Hof Amsterdam, 22-03-2016, nr. 200.185.373/01

2. [appellant sub 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. B.P. van Overeem te Amsterdam,

tegen

2. [geïntimeerde sub 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. C.F.J.M. Nelemans te Schiphol-Rijk.

Appellanten worden hierna gezamenlijk aangeduid als [appellanten] en afzonderlijk als [appellante sub 1] en [appellant sub 2] . Geïntimeerden worden gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden] en afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] .

[appellanten] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 18 juni 2015 (hierna: het beroepschrift), onder aanvoering van zes grieven, in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikkingen die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak/rekestnummer op 27 januari 2014, 18 april 2014 en 19 maart 2015 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikkingen zal vernietigen en [geïntimeerden] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoek dan wel dit verzoek zal afwijzen, onder veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten.

Op 28 augustus 2015 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerden] ingekomen, inhoudende het verzoek [appellanten] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de beschikkingen waarvan beroep te bekrachtigen, onder hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 26 januari 2015. Bij die gelegenheid heeft namens [appellanten] mr. Van Overeem voornoemd het woord gevoerd en namens [geïntimeerden] mr. Nelemans. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Aan het begin van de zitting heeft het hof - onder opgave van redenen - medegedeeld voornemens te zijn de middels het beroepschrift aangebrachte zaak gedeeltelijk als een verzoekschriftenzaak en gedeeltelijk als een dagvaardingszaak te zullen behandelen en de mondelinge behandeling ook te beschouwen als een comparitie in laatstgenoemde zaak (zie rechtsoverwegingen 3.2-3.4). Na een schorsing verklaarden beide raadslieden de visie van het hof te delen en zich te refereren aan zijn oordeel.

Aan het einde van de zitting is de behandeling van de zaak gesloten en arrest gevraagd.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast.

Partijen zijn alle vier (mede)eigenaar van een appartement in het gebouw [adres] te [plaats] (hierna: het pand) en zitten als enige leden in de Vereniging van Eigenaren van dit pand (hierna: de VvE).

Bij notariële akte van 8 augustus 2011 is het pand gesplitst in twee appartementsrechten. Het eerste appartementsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van de twee woningen gelegen op de begane grond en eerste verdieping met tuin, balkon en plat dak op de eerste verdieping (Index 1). Dit appartementsrecht is toebedeeld aan [appellant sub 2] en [X] (hierna: [X] ). Het tweede appartementsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de tweede, derde en vierde verdieping met entree en opgang op de eerste verdieping en een plat dak op het dak (Index 2). Dit appartementsrecht is toebedeeld aan [geïntimeerden] Bij deze splitsingsakte is de gerechtigdheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand vastgesteld op 121/295 voor Index 1 en 174/295 voor Index 2 (de breukdelen). De stemverhouding is vastgesteld op één stem voor ieder appartementsrecht (1:1).

[X] heeft haar onverdeelde helft in appartementsrecht Index 1 overgedragen aan [appellante sub 1] bij een (Groninger) akte van levering op 30 maart 2012.

Bij notariële akte van 23 juli 2012 (hierna: de splitsingsakte van 23 juli 2012) - verleden door notaris mr. J.M.A. van Rooij (hierna: de notaris) - is van appartementsrecht Index 1 van het pand afgesplitst een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en de kelder met tuin op de begane grond en een balkon met plat dak op de eerste verdieping (Index 3). Dit appartementsrecht is toebedeeld aan [appellant sub 2] . Verder is van het appartementsrecht Index 1 afgesplitst de woning gelegen op de eerste verdieping met een balkon aan de voor- en achterzijde op de eerste verdieping (Index 4). Dit appartementsrecht is toebedeeld aan [appellante sub 1] . Het appartementsrecht Index 2 van [geïntimeerden] is ongewijzigd gebleven. In de splitsingsakte van 23 juli 2012 is de gerechtigheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand gewijzigd in 129/356 voor Index 3, 53/356 voor Index 4 en 174/356 voor index 2 (de breukdelen). De stemverhouding is gewijzigd in die zin dat aan de appartementseigenaren [appellant sub 2] , [appellante sub 1] en [geïntimeerde sub 1] / [geïntimeerde sub 2] ieder één stem is toebedeeld (1:1:1).

