HR, 25-03-2022, nr. 20/01470

In deze grief beklaagt belanghebbende zich erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het recht van de verdediging niet is geschonden.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in overwegingen 4.1 tot en met 4.10 oordeelt dat het recht van de verdediging niet is geschonden.

Vaststaat tussen partijen dat aan belanghebbende geen termijn is gegund om te reageren op het voornemen om een bezwarend besluit te nemen (overweging 2.6 bestreden uitspraak). Uit de gedingstukken volgt dat door verweerder geen rechtvaardiging is gesteld noch aannemelijk gemaakt voor het niet vooraf kenbaar maken van het voornemen om een bezwarend besluit te willen nemen en waarbij om een reactie op dat voornemen wordt gevraagd.

Bovendien staat tussen partijen vast dat de bestreden aanslag is verminderd in bezwaar (overweging 2.9 bestreden uitspraak).

Tevens staat vast dat door verweerder in bezwaar de Awb is geschonden en dat deswege de uitspraak op bezwaar vernietigd zou moeten worden. Door de toepassing van de bestuurlijke lus is het voor verweerder gebleven bij een gegrondverklaring van het beroep wegens schending van het hoorrecht (overwegingen 2.13 tot en met 2.15 bestreden uitspraak).

Met andere woorden voor het opleggen van het bezwarend besluit is belanghebbende niet in de gelegenheid geweest om fouten en/of misverstanden te corrigeren, daarvoor is geen rechtvaardiging gesteld noch aannemelijk gemaakt, in bezwaar zijn de rechten van belanghebbende (ook) geschonden en de aanslag is verminderd.

Het Gerechtshof doet het beroep op schending van het recht van de verdediging af met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 20 december 2017 (Prequ' ltalia). Op 19 juni 2020 heeft uw Raad in de zaak 18/039821. geoordeeld:

Daaruit volgt dat het Gerechtshof eerst had moeten beoordelen of er specifieke omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat het recht van de verdediging niet ten volle moet worden toegepast. Die toets lijkt het Hof niet aangelegd te hebben.

Het nadien verlenen van uitstel van betaling is een omstandigheid die zich pas voordoet nadat het recht van de verdediging is geschonden en voor die schending een rechtvaardiging is gegeven. Belanghebbende leidt uit de jurisprudentie af dat een verleend uitstel geen rechtvaardiging voor het niet vooraf voorleggen is maar een argument om bij een schending te beoordelen of de nadelige gevolgen van de schending worden weggenomen.

Rechtvaardiging om niet vooraf te horen kan volgens uw arrest van 19 juni 2020 wel gevonden worden in een dreigende verjaring van de heffing van omzetbelasting. Bovendien kan een dreigende verjaring, zo oordeelt uw Raad verder, ook rechtvaardigen dat de termijn voor het reageren op het voornemen tot naheffing tot een minimum wordt bekort, zelfs indien daardoor tekort wordt gedaan aan de mogelijkheid doeltreffend te reageren op het voornemen tot naheffing. De in het arrest Sopropé bedoelde termijn eindigt immers nooit later dan op het tijdstip waarop moet worden overgegaan tot heffing in verband met een dreigende verjaring, zo oordeelde uw Raad.

Uit de gedingstukken blijkt dat verweerder op 4 november 2014 aan belanghebbende kenbaar maakt aanslagen ter behoud van rechten te gaan opleggen. De bestreden aanslag omzetbelasting is opgelegd op 27 november 2014. Gerekend vanaf de aankondiging van het besluit om aanslagen op te leggen, zijnde 4 november 2014, tot aan het moment dat het recht om aanslag op te leggen zou verjaren, zijnde 31 december 2014, resteerde nog 57 dagen. Gezien de periode nodig om een aanslag op te leggen van 23 dagen (4 tot en met 27 november 2014) had verweerder nog 34 dagen de tijd om belanghebbende in de gelegenheid te stellen te reageren op het voornemen om tijdig een aanslag te kunnen opleggen.

