Hof Arnhem-Leeuwarden, 05-11-2013, nr. 200.109.711

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

23 maart 2011, 22 juni 2011 en 18 januari 2012 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) tussen [appellante] als eiseres en Beeuwkes Thuiszorg als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 april 2012,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 2 (eerste alinea) van het vonnis van 18 januari 2012. Gelet op deze feiten en gezien de overige over en weer (onweersproken) gestelde feiten en niet bestreden producties, kan in hoger beroep van het volgende worden uitgegaan.

[appellante] is sinds februari/maart 2007, na daartoe door Beeuwkes te zijn geworven, werkzaam als ‘alphahulp’. Omstreeks december 2008 verrichtte zij in die hoedanigheid huishoudelijke werkzaamheden bij 9 hulpbehoevenden. Van 18 december 2008 tot en met 30 januari 2009 was zij arbeidsongeschikt. Nadien was zij alleen ’s middags werkzaam, waarbij zij per week 14,5 uur werkte.

Beeuwkes is een organisatie gericht op het verlenen van thuiszorg. Beeuwkes heeft met de gemeente Harderwijk, na een aanbestedingsprocedure in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO), een ‘raamovereenkomst voor het leveren van hulp bij huishouden in het kader van de wet maatschappelijke ondersteuning’, gedateerd 28 november 2006, gesloten. Aan deze overeenkomst lag ten grondslag een ‘beschrijvend document Europese aanbesteding inzake Hulp bij huishouding in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning ten behoeve van de gemeenten Harderwijk en Nunspeet’(productie 7 bij akte van 12 januari 2011). In dat beschrijvend document is in bijlage 5b onder meer het volgende opgenomen:

“Huishoudelijke taken verzorgende 1

Taken

Huishoudelijke werkzaamheden zoals (…).

Functievereisten:

Dit personeel heeft geen specifieke vooropleiding nodig. Praktische kennis, ervaring met huishoudelijke werkzaamheden en communicatieve vaardigheden zijn wel van belang. Voor het overige dient het personeel te beschikken over de vaardigheden en bekwaamheden als opgenomen in bijlage 5a.”

Bijlage 5a (“conformiteitenlijst uitvoeringseisen”) bij het beschrijvend document vermeldt onder meer:

“u garandeert dat de dienstverlening aan de cliënt voldoet aan de onderstaande punten:

(..)

De dienstverlening is van een goed niveau die doeltreffend, doelmatig, veilig en cliëntgericht wordt verleend;

De dienstverlening is afgestemd op de indicatie en reële behoeften van de cliënt en signaleert ontwikkelingen in de gewijzigde behoefte van de cliënt; de dienstverlening wordt verricht door medewerkers die door de inschrijver zijn gescreend op hun geschiktheid voor de opgedragen taken. Dit geldt zowel op het gebied van het voldoen aan de gestelde opleidings- en ervaringseisen als ook op het gebied van de benodigde vaardigheden, waaronder passende beheersing van de Nederlandse taal, en (beroeps)moraliteit; de dienstverlening wordt zo verricht dat de continuïteit van de dienstverlening bij de zorgvragers en het voorkomen van (veel) personele wisselingen is geborgd.

U garandeert dat de personen die de dienstverlening uitvoeren bekwaam zijn om wijzigingen in de behoefte aan zorg van de cliënt tijdig te signaleren en dit door te geven aan de gemeente. De zorgverlener staat derhalve in voor zowel de uitvoering als ook voor de signalering van de zorg. Ook voor categorie 1 dient de inschrijver zorg te dragen voor het (basaal) geven van invulling aan deze eis. Inschrijver garandeert verder dat zorgverlener bij de dienstverlening aan de cliënt voldoet aan de onderstaande punten: de zorgverlener signaleert veranderingen in de cliëntsituatie en handelt adequaat; de zorgverlener blijft binnen de eigen bekwaamheden en bevoegdheden; de zorgverlener toont respect voor de cliënt hierbij wordt onder anderen bedoeld de privacy, geloofsovertuiging, leefwijze en culturele achtergrond. Hierbij worden de algemeen geaccepteerde omgangsvormen gevolgd en sluit dienstverlener zoveel mogelijk aan bij de belevingswereld van de cliënt.

(…)

U realiseert zich dat u verplicht bent, en u houdt zich ook aan de verplichting, om binnen het gehele gebied van het perceel HH (zowel categorie 1 als categorie 2 en 3) te bieden aan de geïndiceerde cliënt die bij u om hulp vraagt”

De zorg die Beeuwkes jegens de gemeente op zich heeft genomen, is verdeeld in drie categorieën. Categorie 1 betreft huishoudelijke zorg; de categorieën 2 en 3 zien op aanvullende zorgtaken. Een deel van de door Beeuwkes ter uitvoering van die overeenkomst geleverde zorg van categorie 1 vindt plaats door middel van de inschakeling van door Beeuwkes geworven alphahulpen. Het overige deel wordt verricht door andere medewerkers van Beeuwkes.