In de splitsingsakte van 23 juli 2012 wordt vermeld dat [geïntimeerden] , [appellanten] en [X] “te dezen” [Y] (hierna: [Y] ) hebben gevolmachtigd en dat de notaris genoegzaam van het bestaan van de volmachten is gebleken.

[geïntimeerden] is het niet eens met de stemverhouding 1:1:1 maar is er niet in geslaagd met [appellanten] een andere stemverhouding af te spreken.

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg:

( a) gevorderd voor recht te verklaren dat de splitsingsakte van 23 juli 2012 voor zover deze ziet op de daarin neergelegde stemverhouding in de vergadering van de VvE (1:1:1), nietig is;

( b) verzocht om een rechterlijke machtiging ter vervanging van medewerking door [appellanten] aan de door [geïntimeerden] voorgestelde stemverhouding in de vergadering van de VvE (2:1:3).

[geïntimeerden] heeft als grondslag voor de vordering onder a aangevoerd dat hij geen medewerking heeft verleend aan de wijziging van de splitsingsakte van 23 juli 2012, voor zover daarin een stemverhouding 1:1:1 wordt vastgesteld, en met name [Y] daartoe niet heeft gevolmachtigd.

De kantonrechter heeft in de beschikking van 27 januari 2014 overwogen dat met de splitsingsakte van 23 juli 2012 (dwingend) is bewezen dat [geïntimeerden] volmacht heeft gegeven tot het passeren van de akte, inclusief de daarin opgenomen stemverhouding van 1:1:1. De kantonrechter heeft [geïntimeerden] opgedragen tegenbewijs te leveren. Nadat de kantonrechter de notaris en [geïntimeerde sub 1] als getuigen had gehoord en [appellanten] in de gelegenheid had gesteld ook harerzijds getuigen te horen, heeft de kantonrechter bij beschikking van 19 maart 2015 geoordeeld dat [geïntimeerden] in de bewijsopdracht is geslaagd en in het dictum de splitsingsakte van 23 juli 2012 voor zover het de daarin neergelegde stemverhouding betreft, vernietigd.

De grieven 1 tot en met 5 bestrijden overwegingen van de kantonrechter die ten grondslag liggen aan de toegewezen vordering. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof begrijpt de vernietiging door de kantonrechter van de splitsingsakte van 23 juli 2012 voor zover het de daarin neergelegde stemverhouding betreft, als een toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de akte op dit punt nietig is (vordering a). Uit zowel het lichaam als het petitum van het inleidend verzoekschrift blijkt immers overduidelijk dat [geïntimeerden] een nietigverklaring vordert, en geen vernietiging. Dat [geïntimeerden] dit laatste zouden hebben bedoeld ligt ook allerminst voor de hand nu een vordering tot vernietiging van een splitsingsakte ex artikel 5:141 lid 1 BW slechts kan worden ingesteld door een beperkt gerechtigde of beslaglegger op een appartementsrecht, dan wel - afhankelijk van zekere voorwaarden - van de grondeigenaar of de gerechtigde tot een erfdienstbaarheid. Aangezien [geïntimeerden] geen van deze hoedanigheden heeft, moet ook de kantonrechter hebben bedoeld de gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen.

