1.6 De selectie en vaststelling van feiten is rechtsvinding

In paragraaf 1.4 bleek dat de rechter de vraag welke feiten relevant zijn, niet uitsluitend kan beantwoorden vanuit de rechtsregels die gelden. De rechter heeft een nader oriëntatiepunt nodig: de te nemen beslissing. Deze gerichtheid op een aanvaardbare beslissing biedt de rechter houvast. De relevantie van een feit wordt in feite steeds beantwoord vanuit de vraag: draagt dit specifieke feit bij — of doet het juist afbreuk — aan het mogelijk maken van een bepaalde uitkomst van de procedure?

Dit geldt ook wanneer de rechter zich in de situatie bevindt dat 'alle' omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Zoals gezegd, zouden dit in beginsel álle feiten en omstandigheden van het geval zijn, maar is het onontkoombaar dat de rechter tot een selectie komt en zich beperkt tot het wegen van de relevante feiten. De rechter kan echter alleen bepalen wat die relevante feiten zijn, aan de hand van de aanvaardbaarheid van het eindresultaat, de te nemen beslissing. Het beoordelen van de relevantie van feiten kan dus niet als een geïsoleerd probleem in het proces van de rechterlijke oordeelsvorming worden beschouwd. De rechter kan pas een oordeel geven over de relevantie van bepaalde feiten, wanneer zij zich ook een — voorlopig — oordeel heeft gevormd over de te nemen beslissing. Hieruit kunnen verschillende gevolgtrekkingen kunnen gemaakt met betrekking tot het proces van selectie van de relevante feiten.

Een eerste belangrijke gevolgtrekking is dat feitenselectie een onlosmakelijk onderdeel is van het gehele proces van rechtsvinding. De selectie van de relevante feiten vindt plaats met het oog op de te nemen rechterlijke beslissing en is daarmee evenzeer een kwestie van rechtsvinding als het zoeken en toepassen van rechtsregels dat is.1 Dit brengt mee dat ook de selectie van de relevante feiten zich niet in het keurslijf van de logica laat vatten. Net als bij de totstandkoming van het rechterlijk oordeel is ook hier sprake van een 'sprong' in het proces van oordeelsvorming, van een keuze die de rechter maakt.

Wat de relevante feiten zijn, dient zich niet vanzelf aan, blijkt niet uit de stukken en volgt niet, als een logische gevolgtrekking, uit de toepasselijke rechtsregels. Het selecteren van de relevante feiten berust op keuzes die de rechter maakt; keuzes die verweven zijn met het rechtsvindingsproces.

Een tweede gevolgtrekking is dat er niet één verzameling 'relevante feiten' is in een aan de rechter voor te leggen geschil. In beginsel is er een oneindige verzameling van mogelijk relevante feiten. In de woorden van Storme;

Kenmerkend voor het relevant zijn van feiten in de juridische procedure is dat in beginsel élk feit relevant kan zijn. Juist omdat de relevantie mede bepaald wordt door wat de rechter een aanvaardbare beslissing acht, is niet duidelijk omlijnd wat relevante feiten zijn. Wat de rechter een aanvaardbare beslissing acht, is immers evenmin een vast gegeven. Dit is afhankelijk van de individuele opvattingen van de rechter en van de algemene rechtsontwikkelingen. Dit heeft zijn directe weerslag op de vraag welke feiten relevant zijn.

Een mooi voorbeeld hiervan biedt de rechtspraak over verjaring. Lange tijd leenden de rechtsregels over verjaring zich voor een recht-toe-recht-aan toepassing. Relevante feiten waren slechts het moment van het ontstaan van de rechtsvordering en het moment waarop de rechtsvordering was ingesteld. Was tussen deze twee momenten meer dan een bepaalde tijdsperiode verstreken, dan was, afgezien van de mogelijkheid van stuiting, sprake van verjaring van de vordering. Inmiddels is de Hoge Raad van oordeel dat de billijkheid eist dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.3 Dit betekent dat bij de beoordeling van een beroep op deze korte verjaringstermijn thans ook relevant is op welk moment de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen. Bij medische aansprakelijkheid betekent dit dat er voldoende zekerheid moet zijn dat de schade veroorzaakt is door tekortschietend of foutief medisch handelen.

Deze rechtspraak kan niet anders worden begrepen dan dat de rechter in een geval als hier aan de orde was, het resultaat van de toepassing van de verjaringsregels onbillijk en derhalve onaanvaardbaar achtte. Een billijk resultaat vereist dat specifieke omstandigheden van dit geval (de aard van de schade en de kenbaarheid van het verband tussen schade en mogelijk onrechtmatig handelen), die voorheen niet relevant werden geacht voor de beslissing, nu wél worden meegewogen en dus relevant zijn voor de beoordeling.

Hieruit blijkt — en dat is een derde consequentie van het nauwe verband tussen relevante feiten en de rechterlijke beslissing — dat eigenlijk pas na de rechterlijke beslissing kan worden vastgesteld wat de relevante feiten van het geval nu eigenlijk zijn. Wanneer de rechter een bepaald feit heeft gebruikt als argument voor haar beslissing, dan is daarmee gegeven dat dat een relevant feit is. En andersom, wanneer de rechter in haar beslissing aan een bepaald feit voorbij gaat, dan ligt in die beslissing besloten dat dat feit niet relevant was voor de rechterlijke oordeelsvorming.4 Pas met de rechterlijke beslissing is er uitsluitsel over de vraag welke feiten relevant zijn:

De beoordeling van de vraag welke feiten relevant zijn, laat zich dus niet isoleren van de rechterlijke oordeelsvorming; het maakt daarvan onderdeel uit of valt daar zelfs mee samen. De selectie van feiten maakt dus deel uit van de rechterlijke oordeelsvorming.6

Ook in de verschillende fasen van feitenvaststelling, zoals deze zijn beschreven in de vorige paragrafen, is sprake van het in elkaar overlopen van feitenvaststelling en rechterlijke oordeelsvorming. Ook hier maakt het vaststellen van feiten onderdeel uit van het rechtsvindingsproces. Daarbij is te wijzen op de grote keuzevrijheid die de rechter heeft. Die keuzevrijheid treedt met name aan het licht bij de vrijheid van de rechter om in de tweede fase van feitenvaststelling een oneigenlijke bewijsbeslissing te nemen, of om door te gaan naar de derde fase en een eigenlijke bewijsbeslissing te nemen.

In de praktijk blijkt, zoals gezegd, dat de rechter zich in een groot deel van de gevallen beperkt tot een oneigenlijke bewijsbeslissing en oordeelt dat feiten niet vaststaan omdat ze onvoldoende gemotiveerd zijn gesteld, of, omgekeerd, dat feiten juist wel vaststaan omdat ze onvoldoende gemotiveerd betwist zijn. De rechter zal zich bij de beslissing om niet over te gaan naar de fase van de eigenlijke bewijsbeslissing gedeeltelijk laten leiden door de wens tot efficiënt en voortvarend procederen. Zonder de 'omweg' van een bewijsincident kan de procedure sneller worden afgerond en hoeven er geen tijdrovende getuigenverhoren plaats te vinden of kostenverslindende deskundigenberichten te worden ingewonnen.

Daarnaast zal echter óók een rol spelen de inhoudelijke waardering door de rechter van de door partijen over en weer ingenomen stellingen en verweren. Het is aannemelijk dat de rechter niet wil overgaan tot bewijslevering van met name feiten die verband houden met stellingen of verweren die de rechter onaannemelijk, `onsympathiek' of 'verwerpelijk' voorkomen.7 Een dergelijke waardering is uiteraard niet los te zien van de beoordeling van het geschil tussen partijen; de rechter vindt bepaalde feiten als het ware 'niet het bewijzen waard', in het licht van de beslissing die de rechter zich voorstelt te nemen. Ook hier lopen de vaststelling van de feiten en de rechterlijke oordeelsvorming derhalve in elkaar over; ook hier blijkt het vaststellen van feiten verweven te zijn met het proces van rechtsvinding.

Ten slotte speelt ook in de laatste fase van feitenvaststelling, de beoordeling van de vraag of het bewijs van een bepaald feit is geleverd, de rechterlijke oordeelsvorming een rol. Ook de bewijsbeslissing is geen kwestie van logica of optellen en aftrekken. En ook hier draait het om de inhoudelijke waardering door de rechter van de verschillende bewijsmiddelen — tegen de achtergrond van de interpretatie die de rechter geeft aan de in de bewijsopdracht vervatte elementen — een waardering die niet los kan worden gezien van het proces van rechtsvinding.8 Op deze aspecten zal nog uitvoerig worden ingegaan in hoofdstuk 5, 6 en 7.

Dat bij het vaststellen van feiten ook altijd sprake is van rechtsvinding, betekent, zo kan met Drion worden geconstateerd, dat het ongrijpbare element in de rechterlijke beslissing misschien wel meer zit in het vaststellen van de feiten dan in het toepassen van de rechtsregels;

Overigens beperkt Drion zijn uitspraak tot 'de bewezenverklaring van de feiten'. Dat is niet terecht, want, zoals hiervoor is aangegeven, behelst het vaststellen van feiten veel meer dan enkel de bewijsbeslissing in eigenlijke zin.