In artikel 3 van de tussen de gemeente en Beeuwkes gesloten raamovereenkomst is de ‘prijs per klokuur’ voor de verschillende zorgcategorieën geregeld. Voor categorie 1 bedraagt deze € 14,50. Deze prijs heeft betrekking op ‘alle door Opdrachtnemer in het kader van deze raamovereenkomst regulier te leveren hulp bij de huishouding en is inclusief eventueel bijkomende kosten, doch exclusief BTW”. Ingevolge artikel 4 van de raamovereenkomst geschiedt betaling (door de gemeente) aan Beeuwkes op basis van periodieke realisatiecijfers.

Door de gemeente geïndiceerde hulpbehoevenden (hierna: cliënten) worden door de gemeente verwezen naar Beeuwkes, waarna Beeuwkes in de lijst met bij haar ingeschreven alphahulpen zoekt naar een voor deze cliënt beschikbare alphahulp.

Beeuwkes verstrekt informatie voor alphahulpen door middel van een informatieformulier (productie 5 bij conclusie van antwoord). In dit formulier is onder meer vermeld:

“(…)

4. Wat doet Beeuwkes Thuiszorg

Kenmerkend voor de Alphahulp is dat u in dienst bent bij de cliënt. Beeuwkes Thuiszorg heeft alleen een bemiddelende functie en zorgt voor de financiële afhandeling van de zorgverlening naar u.

5. Bemiddeling

In een sollicitatiegesprek met de Zorgcoördinator HH wordt u geïnformeerd over de Alphahulp en wordt gekeken of Alphahulp iets voor u is. Mocht dit het geval zijn, dan worden uw gegevens opgenomen in ons systeem.

Het Service- en Planbureau van Beeuwkes Thuiszorg stelt een koppeling voor tussen de cliënt en u op basis van gegevens en wensen van beiden. Vervolgens wordt u geïnformeerd over de nieuwe cliënt en de aanvang van de zorg.

(…)

Urenregistratie

Wekelijks vult u op de Alphahulp-werkbrief de bij de cliënt gewerkte uren. De cliënt controleert en ondertekent de brief. (…)

Op basis van de door u en de cliënt ondertekende urenregistratie draagt Beeuwkes Thuiszorg namens de cliënt zorg voor de uitbetaling van uw salaris. Deze uitbetaling vindt aan het einde van iedere vier-wekelijkse periode plaats.

(…)

Wanneer u als gevolg van ziekte niet kunt werken, meldt u dit direct bij de cliënt. In overleg met de cliënt kan worden besloten dat u de uren op een ander moment inhaalt, dat de hulp vervalt of dat u een vervanger regelt.

Als u door ziekte niet kunt werken, ontvangt u geen salaris. U kunt hiervoor zelf een verzekering afsluiten. (…)

In tegenstelling tot de meeste werknemers die bij een bedrijf in dienst zijn, bent u als Alphahelpende niet verplicht verzekerd tegen verlies van inkomen door ziekte of arbeidsongeschiktheid of als u uw baan verliest. (…) Dit betekent dat u geen premie betaalt voor sociale verzekeringen,maar daar staat wel tegenover dat u ook geen recht hebt op een uitkering.

(…)

21. Jaaropgaaf

Beeuwkes Thuiszorg verstrekt u jaarlijks een opgave van het in opdracht van de cliënt uitbetaalde salaris.

(…)”

Beeuwkes hanteert tevens een formulier ‘Informatie over Alphahulp voor de cliënt’. Daarin is onder meer vermeld:

“Alphahulp is één van de vormen van Thuiszorg. (…) Kenmerkend voor Alphahulp is dat u de werkgever van de Alphahelpende (…) bent. Beeuwkes Thuiszorg heeft alleen een bemiddelende functie en zorgt voor de financiële afhandeling van de zorgverlening met de helpende. (…)”

Nadat Beeuwkes een cliënt en alphahulp bij elkaar heeft gezocht, wordt een tweetal overeenkomsten gesloten: een ‘Arbeidsovereenkomst Alphahulp’ tussen de cliënt en de alphahulp en een ‘Bemiddelingsservice-overeenkomst met betrekking tot de levering van Alphahulp’ tussen de cliënt, de Alphahulp (‘helpende’) en Beeuwkes.

De ‘Arbeidsovereenkomst Alphahulp’ (productie 2 bij conclusie van antwoord) bevat onder meer de volgende bepalingen:

“De werkzaamheden

Aard en omvang

De helpende zal bij en in dienst van de cliënt werkzaamheden van huishoudelijke aard verrichten (…).

Tijdstippen, regeling en uitvoering

De cliënt en de helpende regelen onderling de vaste dag(en) waarop de hulpverlening plaatsvindt (…). Ook de wijze waarop deze werkzaamheden worden uitgevoerd, wordt in overleg tussen cliënt en helpende vastgesteld, één en ander in de indicatiestelling gegeven ruimte.

