordering van [betrokkene 1] incasseerde in opdracht van en voor ABN AMRO en dat een voorstel voor het afzien van executie bij voorraad tegen het stellen van zekerheid moest worden goedgekeurd door ABN AMRO. Omdat ABN AMRO deze stelling slechts ongemotiveerd heeft betwist, mocht het hof volgens het onderdeel niet oordelen dat die ongemotiveerde betwisting voldoende was. Het hof had hooguit ABN AMRO kunnen toestaan om tegenbewijs bij te brengen dat zij niet uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met de curator en/of uit hoofde van haar zorgplicht jegens [eiseres] erop moest toezien dat de curator niet onrechtmatig handelde jegens [eiseres] . Althans is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat op grond van de ongemotiveerde betwisting de vorengenoemde stelling van [eiseres] niet bewezen is.

Ik wijs er allereerst op dat het oordeel waartegen deze klachten zich richten, niet is te vinden in de door het onderdeel bestreden rov. 3.6 of 3.7, maar voortbouwt op de klacht van onderdeel 2 over de bewijslast. Onder 2.9 van deze conclusie is al aan de orde gekomen dat de overweging van het hof dat [eiseres] geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat ABN AMRO een incasso-opdracht aan de curator heeft gegeven, in cassatie niet is bestreden.

Voor het overige vinden de klachten, daargelaten of deze aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoen, geen steun in de gedingstukken van ABN AMRO16., waarin genoemde stelling uitgebreid en gemotiveerd is weersproken.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.8 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“ABN AMRO heeft weersproken dat zij op de hoogte was van het overleg dat tussen de curator en de advocaat van [eiseres] heeft plaatsgevonden over de bankgarantie en de executie van het vonnis. [] [eiseres] heeft van deze stelling geen bewijs aangeboden. Reeds op die grond verwerpt het hof haar stelling dat ABN AMRO onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Voor zover [eiseres] van mening is dat op ABN AMRO in de gegeven omstandigheden een verplichting rustte actief toe te zien op het doen en laten van de curator ter zake van de executie, faalt ook deze stelling. Een dergelijke verplichting had ABN AMRO niet, ook niet indien zij met de curator afspraken had gemaakt over de verdeling van het geïnde.”

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is, gelet op het feit dat [eiseres] in de memorie van antwoord duidelijk heeft geformuleerd dat ABN AMRO wel degelijk vanaf 18 februari 2012 op de hoogte was van de (naar later is gebleken) onrechtmatige executie bij voorraad.

De klacht verwijst naar de paragrafen 3.2.1 tot en met 3.2.3 van de memorie van antwoord. Daarin wordt grief II bestreden en wordt gesteld dat uit rov. 4.14 van het vonnis van de rechtbank van 18 mei 2016 volgt dat de bank van de tenuitvoerlegging op de hoogte was.

Het onderdeel komt evenwel niet op tegen het oordeel van het hof dat ABN AMRO deze stelling heeft betwist. Het hof is vervolgens aan deze stelling voorbij gegaan nu [eiseres] geen bewijs ervan heeft aangeboden. Ook daartegen wordt niet opgekomen. Daarop stuit de klacht af.

Het onderdeel klaagt daarnaast dat, gezien de correspondentie die bij akte van 9 februari 2016 door [eiseres] is overgelegd17.en gezien het vaststaande feit dat de incasso-opdracht van ABN AMRO aan de curator dateert van vóór de onrechtmatige executie bij voorraad, het oordeel van het hof in rov 3.8 dat ABN AMRO niet de verplichting had om actief toe te zien op het doen en laten van de curator terzake van de executie, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof had volgens de klacht moeten oordelen dat ABN AMRO die verplichting wèl had, (i) vanwege de aan de curator verstrekte incasso-opdracht en (ii) vanwege haar zorgplicht ten aanzien van haar cliënte [eiseres] .

Voor zover de klacht zich baseert op het vaststaande feit dat ABN AMRO aan de curator een incasso-opdracht heeft gegeven, verwijs ik naar paragraaf 2.8 van deze conclusie.

Uit de door het onderdeel genoemde correspondentie tussen de advocaat van [eiseres] en ABN AMRO (e-mailwisseling van 18 en 31 januari 2012 met betrekking tot de procedure tussen [eiseres] en de curator) blijkt dat ABN AMRO het niet gepast vond inhoudelijk te reageren op de vragen van de advocaat van [eiseres] en deze heeft verwezen naar de curator. Het onderdeel legt niet uit waarom daaruit volgt dat ABN AMRO de verplichting had om actief toe te zien op het handelen van de curator ter zake van de executie.

In de klacht wordt ook niet gemotiveerd waarom een dergelijke verplichting voortvloeit uit de omstandigheid dat de schuldenaar van de verpande vordering een cliënte was van de bank.

Het onderdeel dient derhalve te falen.

Onderdeel 5 mist zelfstandigheid en deelt in het lot van de voorgaande onderdelen.

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G