Die resterende termijn tot aan het moment van verjaring van het recht om een aanslag op te leggen, was meer dan afdoende tijd om belanghebbende in de gelegenheid te stellen om het recht van de verdediging uit te oefenen. In ieder geval was het geen periode die een rechtvaardiging vormt om het voornemen tot het opleggen van een bezwarend besluit terzijde te stellen. Zeker niet als in ogenschouw wordt genomen dat de jurisprudentie termijn van enkele dagen om te reageren op een voornemen toelaatbaar acht.

Dat er sprake is van een andere afloop zal duidelijk zijn gelet op de vermindering in bezwaar van de naheffingsaanslag. Daarbij is het niet relevant op welke wijze die vermindering tot stand is gekomen. Het criterium is namelijk: een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van de uitnodiging tot betaling van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. Met andere woorden: als er een wijziging van het bezwarend besluit (negatief maar ook positief) optreedt, is dat een gevolg van een omstandigheid die in de voorfase gesteld had kunnen worden door belanghebbende en waarvan niet uitgesloten is dat in de voorfase dat tot een andere uitkomst had kunnen leiden.

Naar de mening van belanghebbende is gegeven dat het recht van de verdediging is geschonden en dat het Gerechtshof een onjuiste grondslag heeft genomen voor de beslissing. Uw Raad kan zelf in de zaak voorzien door de bestreden uitspraken in hoger beroep en beroep alsmede de uitspraak op bezwaar en naheffingsaanslag te vernietigen.

Indien en voor zover voorgaande nog niet voldoende zou zijn om schending van het recht van de verdediging aan te nemen, wijst belanghebbende erop dat er in bezwaar geen mogelijkheid is geweest om adequaat de rechten van belanghebbende uit te oefenen. Het feit dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat in de bezwaarfase het hoorrecht is geschonden, is daar het overtuigende bewijs van.

Het lijkt erop dat het Gerechtshof in onder meer overweging 4.5 door elkaar haalt de mogelijkheid om in de voorfase rechten uit te oefenen tegenover hetgeen een bestuursorgaan moet doen in bezwaar om bij een schending te ontkomen aan een sanctie. Met andere woorden: als er sprake is van een schending kan dat onder omstandigheden ertoe leiden dat zonder sanctie die schending kan worden afgedaan. Dat moet in ieder geval duidelijk zijn dat in bezwaar belanghebbende haar rechten effectief heeft kunnen uitoefenen. Dan moet in ieder geval ook duidelijk zijn welke stukken betrekking hebben op dat bezwarend besluit. Gelet op het oordeel van de Rechtbank over het horen is daar geen sprake van.

Belanghebbende kan zich voorstellen dat u aanleiding ziet om een prejudiciële vraag te stellen indien en voor zover uw Raad van oordeel zou zijn dat onder omstandigheden een verleend uitstel van betaling een schending zou kunnen wegnemen en hoe in een dergelijk geval een schending van een recht, geldend in de bezwaarfase, toegepast moet worden. Een dergelijke vraag moet het antwoord geven op een geval waarin belanghebbende in bezwaar na een schending van het recht van de verdediging zijn rechten niet effectief heeft kunnen uitoefenen doordat het bestuursorgaan de rechten in bezwaar heeft geschonden. Is bij zo'n casus het recht van de verdediging geschonden, zou gevraagd moeten worden.

In deze grief beklaagt belanghebbende zich erover dat het Hof, in de overwegingen 4.20 tot en met 4.23 heeft geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar is gedaan door iemand die niet betrokken was bij het opleggen van de aanslag.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in overwegingen 4.20 tot en met 4.23 ten onrechte concludeert dat art. 10: 3 Awb niet is geschonden.

Art. 10: 3 Awb is met een bepaald doel opgenomen, namelijk er voor te zorgen dat een bezwarend besluit op correcte wijze in bezwaar wordt heroverwogen. Daarom kan degene die het besluit heeft opgelegd niet de uitspraak op bezwaar doen.

Belanghebbende ziet in dit cassatiemiddel een principieel punt. Op welke wijze moet de Belastingdienst haar processen inrichten om te voorkomen dat iemand die betrokken is geweest bij de voorbereiding op het besluit nadien het bezwaar tegen dat besluit wel of niet kan afdoen.