Rol en verplichtingen van de cliënt

De cliënt treedt op als werkgever van de helpende en is uit dien hoofde gehouden te voldoen aan de eisen die het werkgeverschap stelt. Daartoe behoort de eindverantwoordelijkheid voor de organisatie en beloning van de te verrichten werkzaamheden. Tevens behoort tot die verantwoordelijkheid het treffen van dusdanige voorzieningen in de woning, dat aan de in redelijkheid te stellen eisen met betrekking tot de arbeidsomstandigheden (veiligheid, klimaat, schoonmaakmaterialen e.d.) voor de helpende wordt voldaan.

Rol en verplichtingen van de helpende

De helpende is in dienstbetrekking bij de cliënt en verricht werkzaamheden op instructie van de cliënt, binnen de grenzen van de in de beschikking afgegeven indicatiestelling.

(…)

Betaalde uren

De uren die voor betaling aan de helpende in aanmerking komen zijn de volgende:

- De daadwerkelijk door de helpende bij de cliënt gewerkte uren

- De uren waarop de helpende niet heeft kunnen werken door verhindering van de cliënt, tenzij de cliënt tenminste twee dagen (48 uur) van tevoren heeft afgezegd óf cliënt en helpende zijn overeengekomen om de te werken uren naar een ander tijdstip te verschuiven.

Urenregistratie

De helpende houdt ten behoeve van de cliënt per week een registratie bij van gewerkte uren, welke registratie door de cliënt en de helpende dient te worden ondertekend. Deze urenregistratie middels de werkbrief, dient elke maandag bij de Administratie van Beeuwkes Thuiszorg ingeleverd te zijn voor een tijdige uitbetaling.

Loonbelasting en premies sociale verzekeringen

Op grond van de geldende belastingwetgeving behoeft de cliënt geen loonbelasting op de beloning van de helpende in te houden. De helpende dient zelf aangifte te doen van het inkomen bij de Belastingdienst. Een eventuele aanslag inkomensbelasting/premies volksverzekeringen en de inkomens afhankelijke premie voor ziektekosten zijn voor rekening van de helpende.

De helpende verricht op niet meer dan drie dagen per week werkzaamheden van uitsluitend huishoudelijke aard in de huishouding van de cliënt/werkgever. Gegeven de geldende regeling is de helpende derhalve niet verplicht voor de sociale verzekeringswetten. Op de beloning van de helpende worden dan ook geen premies voor deze verplichte verzekeringen ingehouden. Evenmin kan de helpende aanspraak maken op uitkeringen krachtens de bedoelde verzekeringen. Dat laat onverlet dat de helpende, indien hij/zij dat zelf wenst en op eigen kosten een vrijwillige verzekering kan afsluiten voor één of meer van de bedoelde verzekeringen.

(...)

Vervanging

Bij verhindering van de helpende zorgt de helpende zelf voor vervanging indien dit gewenst is door de cliënt. De cliënt en de vervangende moeten dan een nieuwe Arbeidsovereenkomst Alphahulp ondertekenen.

Deze overeenkomst eindigt:

(…)

Door opzegging, waarbij zowel de cliënt als de helpende een opzegtermijn van ten minste één week in acht dienen te nemen

(…)”

De ‘Bemiddelingsservice-overeenkomst met betrekking tot de levering van Alphahulp’ (productie 3 bij conclusie van antwoord) bevat onder meer de volgende bepalingen:

“2. Rol en verantwoordelijkheid van de instelling ten aanzien van de Alphahulp

(…)

Bemiddeling

Beeuwkes Thuiszorg treedt op als bemiddelaar tussen cliënt en helpende. Uitgaande van de hulpaanvraag beperkt de rol van Beeuwkes Thuiszorg zich tot het met elkaar in contact brengen van de cliënt en de helpende.

Geen werkgeversrol en –verantwoordelijkheid

De cliënt en de helpende gaan een Arbeidsovereenkomst aan en vervullen daarmee de rol van respectievelijk werkgever en werknemer. Beeuwkes Thuiszorg zal op geen enkele wijze treden in de bij deze overeenkomst aan beide partijen toebedeelde bevoegdheden, zoals:

- De daadwerkelijke invulling en regeling van de werkzaamheden

- De beoordeling van de door de helpende verrichte werkzaamheden

- De behandeling van wederzijdse klachten van de bij deze overeenkomst betrokken partijen.

Uitbetaling beloning aan helpende

De cliënt machtigt Beeuwkes Thuiszorg om de periodieke uitbetaling van de beloning aan de helpende te verzorgen. Beeuwkes Thuiszorg treedt in die hoedanigheid slechts op als betaalkantoor en neemt daarmee op geen enkele wijze het werkgeverschap van de cliënt over. In geval van nalatigheid van of onenigheid over de betaling is de cliënt als werkgever verantwoordelijk. Als basis voor de uitbetaling dient de door de cliënt en de helpende ondertekende registratie van gewerkte uren.

Beeuwkes Thuiszorg draagt er zorg voor dat de administratie van de betalingen gescheiden blijft van de personeels-/salarisadministratie van de medewerkers die in dienst zijn van Beeuwkes Thuiszorg.