In artikel 3:302 BW wordt bepaald dat een actie strekkende tot verklaring voor recht, moet worden ingesteld bij vordering. De onderhavige procedure had derhalve voor zover deze de vordering tot (partiële) nietigverklaring van de splitsingsakte van 23 juli 2012 betreft, moeten worden ingeleid bij dagvaarding (en niet - zoals is geschied - bij verzoekschrift). Het hof zet de behandeling van deze vordering dan ook - zoals ter zitting aangekondigd - voort als een dagvaardingszaak (in het onderhavige arrest). Hoewel het inleidend verzoekschrift geen verweren van [appellante sub 1] en slechts summier die van [appellant sub 2] vermeldt, zal het hof - nu [appellanten] hierdoor geen nadeel hebben ondervonden - [geïntimeerden] niet bevelen hiertoe alsnog over te gaan. Aangezien tijdens de procedure in eerste aanleg en hoger beroep voor het overige is voldaan aan de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure, is niet noodzakelijk dat een der partijen in de gelegenheid wordt gesteld alsnog bepaalde proceshandelingen te verrichten dan wel hun stellingen aan te passen.

Het toewijzen van de gevorderde verklaring voor recht in het dictum van de beschikking (vonnis) van 19 maart 2015, heeft tot gevolg dat in eerste aanleg in zoverre einduitspraak is gedaan. Gelet hierop is het appel tegen deze toewijzing ontvankelijk.

Uit artikel 5:140 lid 2 BW volgt dat de actie ter verkrijging van een rechterlijke machtiging ter vervanging van medewerking door [appellanten] aan de door [geïntimeerden] voorgestelde stemverhouding, bij verzoekschrift moet worden ingesteld. Voor zover het door [appellanten] ingestelde hoger beroep is gericht tegen hetgeen de kantonrechter met betrekking tot dit verzoek overweegt (de grieven 4 en 6), wordt het behandeld in een verzoekschriftprocedure (aanhangig bij dit hof onder het zaaknummer 200.171.745.)

[geïntimeerden] voert als grondslag voor de gevorderde verklaring voor recht aan dat hij geen medewerking heeft verleend aan de wijziging van de splitsingsakte van 23 juli 2012, voor zover daarin een stemverhouding 1:1:1 wordt vastgesteld, en met name [Y] daartoe niet heeft gevolmachtigd.

Het hof overweegt als volgt. In de splitsingsakte van 23 juli 2012 wordt expliciet vermeld dat [Y] “te dezen” is gevolmachtigd door onder meer [geïntimeerden] [Y] heeft derhalve (mede) namens [geïntimeerden] meegewerkt (als bedoeld in artikel 5:139 lid 1 BW) aan de in de splitsingsakte gewijzigde stemverhouding. Mocht het juist zijn dat [geïntimeerden] [Y] hiertoe geen volmacht had verstrekt, dan laat zulks naar het oordeel van het hof onverlet dat [appellanten] op grond van verklaringen/gedragingen van [geïntimeerden] en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. De notaris heeft [geïntimeerden] en [appellanten] immers op 4 juni 2012 per e-mail een concept voor de wijziging van de splitsingsakte gezonden, waarin een stemverhouding van 1:1:1 was opgenomen. In de mail werden partijen gevraagd om commentaar en werd aangekondigd dat - nu de splitsingsvergunning was afgegeven - de akte vanaf 23 juli 2012 kon worden gewijzigd. Aangezien [geïntimeerden] op 4 juni 2012 (voor [appellanten] kenbaar) het concept met de stemverhouding 1:1:1 had ontvangen en deze stemverhouding ook was opgenomen in de splitsingsakte van 23 juli 2012, mocht [appellanten] aannemen dat [geïntimeerden] [Y] kennelijk had gevolmachtigd tot medewerking aan de in de akte opgenomen stemverhouding. Dit geldt temeer daar de desbetreffende akte ten overstaan van een notaris tot stand is gekomen, zodat [appellanten] - gezien de (publieke) functie van een notaris bij de totstandkoming van aktes als de onderhavige - erop mocht vertrouwen dat de in de akte verwoorde (genoegzaam gebleken) volmacht van [geïntimeerden] , ook daadwerkelijk was verleend. Dat [geïntimeerden] het op 4 juni 2012 gezonden concept mogelijk - zoals hij stelt - niet heeft ingekeken, maakt voormeld oordeel niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten] dit wisten. Evenmin staat aan het oordeel in de weg dat [appellanten] op 5 juni 2012 “copie conform” een mail ontving van [Z] (die betrokken was bij de wijziging van de splitsingsakte) aan [geïntimeerde sub 1] , met onder meer een mail van laatstgenoemde aan [Z] van 4 juni 2012 waarin werd vermeld: “Breukdelen waren bepaald op 2 stemmen voor ons appartement 1 stem voor BG 1 voor 1-hoog”. Daargelaten dat het woord “breukdelen” niet staat voor de stemverhouding maar voor de gerechtigheid in de gemeenschappelijke eigendom, is gesteld noch gebleken dat de mail een vervolg heeft gekregen. Voor zover door de mail bij [appellanten] al een indruk was ontstaan dat [geïntimeerden] mogelijk een andere stemverhouding wenste, mocht zij na het passeren van de splitsingsakte van 23 juli 2012 redelijkerwijs aannemen dat [geïntimeerden] kennelijk alsnog had ingestemd met de stemverhouding als opgenomen in deze akte.

