HR, 28-03-2014, nr. 13/03777

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.Partijen hebben van 2007 tot maart 2012 een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn de volgende kinderen geboren: [kind 1] (hierna: [kind 1]), op [geboortedatum] 2008 te [geboorteplaats], en [kind 2] (hierna: [kind 2]), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats]. De vader heeft de kinderen erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [kind 1] uit. De moeder had tot 21 september 2012 van rechtswege alleen het gezag over [kind 2].3.De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Israëlische nationaliteit. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder heeft de Israëlische nationaliteit.

Op 21 april 2012 is de moeder buiten medeweten van de vader met de kinderen naar Israël vertrokken.

Bij beschikking van 21 september 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch het verzoek van de vader te bepalen dat het ouderlijk gezag over [kind 2] mede aan de vader toekomt toegewezen4.en voorts het verzoek van de moeder haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] afgewezen. Ten aanzien van het hoofdverblijf van de kinderen heeft de rechtbank de beslissing pro forma aangehouden in afwachting van de uitkomsten van de in Israël op grond van het Haagse Kinderontvoeringsverdrag 1980 (HKOV 1980)5.aanhangige procedure tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 21 september 2012 met betrekking tot de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter overwogen dat art. 8 Brussel II-bis van toepassing is en dat het daarin gehanteerde begrip ‘gewone verblijfplaats’ overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU verordeningsautonoom moet worden uitgelegd. De rechtbank heeft overwogen dat op 21 april 2012 de moeder met de kinderen naar Israël is vertrokken, terwijl het verzoek van de vader kort daarna, op 25 april 2012, is ingediend. Volgens de rechtbank heeft de moeder daarmee wijziging gebracht in de verblijfplaats van de kinderen, maar is het de vraag of daarmee ook de ‘gewone verblijfplaats’ van de kinderen in de zin van art. 8 Brussel II-bis is gewijzigd. De rechtbank heeft, gelet op de zeer jeugdige leeftijd van de kinderen, deze vraag aan de hand van feiten en omstandigheden betreffende de partijen beantwoord en geconcludeerd dat beide kinderen op het moment van indiening van het verzoekschrift hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.6.

Bij vonnis van 3 februari 2013 heeft een familierechtbank in Israël de moeder gelast de kinderen binnen 20 dagen terug te brengen naar hun vaste verblijfplaats in Nederland. De moeder is van deze beslissing in hoger beroep gekomen. Hangende deze procedure is een uitreisverbod uit Israël tegen de kinderen van kracht.7.

Bij beschikking van 2 mei 2013 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de beslissing van de rechtbank van 21 september 2012 bekrachtigd, voor zover daarbij is bepaald dat het ouderlijk gezag over [kind 2] mede aan de vader toekomt en het verzoek van de moeder haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1] is afgewezen. Het meer of anders verzochte is door het hof afgewezen.

De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De vader heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel keert zich met verschillende klachten tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof, dat is gebaseerd op de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland ten tijde van het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg. Over de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft het hof het volgende overwogen:

‘3.11. Ter beoordeling van het hof staat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de onderhavige zaak. Het hof stelt vast dat de verzoeken van partijen vallen binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel IIbis). De rechtsmacht inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid is in Verordening Brussel IIbis geregeld in hoofdstuk II, afdeling 2, meer in het bijzonder de artikelen 8 tot en met 14.

Ingevolge artikel 8 lid 1 Verordening Brussel IIbis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend (perpetuatio-fori beginsel).

Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag of [kind 1] en [kind 2] op 25 april 2012, de datum van indiening van het inleidend verzoek, hun gewone verblijfplaats (nog) in Nederland hadden. Het hof is van oordeel dat de rechtbank deze vraag terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijnde maakt, positief heeft beantwoord. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd om van de verzoeken van de partijen kennis te nemen.