Eigen bijdrage van de cliënt

Voor de hulpverlening is de cliënt een inkomensafhankelijke, door de overheid vast te stellen eigen bijdrage verschuldigd. Op basis van de door Beeuwkes Thuiszorg naar het Centraal Administratie Kantoor (CAK) aangeleverde registratie van de gewerkte uren wordt deze eigen bijdrage per periode van vier weken door het CAK rechtstreeks bij de cliënt in rekening gebracht.

Jaaropgaaf

Beeuwkes Thuiszorg verstrekt jaarlijks aan de helpende een opgave van het door haar in opdracht van de cliënt aan de helpende uitbetaalde salaris.

Aansprakelijkheid voor schade

Beeuwkes Thuiszorg heeft een schadeverzekering afgesloten, waarmee de aansprakelijkheid voor schade, ontstaan bij de cliënt tijdens de verlening van zorg door de helpende is afgedekt. Daarbij geldt voor de cliënt een eigen risico van € 68,- per schadegeval.

Melding problemen/wijzigingen cliëntsituatie

Indien er naar het oordeel van de helpende wijzigingen ontstaan in de aard en/of omvang van de zorgbehoefte van de cliënt, wordt melding daarvan aan Beeuwkes Thuiszorg op prijs gesteld.”

In de onderhavige periode (2008 – 2009) betaalden de cliënten de voor de hulp krachtens de Wet Maatschappelijke Ondersteuning verschuldigde eigen bijdrage aan het Centraal Administratie Kantoor (CAK). Beeuwkes ontving op haar beurt voor de door de alphahulpen gewerkte uren op grond van de onder 3.5 vermelde afspraken met de gemeente een bedrag. Beeuwkes betaalde aan de hand van de door de cliënt ondertekende urenbriefjes aan de alphahulp het daarmee corresponderende loon, in het geval van [appellante] € 12,20 bruto per uur. Ook verzorgt Beeuwkes de jaaropgave van de desbetreffende alphahulp op grond van het totale aantal (al dan niet bij verschillende cliënten gewerkte) uren.

In het principaal en incidenteel hoger beroep:

In deze procedure heeft [appellante] jegens Beeuwkes over de periode van haar arbeidsongeschiktheid – 18 december 2008 tot en met 30 januari 2009 – doorbetaling van (70% van haar) loon gevorderd op grond van artikel 7:629 BW, primair op grond van een volgens [appellante] met Beeuwkes bestaande arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft zij gesteld dat Beeuwkes krachtens haar ‘kassiersfunctie’ gehouden is aan [appellante] te voldoen, hetgeen de cliënten uit hoofde van hun uit artikel 7:629 lid 2 BW voortvloeiende loondoorbetalingsverplichting aan haar zijn verschuldigd.

De kantonrechter heeft de primaire grondslag verworpen, maar de vorderingen – waaronder de wettelijke verhoging – op de subsidiaire grondslag toegewezen. Het principaal hoger beroep van [appellante] keert zich tegen de afwijzing van de primaire grondslag en het incidenteel hoger beroep tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging.

In het principaal hoger beroep:

De grieven 1 tot en met 6 bestrijden het vonnis voor zover daarin de primaire grondslag is verworpen en leggen aan het hof ter beoordeling voor of tussen [appellante] en Beeuwkes sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven het volgende voorop. Volgens artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231, en HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887).

De door Beeuwkes voor haar contractuele verhoudingen met de alphahulpen en de cliënten evenals voor de verhouding tussen de alphahulp en cliënt gehanteerde formulieren vermelden en benadrukken op diverse plaatsen dat niet Beeuwkes, maar de cliënten in deze driehoeksverhouding optreden als werkgevers van de alphahulp en dat haar rol krachtens de bemiddelingsserviceovereenkomst beperkt is tot bemiddeling en het verlenen van enkele (administratieve) diensten. Gelet op de onder 4.4 vermelde maatstaf is evenwel niet beslissend welke juridische kwalificatie partijen zelf aan hun verhouding hebben gegeven, maar of de (feitelijk) afgesproken rechten en verplichtingen, mede gelet op de feitelijke uitvoering daarvan, al dan niet voldoen aan de in artikel 7:610 BW vermelde vereisten voor een arbeidsovereenkomst. Het hof overweegt daarover als volgt.

