2.8 Afstand van het recht op toegang

Reeds in een vroeg stadium van de door haar gevormde jurisprudentie heeft het Europees Hof overwogen dat de aard van sommige in het EVRM geïncorporeerde rechten uitsluit dat de rechthebbende er afstand van doet, doch dat dit niet hoeft te gelden voor weer andere verdragsrechten.1 Met betrekking tot het recht op toegang kan uit de rechtspraak van het Hof afgeleid worden dat afstand daarvan mogelijk 115.2 De Europese Commissie dacht daar niet anders over.3 In het bijzonder geldt dit wanneer voor geschillenbeslechting buiten de overheidsrechter om wordt gekozen, bijvoorbeeld door arbitrage. Wel lijkt ondubbelzinnige en vrijwillige keuze daarvoor dan een dwingend vereiste.4

Art. 17 Gw bepaalt dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.5 Impliciet volgt uit deze bepaling dat partijen kunnen overeenkomen dat privaatrechtelijke geschillen tussen hen niet aan de overheidsrechter worden voorgelegd, maar aan anderen. Voorwaarde is dan wel dat het enerzijds rechten betreft waarover partijen de vrije beschikking hebben en dat anderzijds niet uitdrukkelijk in de wet bepaald is dat desalniettemin de overheidsrechter bij uitsluiting bevoegd is.6

Onder inachtneming van genoemde voorwaarden lijkt mij tegen afstand van het recht op toegang tot de rechter door partijen geen bezwaar te bestaan, voor welke andere vorm van geschillenbeslechting zij ook mogen kiezen.

Is echter sprake van een gedwongen vorm van alternatieve geschilbeslechting welke de toegang tot de gewone rechter beperkt, dan dient de alternatieve procedure te voldoen aan de eisen die door art. 6 EVRM gesteld worden. Zo schreef de Zweedse wet in de zaak Malmströng,#replacenoot# ten aanzien van geschillen met betrekking tot de aankoop van aandelen tussen enerzijds een (moeder- )vennootschap en anderzijds de aandeelhouders, dwingend voor dat elk der partijen een arbiter moest benoemen, welke arbiters tezamen een derde arbiter zouden benoemen. De Europese Commissie overwoog dienaangaande: