Hof Den Haag, 07-11-2017, nr. 200.197.752/01

Bij exploot van 18 juli 2016 is ABN AMRO in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam gewezen vonnis van 18 mei 2016 voor zover tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft ABN AMRO zeven grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 4 september 2017 de zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Bij deze gelegenheid heeft [geïntimeerde] haar vordering jegens ABN AMRO verminderd met € 13.000,-. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.27 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

Bij exploot van 30 april 2014 heeft [geïntimeerde] deze procedure aanhangig gemaakt tegen ABN AMRO en de curator q.q. Zij heeft aangevoerd dat de curator het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad heeft geëxecuteerd, terwijl dat vonnis later door het gerechtshof is vernietigd. Dit betekent, aldus [geïntimeerde] , dat de executie onrechtmatig was. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat de curator en ABN AMRO hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de door haar geleden schade, waaronder € 152.880.09 wegens door de curator geïncasseerde saldi van bankrekeningen en € 34.000,- ter zake van een door de curator verkochte Porsche.

Ter zake van de aansprakelijkheid van ABN AMRO heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de curator tijdens de behandeling van het executiegeschil heeft verklaard dat hij in opdracht en voor rekening van ABN AMRO optrad, hetgeen ABN AMRO later niet heeft betwist. ABN AMRO en de curator zijn overeengekomen dat de curator de vordering van [geïntimeerde] voor ABN AMRO zou incasseren tegen een vergoeding van € 30.000,- en 25% van de opbrengst van de procedure, aldus [geïntimeerde] . ABN AMRO heeft de aansprakelijkheid betwist, stellende dat zij de curator geen opdracht heeft gegeven tot het voeren van de procedure tegen [geïntimeerde] of het executeren van het vonnis.

De rechtbank heeft de vorderingen tegen de curator q.q. grotendeels toegewezen. Deze spelen in dit hoger beroep geen rol meer. Ter zake van ABN AMRO concludeert de rechtbank dat ABN AMRO aan de curator opdracht heeft gegeven om het vonnis van 5 oktober 2011 bij voorraad ten uitvoer te leggen. De door ABN AMRO te vergoeden schade komt overeen met het saldo van de schade waarvoor de curator aansprakelijk is en waarvoor de faillissementsboedel geen verhaal zal blijken te bieden. Omdat tussen partijen in geschil is wat de waarde van de door de curator verkochte Porsche was, is de zaak naar de rol verwezen voor bewijslevering.

Bij vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank ten aanzien van ABN AMRO hoger beroep opengesteld.

De grieven I tot en met VII strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van de executie van het vonnis van 5 oktober 2011. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof stelt bij de beoordeling van het hoger beroep het volgende voorop. ABN AMRO beschikte over een stil pandrecht ter zake van de vorderingen die [naam 2] op derden had. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, is het pandrecht van ABN AMRO niet openbaar geworden als gevolg van de vermelding daarvan in de faillissementsverslagen. Voor het openbaar worden van een stil pandrecht is vereist dat ABN AMRO mededeling van haar pandrecht doet aan de desbetreffende debiteur (artikel 3:246 leden 1 en 4 BW), in dit geval [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat dat is gebeurd.

Omdat ABN AMRO over een stil pandrecht beschikte, was zij niet inningsbevoegd ter zake van de (gepretendeerde) vordering op [geïntimeerde] ; de curator was dat wel. Na betaling (via executie) door [geïntimeerde] aan de curator is het pandrecht op deze vordering tenietgegaan en kon ABN AMRO geen aanspraak maken op onmiddellijke afdracht van het door de curator geïnde. ABN AMRO behield wel haar aanspraak bij de uitdeling overeenkomstig haar aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. In dat geval zou zij ook dienen bij te dragen aan de algemene faillissementskosten (art. 182 lid 1 Fw).