Beeuwkes heeft bij aanvang een bemiddelende rol, waartoe zij een deel van haar organisatie (structureel) heeft ingericht Zij heeft daartoe alphahulpen door middel van advertenties geworven, die zij vervolgens (al dan niet) toelaat tot haar bestand van alphahulpen en tot de door de gemeente voor de zorg geïndiceerde cliënten. Aangenomen mag worden dat bij die werving de minimum kwaliteitseisen waartoe Beeuwkes zich jegens de gemeente heeft verbonden (zie hiervoor, onder 3.3), een rol spelen. Beeuwkes beperkt zich evenwel niet tot een bemiddelende rol bij de aanvang, maar zij heeft tevens een voortdurende betrokkenheid bij de alphahulpen, zoals [appellante], als de cliënten. Beeuwkes sluit een aansprakelijkheidsverzekering voor de alphahulpen. Verder blijkt uit de schriftelijke door Beeuwkes verstrekte informatie en de door haar georganiseerde bijeenkomsten voor alphahulpen, van welke soort bijeenkomsten [appellante] een agenda heeft overgelegd (productie 13 bij conclusie van repliek) een zekere inhoudelijke betrokkenheid van Beeuwkes bij de (kwaliteit van de) uitvoering van de zorgtaken. Instructie bij de feitelijke uitvoering ter plaatse (bij de cliënt) vindt echter niet plaats door Beeuwkes. Dit hoeft op zichzelf nog niet aan een dienstverband tussen Beeuwkes en de alphahulp in de weg te staan, omdat een werkgever de nadere bepaling van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden kan overlaten aan een derde, bij wie de werknemer in opdracht van de werkgever zijn, binnen het kader van de overeenkomst vallende, werkzaamheden moet verrichten. Ook de omstandigheid dat de (schoonmaak)materialen worden geleverd door de cliënt (artikel 1.3 van de ‘Arbeidsovereenkomst Alphahulp’) staat niet in de weg aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst tussen Beeuwkes en [appellante].

Voorts moet een relatie worden aangenomen tussen de door Beeuwkes jegens de gemeente op zich genomen (duur)verplichtingen om wijzigingen in de zorgbehoefte te signaleren en door te geven en het hiervoor onder 3.11 weergegeven artikel 4.2 van de bemiddelings-serviceovereenkomst (zie hierna ook 4.8). Verder heeft Beeuwkes zich bij de aanbesteding jegens de gemeente verplicht een klachtenregeling in te stellen en voorziet zij ook feitelijk in een Zorgcoördinator Huishoudelijke Verzorging van Beeuwkes tot wie cliënt en alphahulp zich kunnen wenden als zij er onderling niet uitkomen (formulier ‘informatie voor de alphahelpende, onder 17). Voor zover Beeuwkes betoogt dat tussen beide regelingen geen verband bestaat, heeft zij dat onvoldoende toegelicht. Dat de huishoudelijke (alpha)hulp een klein onderdeel van de aanbesteding vormde, is daartoe niet voldoende.

Het voortdurende karakter van de betrokkenheid van Beeuwkes bij de werkzaamheden van de alphahulpen houdt niet alleen verband met de door haar in de raamovereenkomst jegens de gemeente op zich genomen verplichtingen, maar ook met de bijzondere, onder 3.5 en 3.11 beschreven financieringswijze. Daarbij betaalt de cliënt feitelijk geen loon aan de alphahulp, maar draagt deze uitsluitend een (geringe) eigen bijdrage af aan het CAK. In dat stelsel heeft Beeuwkes zich jegens de gemeente verplicht om voor een bepaald bedrag per gewerkt uur, inclusief de eigen kosten, een totaalpakket aan zorg aan te bieden, welke zorgtaken zij deels laat uitvoeren door haar ‘vaste medewerkers’ en deels door alphahulpen. De door de alphahulpen verrichte werkzaamheden behoren tot dezelfde gewone bedrijfsarbeid van Beeuwkes als die welke zij door haar overige medewerkers laat verrichten. Beeuwkes krijgt voor deze zorg van gemeentewege de in de raamovereenkomst afgesproken som betaald, waarvan zij op haar beurt de medewerkers en alphahulpen naar gelang het door hen gewerkte aantal uren betaalt, onder aftrek van haar eigen kosten en, naar valt aan te nemen, een winstmarge. De hoogte van het loon van de alphahulp wordt dus niet bepaald in de verhouding met de cliënt, maar in de verhouding tussen de alphahulpen en Beeuwkes. Voorts stelt Beeuwkes voor de alphahulpen de jaaropgave op, gebaseerd op het totaal aantal gewerkte uren (productie 15 bij conclusie van repliek). Dit alles verleent aan de betaling door Beeuwkes aan de alphahulp veeleer het karakter van loonbetaling dan van het enkele doorgeven van door de cliënt betaald (gesubsidieerd) loon. De aan Beeuwkes in de bemiddelingsserviceovereenkomst (artikel 3.1) voor de cliënt/hulpbehoevende verleende ‘machtiging’ tot betaling van de beloning aan de alphahulp doet in zoverre ook geen recht aan de hiervoor beschreven werkelijke gang van zaken, waarin de financiering geheel plaats vindt op grond van tussen de gemeente en Beeuwkes, tegen de achtergrond van de WMO, gemaakte afspraken. Ook hetgeen in artikel 1.3 van de ‘Arbeidsovereenkomst Alphahulp’ en artikel 3.1 van de bemiddelingsserviceovereenkomst is opgenomen over de verantwoordelijkheid van de cliënt als werkgever ‘voor de beloning van de te verrichten werkzaamheden’ respectievelijk ‘in geval van nalatigheid van of onenigheid over de betaling’ is niet in overeenstemming met de feitelijke verhoudingen rondom de betaling van de alphahulp.

