4.4.4 Duits recht

Met de hantering van een driedeling in regels van regelend recht, van dwingend recht en van openbare orde staat vast dat de theorie die Wagner voor het Duitse recht heeft ontwikkeld aan de hand van § 295 BGB voor het Nederlandse recht niet geldt.

Deze theorie houdt het volgende in. Uit § 295 BGB blijkt dat, indien een procedurevoorschrift is geschonden, een partij in sommige gevallen afstand kan doen van handhaving van dit voorschrift. In die gevallen dient een partij tijdig te klagen over schending van het voorschrift, op verval van recht hiertoe. Wagner leidt hieruit af dat in die gevallen afwijking door middel van een procesovereenkomst ook mogelijk is. Indien partijen achteraf, na schending van het voorschrift, ervan af kunnen zien dat het voorschrift gehandhaafd wordt, is niet duidelijk waarom zij dit niet ook reeds op voorhand zouden kunnen doen. De wens om partijen te beschermen tegen een lichtvaardige beperking van hun beslissingsvrijheid is niet voldoende om iets anders aan te nemen. Aan deze wens kan voldoende tegemoet worden gekomen met behulp van de algemene beschermingsbepalingen van het contractenrecht. In die gevallen waarin partijen tijdig dienen te klagen over schending van een voorschrift, kunnen zij volgens Wagner dus ook een procesovereenkomst sluiten. Omgekeerd geldt dat indien een voorschrift ambtshalve gehandhaafd dient te worden, een procesovereenkomst uitgesloten is.1

Duidelijk is dat deze theorie voor het Nederlandse recht niet gehanteerd kan worden. Wagner gaat uit van een tweedeling: óf een voorschrift is van regelend recht en handhaving is aan partijen overgelaten, óf een voorschrift is van dwingend recht en wordt door de rechter ambtshalve toegepast. Naar Nederlands recht staat, zoals hiervoor is gebleken, vast dat niet alle regels van dwingend recht ook ambtshalve buiten de rechtsstrijd gehandhaafd worden. Het enkele feit dat partijen een regel feitelijk buiten toepassing kunnen laten door zich hier niet op te beroepen, betekent naar Nederlands recht dus nog niet dat partijen ook van deze regel door middel van een procesovereenkomst kunnen afwijken. Dit resultaat is in overeenstemming met de in paragraaf 4.3.3 bereikte conclusie dat het vanuit het openbaar belang gezien wel degelijk verschil maakt of partijen door feitelijk handelen een bepaald resultaat bewerkstelligen, en of zij hiertoe een procesovereenkomst sluiten.