Uit hetgeen voor het Gerechtshof is betoogd, zie onder meer de pleitnota van 25 oktober 2018 over schending art. 10: 3 Awb, hetgeen hier herhaald en ingelast wordt beschouwd, blijkt van een coördinatie binnen de Belastingdienst met betrekking tot het vaststellen van de rapporten en consequenties daarvan voor op te leggen aanslagen.

Uiteraard zal er één iemand zijn geweest die de gegevens in de systemen van de Belastingdienst heeft gezet om er voor te zorgen dat een aanslag wordt verzonden. Maar diegene is niet degene die de aanslag heeft vastgesteld. Uit de gedingstukken in deze casus blijkt dat er afstemming heeft plaatsgevonden en dat meerdere personen betrokken zijn geweest bij het bepalen van de consequenties voor belanghebbende.

Tevens blijkt dat in de bezwaarfase reeds betrokken personen het bezwaar moeten gaan afdoen. In feite moeten zij eigen werk gaan beoordelen. Laat dat nu hetgeen zijn dat art. 10: 3 Awb tegen gaat.

Uit de bestreden uitspraak blijkt ook voor dit onderdeel dat het Gerechtshof in feite elke verklaring van verweerder geloofwaardig acht en alles wat belanghebbende stelt afdoet. Belanghebbende realiseert zich terdege dat deze casus niet sympathiek is en dat zij de schijn tegen heeft. Het is echter haar goed recht om zich te verdedigen met alle middelen rechtens. Zo ook met een beroep op art. 10: 3 Awb.

Belanghebbende is van mening dat de verklaring van verweerder dat [A] en [B] de aanslag op hebben gelegd niet zodanig geloofwaardig is dat daar niet uit afgeleid kan worden dat meerdere personen daarbij zijn betrokken. Bovendien is belanghebbende van oordeel dat de conclusie dat er niet is gebleken van een zodanige samenwerking tussen [A], [B] en [C] waardoor gezegd moet worden dat [C] de aanslag heeft opgelegd, onvoldoende is gemotiveerd dan wel niet uit de feiten en omstandigheden kan volgen.

Belanghebbende spreekt de verwachting uit dat uw Raad het belang van dit cassatiemiddel onderkent en hierop gemotiveerd reageert, zelfs als dat negatief voor belanghebbende zou zijn.

Op grond van het voorgaande concludeert belanghebbende tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing.

In deze grief beklaagt belanghebbende zich erover dat het Hof, in overwegingen 4.24 tot en met 4.26 haar verweer aangaande alle op de zaak betrekking hebbende stukken ten onrechte heeft gepasseerd dan wel verkeerd heeft uitgelegd.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in overwegingen 4.24 tot en met 4.26 ten onrechte concludeert dat art. 8: 42 Awb niet is geschonden dan wel een verweer van belanghebbende onjuist heeft uitgelegd dan wel daarop niet heeft gerespondeerd.

In de pleitnota van 25 oktober 2018, nadien schriftelijk ingebracht, genaamd ‘Zeggingskracht van producties’, klaagt belanghebbende over het feit dat verweerder vele stukken heeft ingebracht en in haar gedingstukken (verweerschrift en pleitnota) niet dan wel onvoldoende verwijst naar die stukken. Uit uw jurisprudentie volgt dat een procespartij niet kan volstaan met het inbrengen van stukken.

Dat is ook de reden dat belanghebbende in die pleitnota uit een zet waarop de door haar ingebrachte stukken zien en waar die stukken relevant zijn voor het betoog van belanghebbende. Dat heeft verweerder niet gedaan.

Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat het Gerechtshof op het verwijt blijkende uit de pleitnota zeggingskracht, heeft gereageerd. Daarmee is de bestreden uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Dat gebrek moet leiden tot vernietiging van de uitspraak met verwijzing.

In deze grief beklaagt belanghebbende zich erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat onjuiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan en de bestreden aanslag niet te hoog is vastgesteld.