De curator kon dus zonder een daartoe strekkende opdracht van ABN AMRO betaling van [geïntimeerde] vorderen. Ook kon hij zonder toestemming van ABN AMRO het verkregen vonnis executeren. Voorts geldt dat de curator op grond van artikel 68 lid 1 Fw is belast met het beheer en de vereffening van de boedel niet ten behoeve van één enkele schuldeiser, maar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het hof merkt op dat de curator ook in dit geval – hoewel hij jegens [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven in opdracht van ABN AMRO te handelen – feitelijk ten behoeve van de boedel handelde. Immers, de betaling die hij van [geïntimeerde] (via executie) heeft ontvangen is niet doorbetaald aan ABN AMRO, maar is in de boedel gevloeid.

Gezien het vorenstaande, heeft naar het oordeel van het hof als uitgangspunt te gelden dat de curator de procedure tegen [geïntimeerde] heeft gevoerd namens de boedel en niet als vertegenwoordiger van ABN AMRO. De stelling van [geïntimeerde] dat dit anders was, is door ABN AMRO betwist. [geïntimeerde] heeft hier geen bewijs van aangeboden, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat. Omdat de curator de bank niet vertegenwoordigde, is ABN AMRO niet aansprakelijk jegens [geïntimeerde] op grond van het enkele feit dat het vonnis waarop de executie berustte door het hof is vernietigd.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat zij erop heeft vertrouwd dat de curator namens ABN AMRO optrad. Zij heeft in dit verband gewezen op uitlatingen van de curator inhoudend dat hij in opdracht van ABN AMRO handelde. Verder heeft zij gewezen op het feit dat ABN AMRO heeft geweigerd te antwoorden op een vraag van [geïntimeerde] (in een brief van 18 januari 2012) of de curator de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 5 oktober 2011 namens ABN AMRO aanhangig heeft gemaakt. [geïntimeerde] stelt dat zij op grond daarvan redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat de curator de bank vertegenwoordigde. Het hof verwerpt deze stelling. Het feit dat [geïntimeerde] erop vertrouwde dat de curator ABN AMRO in de procedure vertegenwoordigde, is niet relevant, nu daaruit nog niet volgt dat dit daadwerkelijk zo was en dus evenmin dat ABN AMRO de partij is die tot tenuitvoerlegging van het vonnis overgegaan.

Het vorenstaande neemt niet weg dat ABN AMRO anderszins op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [geïntimeerde] kan zijn, bijvoorbeeld doordat zij jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In dit verband heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat ABN AMRO met de curator is overeengekomen dat de curator de vordering ten behoeve van de bank zou incasseren tegen een beloning van € 30.000,- en 25% van de opbrengst. ABN AMRO heeft vervolgens toegestaan dat de curator de door [geïntimeerde] aangeboden bankgarantie weigerde en het vonnis is gaan executeren. Volgens [geïntimeerde] had ABN AMRO erop dienen toe te zien dat de curator op zorgvuldige wijze zou omgaan met haar belangen, maar heeft zij dit nagelaten.

ABN AMRO heeft weersproken dat zij op de hoogte was van het overleg dat tussen de curator en de advocaat van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden over de bankgarantie en de executie van het vonnis. De [geïntimeerde] heeft van deze stelling geen bewijs aangeboden. Reeds op die grond verwerpt het hof haar stelling dat ABN AMRO onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Voor zover [geïntimeerde] van mening is dat op ABN AMRO in de gegeven omstandigheden een verplichting rustte actief toe te zien op het doen en laten van de curator ter zake van de executie, faalt ook deze stelling. Een dergelijke verplichting had ABN AMRO niet, ook niet indien zij met de curator afspraken had gemaakt over de verdeling van het geïnde.

De conclusie is dat de grieven I tot en met VI slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen. Grief VII behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2016 met zaaknummer C/10/485257 / HA ZA 15-990 voor zover gewezen tussen [geïntimeerde] en ABN AMRO en opnieuw recht doende:

- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van ABN AMRO tot aan deze uitspraak bepaald op € 3.829,- aan verschotten en € 904,- voor salaris advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ABN AMRO tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.290,75 aan verschotten en € 7.896,- voor salaris van de advocaat;

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, H.M. Wattendorff en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2017 in aanwezigheid van de griffier.