Het oordeel wordt ook niet anders doordat de notaris (a) op 3 augustus 2011 aan [appellant sub 2] , [X] en [geïntimeerden] een mail heeft gestuurd waarin hij schrijft dat een stemverhouding van 1:1:2 (1 voor [appellante sub 1] ; 1 voor [appellant sub 2] en 2 voor [geïntimeerden] ) voor de hand ligt en hiervoor akkoord vraagt, en (b) later op die dag mailt dat een dergelijke stemverhouding niet juridisch is bepaald maar wel gebruikelijk en redelijk is dat een groter appartement meer stemmen heeft. De stelling van [geïntimeerden] dat [appellant sub 2] en [X] vervolgens met deze stemverhouding hebben ingestemd, wordt immers gemotiveerd betwist, zodat deze niet is komen vast te staan. In het licht van het voorgaande leiden de mails evenmin ertoe dat [appellanten] niet redelijkerwijs mocht aannemen dat in de splitsingsakte van 23 juli 2012 vermelde volmacht, was verstrekt.

Het bovenstaande brengt met zich dat de grieven 2 en 5 slagen en de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

Het slagen van de grieven 2 en 5 heeft tot gevolg dat de bestreden beschikkingen (vonnissen) zullen worden vernietigd, voor zover daarbij de gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen. De overige grieven zullen bij gebrek aan belang niet worden besproken.

[geïntimeerden] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Nu in eerste aanleg voor het aanhangig maken van voormelde vordering geen griffierecht is geheven en het hof termen aanwezig acht om dat ook in hoger beroep niet te doen, zal [geïntimeerden] in zoverre niet in de proceskosten worden veroordeeld. De door [appellanten] in eerste aanleg ingediende verweerschriften van [appellante sub 1] en [appellant sub 2] afzonderlijk worden bij toepassing van het liquidatietarief beschouwd als één processtuk nu deze grotendeels gelijkluidend zijn.

Hoewel eindarrest wordt gewezen, zal het hof - met oog op een eventueel vervolg van deze procedure in cassatie - in het dictum bevelen dat de zaak wordt voortgezet volgens de regels van een dagvaardingszaak.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikkingen (vonnissen) van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2014, 18 april 2014 en 19 maart 2015, voor zover daarbij de vordering tot verklaring voor recht dat de splitsingsakte van 23 juli 2012 wat betreft de daarin opgenomen stemverhouding nietig is, wordt toegewezen;

en opnieuw rechtdoende:

- wijst af de vordering tot verklaring voor recht dat de splitsingsakte van 23 juli 2012 wat betreft de daarin opgenomen stemverhouding nietig is;

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellanten] worden begroot op nih aan verschotten en op € 1.200 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op nihil aan verschotten en op € 2.682 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

beveelt dat de onderhavige zaak in de stand waarin deze zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C.W. Rang en J.C. Toorman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.