De bemiddelingsserviceovereenkomst noemt nauwelijks verplichtingen van de alphahulp ten opzichte van Beeuwkes. Toch liggen zulke verplichtingen in het samenstel van overeenkomsten wel besloten. Zo volgt uit de overeenkomst tussen de alphahulp en de cliënt (artikel 2.3) en de bemiddelingsserviceovereenkomst (artikel 3.1) dat de alphahulp de (door de cliënt ondertekende) urenregistratie bij Beeuwkes moet inleveren voor (tijdige) uitbetaling (door Beeuwkes). Verder is vastgelegd dat de alphahulp bij verhindering en/of ziekte (uitsluitend) een andere bij Beeuwkes aangesloten alphahulp dient te regelen, in welk verband Beeuwkes de alphahulpen nadere instructies heeft verschaft hoe te handelen, zoals blijkt uit de door [appellante] overgelegde brief van 2 april 2007 (productie 2 bij memorie van grieven). Verder voert de alphahulp , wanneer deze zich tegenover de cliënt verplicht tot het verlenen van zorg gedurende bepaalde uren, feitelijk een door Beeuwkes jegens de gemeente in verband met de raamovereenkomst aangegane verplichting uit. Ook waar in de bemiddelingsservice overeenkomst tussen Beeuwkes, alphahulp en cliënt (artikel 4.2) contracten tussen de alphahulp en de cliënt is vermeld dat het ‘op prijs wordt gesteld’ als veranderingen in de zorgbehoefte (indicatie) worden doorgegeven aan Beeuwkes, houdt die bepaling kennelijk verband met de door Beeuwkes jegens de gemeente aangegane verplichting om zulke wijzigingen in de zorgbehoefte van cliënten door te geven. De onder 3.3 vermelde verplichtingen van Beeuwkes gelden ook voor zorgcategorie 1. Ook in dat opzicht heeft de verhouding tussen Beeuwkes en de alphahulpen een duurkarakter, niet louter bestaande uit een kassiersfunctie zoals Beeuwkes heeft benadrukt, en is deze derhalve niet beperkt tot de bemiddeling en het verlenen van diensten door Beeuwkes ten behoeve van de cliënt en alphahulp.

De cliënten ondertekenen met de alphahulp een overeenkomst waarin eerstgenoemden als werkgever zijn aangeduid. Gelet op het subsidiemodel, het door Beeuwkes verstrekte formulier ‘Informatie over Alphahulp voor de cliënt” (inleidende dagvaarding, productie 5) en de door Beeuwkes (onder haar logo) opgestelde overeenkomsten, bestaat voor de alphahulp en cliënt echter nauwelijks (contractuele) speelruimte. In de verhouding tussen alphahulp en de cliënt wordt feitelijk alleen nog afgesproken op welke tijden de hulp zal worden verleend. Deze afgesproken tijden dient de alphahulp vervolgens weer door te geven aan de administratie van Beeuwkes (zie formulier ‘informatie voor de alphahelpende’, punt 8). Dat ook voor Beeuwkes niet werkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de alphahulp en de cliënt blijkt ook daaruit, dat Beeuwkes kennelijk ervan uitgaat dat geen sprake is van een loondoorbetalingsverplichting van de cliënt bij ziekte van de alphahulp (vgl. art. 7:629 lid 2 BW) (zie informatieformulier voor de alphahulp, onder 12). De overeenkomst tussen alphahulp en cliënt bevat voorts geen bepaling over vakantiedagen en over loondoorbetaling bij vakantie, terwijl voorts is gesteld noch gebleken dat de cliënten feitelijk loon doorbetaalden bij vakantie van de alphahulp. Ook de korte opzegtermijn van (ten minste) één week in de verhouding tussen de cliënt en de alphahulp wijst niet op een arbeidsovereenkomst.

Beeuwkes heeft toegelicht dat met het (hiervoor onder 3 weergegeven) samenstel van overeenkomsten is beoogd de alphahulp binnen de fiscaal gunstige ‘Regeling dienstverlening aan huis’ te kunnen aanbieden. Die opzet, Beeuwkes spreekt zelf over een constructie (conclusie van dupliek, onder 12), brengt (voor de hier bedoelde periode) mee dat noch Beeuwkes noch de cliënten voor de alphahulp loonbelasting en sociale premies inhouden en dat Beeuwkes de alphahulp adviseert zelf de desbetreffende voorzieningen te treffen en de inkomsten aan te geven. In deze opzet past dat in alle schriftelijke overeenkomsten en formulieren telkens is benadrukt dat niet Beeuwkes maar de cliënt als werkgever optreedt en dat de alphahulp op niet meer dan drie dagen voor eenzelfde cliënt werkzaamheden verricht. Dat de partijbedoeling aan de zijde van [appellante] en de cliënten ook op deze juridische gevolgen gericht waren, is (daarmee) evenwel niet voldoende gebleken. Het hof betrekt daarbij hetgeen [appellante] – onvoldoende weersproken – heeft aangevoerd omtrent haar eigen persoonlijke achtergrond en die van de cliënten, die volgens haar in de praktijk de overeenkomsten, op grond waarvan zij in aanmerking kwamen voor deze gesubsidieerde vorm van hulpverlening, min of meer ongezien tekenden (o.a. memorie van grieven, 18). Maar ook indien de betrokken partijen bij het aangaan van de overeenkomst wel (alle) begrepen of moesten begrijpen dat het de bedoeling van het samenstel van overeenkomsten was dat de alphahulp (in juridisch opzicht) geen arbeidsovereenkomst met Beeuwkes maar arbeidsovereenkomsten met de verschillende cliënten aanging, staat dit er niet aan in de weg dat een arbeidsovereenkomst tussen de alphahulp en Beeuwkes tot stand kan zijn gekomen. Zoals reeds overwogen, is immers niet de intentie van partijen met betrekking tot de juridische kwalificatie beslissend, maar de werkelijke, feitelijke situatie.