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder art. 8: 77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in overwegingen 4.27 tot en met 4.39 oordeelt dat hetgeen is aangevoerd tegen de vaststelling dat onjuiste aangiften omzetbelasting zijn gedaan alsmede tegen de hoogte van de naheffingsaanslag, geen doel treft.

Uit de gedingstukken en overwegingen van het Gerechtshof blijkt dat belanghebbende meerdere argumenten heeft ingebracht om het verweer tegen de hoogte van de naheffingsaanslag kracht bij te zetten, zoals:

Het valt belanghebbende op dat het Gerechtshof alle verweren van belanghebbende afdoet op grond van geloofwaardig afgelegde verklaringen door verweerder en dat belanghebbende daar te weinig tegen zou hebben ingebracht.

In het bijzonder wil belanghebbende ten aanzien van vorenstaande de aandacht vestigen op het feit dat nimmer duidelijk is geworden dat de administratie waarop de correcties zijn gebaseerd, de juiste administratie is en dat, gelet op de ingediende aangiften, dient te worden vastgesteld dat aan die aangiften een onjuiste administratie ten grondslag heeft gelegen. Weliswaar heeft verweerder daartoe tijdens de zitting op 25 oktober 2019 opgemerkt:

Met deze opmerking heeft verweerder overigens verwezen naar één enkele z-afslag. Dit staat ten onrechte niet als zodanig in het proces-verbaal vermeld. Nog daargelaten het feit dat dit een enkele verklaring is maar niet uitdrukkelijk is gebleken, dient te worden geconcludeerd dat, zelfs als zou die z-afslag aansluiten, niet gezegd is dat het de juiste administratie is, in het bijzonder niet voor de andere tijdvakken. Daarvoor is naar de mening van belanghebbende een uitgebreidere onderbouwing vereist.

Belanghebbende is van mening dat op hetgeen door haar in eerste aanleg en hoger beroep is ingebracht, hetgeen belanghebbende hier herhaald en ingelast beschouwd, het Gerechtshof niet had kunnen oordelen dat de aanslag niet te hoog is vastgesteld. Temeer het voor belanghebbende onmogelijk is om een stelling van verweerder dat de virusmelding niet zag op bestanden waarin de gegevens van belanghebbende waren opgeslagen, te weerleggen. Belanghebbende heeft geen toegang gekregen tot de bestanden en heeft nimmer kunnen controleren wat de virusmelding was en welk effect dat had op de bestanden.

Zonder nadere toelichting is het onbegrijpelijk dat in overweging 4.35 het Gerechtshof stelt dat belanghebbende op een verklaring onvoldoende heeft aangevoerd ter onderbouwing van het nadeel. Aangezien het Gerechtshof voor het oordeel dit een wezenlijk punt acht, had zij de zaak moeten heropenen om belanghebbende in de gelegenheid te stellen om een nadere onderbouwing aan te leveren.

Het voorgaande is in feite op alle overwegingen waarin het Gerechtshof een verweer van belanghebbende afdoet wegens een geloofwaardige verklaring van verweerder van toepassing. Bij belanghebbende komt het gevoel op dat enkel op deze wijze het Gerechtshof verweren van belanghebbende kon afdoen.

Dat gevoel wordt versterkt door de overwegingen over de mogelijkheid om gegevens te wissen al dan niet via Windows verkenner. Het betreft niet meer dan een blote stelling zonder dat bewijs wordt geleverd dat belanghebbende heeft gewist. Als dan door het inbrengen van het rapport [D] en andere stellingen gebaseerd op gedingstukken, aannemelijk wordt gemaakt dat de blote stelling betwijfeld kan worden of onjuist is, wordt van het Gerechtshof meer verlangd dan de wijze waarop thans de verweren van belanghebbende zijn afgedaan.

Op grond van het voorgaande is belanghebbende van mening dat ten onrechte is geoordeeld dat de hoogte van de naheffingsaanslag niet aangepast hoeft te worden. Dat betekent dat de bestreden uitspraak gecasseerd moet worden met verwijzing.