Voor zover de moeder - kennelijk met de bedoeling haar argument dat de gewone verblijfplaats van de kinderen naar Israël was verplaatst kracht bij te zetten - heeft aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat haar bedoeling was gericht op een voortgezet permanent verblijf met de kinderen in Israël, hetgeen onder meer zou blijken uit het feit dat de kinderen in Israël stonden ingeschreven, zij daar hun kleding en speelgoed hadden, er naar de crèche gingen en tegen ziektekosten waren verzekerd, overweegt het hof vooreerst dat de gestelde bedoeling van de moeder, gelet op de door de vader ingestelde kort geding procedure op de dag van het vertrek van de moeder met de kinderen, alsmede op de door de vader geïnitieerde onderhavige procedure, in ieder geval niet strookt met de intentie van de vader. Bovendien heeft het er naar het oordeel van het hof, gelet op de loop der gebeurtenissen zoals deze blijkt uit de overgelegde documenten en zoals ook door de rechtbank voor familiezaken te Rishon Le’Zion is overwogen, alle schijn van dat de moeder de door haar geschetste ‘gesettelde’ situatie in Israël heeft geënsceneerd teneinde de kinderen naar Israël over te kunnen brengen zonder dat haar handelen wordt gekwalificeerd als ongeoorloofd in de zin van het HKOV en zij aldus een (eventueel) permanent verblijf van haar met de kinderen in Israël veilig heeft willen stellen. Wat daar verder ook van zij: niet de intentie van een der ouders is doorslaggevend, maar gekeken dient te worden naar de feitelijke omstandigheden, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.’

De eerste klacht houdt in dat het hof bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats van de kinderen ten onrechte rekening heeft gehouden met de intentie van de vader die – anders dan de bedoeling van de moeder – erop was gericht de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland te behouden. Naar het middel betoogt speelt de intentie van de vader geen rol bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats van de kinderen. Het middel voert verder aan dat het hof ten onrechte de grief van de moeder over haar bedoeling om met de kinderen te verhuizen naar Israël onbehandeld heeft gelaten. Deze klachten falen om de navolgende redenen.

Uitgangspunt is dat de internationale bevoegdheid krachtens art. 8 lid 1 Brussel II-bis wordt beoordeeld op grond van de gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift (zie art. 8 lid 1 jo. art. 16 sub a Brussel II-bis). Als peildatum geldt dus het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen.8.Ingevolge het perpetuatio fori-beginsel blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid krachtens art. 8 lid 1 Brussel II-bis in stand, ook als de grond daarvoor tijdens de procedure in dezelfde instantie of in hoger beroep vervalt.9.Voor de onderhavige procedure betekent dit uitgangspunt dat beoordeeld dient te worden of de kinderen op 25 april 2012, de datum van indiening van het inleidend verzoek door de vader, hun gewone verblijfplaats (nog) in Nederland hadden (zie ook de eerste alinea van rov. 3.11.2 van de bestreden beschikking).

Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in art. 8 lid 1 Brussel II-bis is volgens de rechtspraak van het HvJEU de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de omstandigheden en de redenen van het verblijf van de minderjarige op het grondgebied van een staat alsmede de nationaliteit van het kind. De bedoeling van de met het gezag belaste persoon om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen.10.De invulling van het begrip ‘gewone verblijfplaats’ van het kind is zo nauw verweven met beoordelingen van feitelijke aard, dat de invulling die het hof in rov. 3.11.2 van de bestreden beschikking daaraan heeft gegeven in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.11.

Bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats van de kinderen heeft het hof zich in de eerste alinea van rov. 3.11.2 van de bestreden beschikking allereerst aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat uit de stellingen van de moeder kan worden afgeleid dat ‘zij voornemens was om met de kinderen in Nederland te blijven, maar dat zij onder de druk van de omstandigheden heeft besloten om terug te keren naar Israël’, waaraan het hof in de tweede alinea van rov. 3.11.2 van de bestreden beschikking heeft toegevoegd dat (i) de bedoeling van de moeder om met de kinderen permanent in Israël te wonen niet strookt met de bedoeling van de vader om de gewone verblijfplaats van de kinderen in Nederland te behouden, en (ii) de moeder de door haar geschetste ‘gesettelde’ situatie in Israël lijkt te hebben geënsceneerd teneinde de kinderen naar Israël over te kunnen brengen zonder dat haar handelen wordt gekwalificeerd als ongeoorloofd in de zin van het HKOV. Uiteindelijk heeft het hof vastgesteld dat de kinderen op 25 april 2012 in Nederland hun gewone verblijfplaats hadden, zodat de Nederlandse rechter krachtens art. 8 lid 1 Brussel II-bis internationaal bevoegd is.

Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de intentie van de met het gezag belaste ouder een relevante factor kan zijn bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats van de kinderen. Zowel rechtbank als hof hebben rekening gehouden met de intentie van de moeder om met de kinderen in Israël te gaan wonen, zodat de klacht feitelijke grondslag mist waar betoogd wordt dat het hof voorbij is gegaan aan de daarop betrekking hebbende grief van de moeder. Voorts heeft het hof rekening gehouden met de intentie van de vader die erop was gericht dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland zouden behouden. Daar partijen het ouderlijk gezag over [kind 1] gezamenlijk uitoefenen, moet de intentie van de vader betrokken worden bij beoordeling van de gewone verblijfplaats van [kind 1]. Dat ligt anders bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats van [kind 2], omdat de moeder tot 21 september 2012 van rechtswege alleen het gezag over [kind 2] had. In zoverre betoogt het middel terecht dat de intentie van de vader niet van belang is bij het vaststellen van de gewone verblijfplaats van [kind 2], doch het ontbreekt de moeder aan belang bij deze klacht omdat het oordeel van het hof omtrent de gewone verblijfplaats van de kinderen op meer dan alleen de intenties van de ouders is gebaseerd (zie hiervoor, nr. 2.5).

De tweede klacht voert aan dat het hof bij de beoordeling van de gewone verblijfplaats van de kinderen ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door de moeder in feitelijke instantie aangevoerde omstandigheden waaruit zou blijken dat het aanvankelijke voornemen van de moeder om na haar buikoperatie in juni 2011 in Israël terug te keren naar Nederland in de week na de operatie is gewijzigd in het voornemen om in Israël te blijven wonen. Het hof zou daarmee een onjuist althans onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven. De klacht faalt, omdat de rechtbank en het hof op grond van alle – aan de stellingen van partijen over en weer ontleende – relevante feiten en omstandigheden tot de conclusie is gekomen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben behouden. Dat oordeel van de feitenrechter is niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd, waarbij onder meer van belang is (i) dat de rechtbank en het hof hebben vastgesteld dat de moeder na haar buikoperatie in Israël het voornemen had om met de kinderen weer terug te keren naar Nederland als land van hun gewone verblijfplaats, (ii) dat de moeder vanaf december 2011 in Nederland heeft gewoond met de kinderen en zij onder druk van de omstandigheden heeft besloten om op 21 april 2012 met de kinderen naar Israël te vertrekken en (iii) het er naar het oordeel van het hof alle schijn van heeft dat de moeder de door haar geschetste ‘gesettelde’ situatie in Israël heeft geënsceneerd teneinde de kinderen naar Israël over te kunnen brengen zonder dat haar handelen wordt gekwalificeerd als ongeoorloofd in de zin van het HKOV. Ook de tweede klacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De derde klacht keert zich tegen de laatste zin van de tweede alinea van rov. 3.11.2, waarin het hof als volgt overweegt: ‘Wat daar verder ook van zij: niet de intentie van een der ouders is doorslaggevend, maar gekeken dient te worden naar de feitelijke omstandigheden, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen’. De klacht houdt in dat deze overweging innerlijk tegenstrijdig is met het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank – welk oordeel het hof overneemt en tot de zijne maakt – waarin de rechtbank de intentie van de moeder tot permanent verblijf met de kinderen in Israël doorslaggevend heeft geacht. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat de intentie van de moeder niet doorslaggevend is geweest voor het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank. De rechtbank beantwoordt de vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter immers ‘aan de hand van feiten en omstandigheden betreffende partijen zelf’ en noemt in dat verband (i) dat de moeder samen met de kinderen in Nederland bij de vader woonde toen zij in juni 2011 naar Israël ging voor een buikoperatie, (ii) dat de terugkeer van de moeder naar Israël met de kinderen plaatsvond toen zij ‘met de rug tegen de muur stond’ of anders gezegd dat zij ‘onder de druk van de omstandigheden heeft besloten om terug te keren naar Israël’, (iii) dat uit hetgeen door de moeder naar voren is gebracht volgt dat zij voornemens was om met de kinderen in Nederland te blijven, en ten slotte (iv) dat de vader niet heeft ingestemd met de overbrenging van de kinderen naar Israël. Voor het overige kan de derde klacht evenmin tot cassatie leiden, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden oordeel.

De overige drie klachten op p. 10 van het cassatierekest hebben geen zelfstandige betekenis en kunnen buiten beschouwing blijven.

Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.