Het hof is van oordeel dat de verhouding tussen [appellante] en Beeuwkes gelet op alle omstandigheden van het geval, zoals vermeld onder de vaststaande feiten en hiervoor onder 4.5 tot en met 4.10, als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW dient te worden aangemerkt. Het hof wijst daarbij, alles overziend, in het bijzonder op de volgende, hiervoor besproken, omstandigheden:

- dat Beeuwkes de alphahulpen werft in het kader van de uitvoering van (het pakket van) de zorgtaken die Beeuwkes jegens de gemeente op zich heeft genomen;

- dat de organisatie van Beeuwkes feitelijk en juridisch (raamovereenkomst) is (in)gericht op het uitvoeren van haar verplichtingen jegens de gemeente, door middel van (onder meer) alphahulpen, waartoe zij alphahulpen werft en deze koppelt aan hulpgeïndiceerde cliënten;

- dat Beeuwkes wel enige instructiebevoegdheid heeft jegens de alphahulpen, bijvoorbeeld ten aanzien van het ondertekenen en laten ondertekenen door de client van de ‘arbeidsovereenkomst’; het inleveren van het urenbriefje, hoe te handelen bij ziekte/verhindering;

- dat de verhouding tussen alphahulp en cliënt voor het overgrote deel (tevoren) is vastgelegd in door Beeuwkes opgestelde contracten;

- dat na de bemiddeling door Beeuwkes sprake blijft van een voortdurende inhoudelijke en administratieve betrokkenheid van Beeuwkes bij de door de alphahulp verrichte werkzaamheden;

- dat de hoogte van het loon wordt bepaald in de verhouding tussen de alphahulpen en Beeuwkes en de loonbetaling in overwegende mate (feitelijk) door Beeuwkes geschiedt en die betaling slechts een verwijderd en indirect verband heeft met de afdracht van de eigen bijdrage van cliënten aan het CAK.

Dat de feitelijke instructiebevoegdheid over het werk overwegend bij de cliënt ligt en het gezag van Beeuwkes ten opzichte van de alphahulp (dus) een meer algemeen karaker heeft, legt tegenover de hiervoor genoemde omstandigheden onvoldoende gewicht in de schaal. Dat de UWV en belastingdienst zich met betrekking tot de zogenoemde modelovereenkomst alphahulpen op het standpunt hebben gesteld dat niet de thuiszorginstelling maar de cliënt werkgever is, doet aan dit oordeel omtrent de civielrechtelijke verhoudingen tussen partijen niet af. Het geheel overziend, moet de verhouding tussen [appellante] en Beeuwkes worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst waarbij zij, ter uitvoering van een daartoe (na verwijzing door de gemeente) door de cliënt(en) aan Beeuwkes verstrekte opdracht, aan die cliënten ter beschikking wordt gesteld (vgl. 7:690 BW).

Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 4 en 6, voor zover deze ertoe strekken dat de verhouding tussen [appellante] en Beeuwkes als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW wordt aangemerkt, slagen en voor het overige geen bespreking behoeven. Dat laatste geldt ook voor grief 5, waarmee [appellante] zich beroept op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW.

[appellante] heeft in deze procedure gevorderd:

I. primair op grond van de tussen [appellante] en Beeuwkes bestaande arbeidsovereenkomst betaling van loon ten bedrage van € 3.790,12 bruto over de periode van 18 december 2008 tot en met 31 mei 2009 en € 1.185,84 bruto over de periode juni en juli 2009 (conclusie van repliek, onder 14); subsidiair op grond van de tussen [appellante] en Beeuwkes bestaande bemiddelingsovereenkomst – in welk geval een lagere inkomensafhankelijke bijdrage ZVW toepasselijk is – een bedrag van € 1.633,60 over de periode 18 december 2008 tot en met 28 januari 2009;

II. betaling van loon ook na 1 mei 2009 totdat [appellante] is hersteld;

III. betaling van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW;

IV. de wettelijke rente over de sub I en III bedoelde bedragen;

V. betaling van € 178,50 voor buitengerechtelijke incassokosten;

VI. veroordeling van Beeuwkes in de kosten van de procedure.

Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] aldus, dat zij haar primaire vordering heeft gebaseerd op artikel 7:629 lid 1 BW en de subsidiaire vordering op artikel 7:629 lid 2 BW. Anders dan Beeuwkes (conclusie van antwoord, onder 81 en 82) heeft betoogd, is artikel 7:629 lid 2 BW niet toepasselijk op het eerstgenoemde geval van een dienstbetrekking met Beeuwkes, niet zijnde een natuurlijke persoon bij wie de huishoudelijke arbeid wordt verricht. Nu de arbeidsongeschiktheid van [appellante] in de desbetreffende periode als zodanig niet is bestreden, Beeuwkes zich niet op één van de in het derde lid van artikel 7:629 BW vermelde uitzonderingen heeft beroepen en zij ook overigens de hoogte van de (primaire) vordering noch de daaraan ten grondslag gelegde periode van arbeidsongeschiktheid heeft bestreden, is het primair gevorderde op grond van artikel 7:629 lid 1 BW toewijsbaar. Daarbij gaat het hof, naar door [appellante] onweersproken is gesteld ervan uit dat haar arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot 1 augustus 2009. Toewijsbaar is dan ook de loonvordering over de periode 18 december 2008 – 31 juli 2009, ten bedrage van (€ 3.790,12 + €1.185,84 =) € 4.975,96 bruto. In zoverre voegt de vordering onder II niets toe aan de primaire vordering onder I.

In het incidenteel hoger beroep:

Tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering sub III – de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW – richt zich de incidentele grief van Beeuwkes. Volgens deze grief heeft de kantonrechter, volgens wie Beeuwkes niet als werkgever kon worden aangemerkt, ten onrechte de wettelijke verhoging toegewezen op grond van de kassiersfunctie van Beeuwkes.

Deze grief berust op het – hiervoor verworpen – uitgangspunt dat tussen Beeuwkes en [appellante] geen sprake was van een dienstverband. Voor zover Beeuwkes zich in eerste aanleg nog heeft beroepen op matiging (tot nihil) van dit deel van de vordering (conclusie van antwoord, onder 83), schieten haar daartoe aangevoerde stellingen tekort, nu deze alle kennelijk erop zijn gebaseerd dat Beeuwkes (ervan mocht uitgaan dat zij) hooguit op grond van haar kassiersfunctie op grond van 7:629 lid 2 BW zes weken loon diende te voldoen.

Uit het hiervoor overwogene volgt immers dat Beeuwkes wel op de vordering van

[appellante] had moeten ingaan, terwijl laatstgenoemde evenmin, anders dan Beeuwkes heeft gesteld, heeft overvraagd door meer dan zes weken loon te vorderen. Het hof ziet evenwel aanleiding de gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot 15%.

Met grief 7 komt [appellante] op tegen de afwijzing van de door haar gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Volgens [appellante] is deze – door Beeuwkes in hoger beroep betwiste – vordering toewijsbaar, omdat deze kosten zijn gemaakt door de Stichting Alphatrots in verband met door laatstgenoemde met Beeuwkes – vruchteloos – gevoerd overleg over de loonvordering van [appellante].

Deze stellingen zijn evenwel onvoldoende voor toewijsbaarheid van de desbetreffende kosten naast de proceskostenveroordeling, die immers eveneens een vergoeding pleegt in te houden voor een enkele, zo mogelijk herhaalde, aanmaning en een schikkingspoging. Dat de werkzaamheden meer hebben omvat, is niet voldoende onderbouwd. Dit deel van de vordering is dan ook niet toewijsbaar. Grief 7 faalt.

Beeuwkes heeft in hoger beroep bewijs aangeboden. Nu evenwel geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere beoordeling leiden, gaat het hof aan dit bewijsaanbod voorbij.

Gelet op het voorgaande moet Beeuwkes in beide instanties als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt en in de kosten van [appellante] worden veroordeeld. Grief 8 slaagt derhalve.

Grief 9 – een “veeggrief” – mist zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.

In het principaal hoger beroep slagen de grieven 2 tot en met 4, 6 en 8. De grieven 1, 5 en 9 behoeven geen (verdere) bespreking. Grief 7 faalt. De grief in het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal het hof Beeuwkes in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 208,-

- salaris advocaat € 1.200,- (6 punten conform staffel salarissen rolzaken sector kanton).

De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van

[appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 95,64

- griffierecht € 291,-

subtotaal verschotten € 386,64

- salaris advocaat € 948,- (1,5 punt x tarief I).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 18 januari 2012 en doet opnieuw recht:

veroordeelt Beeuwkes tot betaling aan [appellante] van € 4.975,96 bruto, te vermeerderen met 15% wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid van de desbetreffende loonbedragen te beginnen bij 1 februari 2008, een en ander tot de dag van voldoening;

veroordeelt Beeuwkes in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van [appellante] voor de eerste aanleg begroot op € 208,- voor verschotten en op € 1.200,- voor salaris van de advocaat en voor het (principaal en incidenteel) hoger beroep op € 386,64 voor verschotten en op € 948,- voor salaris van de advocaat;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.J. Lenselink en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2013.