HR, 24-06-2014, nr. 12/05212

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 31 oktober 2012 de verdachte wegens “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren. Ook heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal voorwerpen en de teruggave gelast van een aantal andere voorwerpen, één en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat in de onderhavige zaak sprake is van het dwingen tot het dulden van ontuchtige handelingen in de zin van art. 246 Sr blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:

“hij op 9 juli 2010 te Eindhoven, door een feitelijkheid [betrokkene] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het fotograferen onder de rok van [betrokkene] en bestaande die feitelijkheid uit het onverhoeds en heimelijk zijn hand, met daarin een fotocamera tussen de benen en onder de rok van [betrokkene] te houden en (vervolgens) het maken van meerdere foto's van [betrokkene].”

5. Het bewezen verklaarde steunt op de volgende bewijsmiddelen1.:

“1. Het proces-verbaal van aangifte van 9 juli 2010 van [betrokkene], voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op vrijdag 9 juli 2010 was ik aan het winkelen in de HEMA in de stad in Eindhoven. Op een gegeven moment stond ik voor een schap en pakte ik daar een artikel uit. Ik stond dit te bekijken en stond gewoon rechtop. Vervolgens voelde ik een aanraking van iets aan de achterzijde van een van mijn benen. Ik voelde de aanwezigheid van iemand. Ik draaide me om en zag een manspersoon bij mij vandaan lopen. Ik zag dat deze man iets wegstopte in zijn rechter broekzak. [...]

Vervolgens werd de man door de medewerker van de beveiliging meegenomen. [...] Toen ik even later ook mee werd genomen naar een kantoortje in afwachting van de politie, kwam de beveiliger naar me toe en zei hij tegen me dat hij iets had gevonden in de broekzak van die man. Hij liet mij een donkerkleurige camera zien. Ik heb de camera toen aangezet en zag direct een drietal foto's van mezelf. Op een foto stond ik helemaal. Op een foto zag je de zoom van mijn spijkerrok. Op een foto zag je dat hij daadwerkelijk in mijn rok gefotografeerd had. Je kon duidelijk mijn benen, mijn billen en mijn onderbroek zien.

2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 17 oktober 2012, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Het klopt dat ik op 9 juli 2010 te Eindhoven foto's onder de rok van [betrokkene] heb gemaakt. Ik stak mijn hand met daarin een fotocamera onder haar rok tussen haar benen en maakte foto’s. Ik deed het stiekem omdat ik niet wilde dat zij het zou merken. Ik deed het omdat ik het spannend vond. Ik zocht een soort spanning, een kick.

3. Het proces-verbaal van verhoor van 9 juli 2010, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Ik heb onder de rok van meerdere vrouwen gefotografeerd. Ik ben nieuwsgierig naar wat er onder zit. U vraagt mij waarom ik deze foto's op mijn laptop plaats. Om de foto's beter te bekijken. Als ik dan naar die foto's kijk, dan vind ik dit spannend. Heel soms trek ik mij op deze foto's af. U vertelt mij dat het mij dan moet opwinden. Ja, dat klopt. U vraagt mij wat ik vandaag allemaal deed. In Eindhoven heb ik in de V&D, HEMA en Xenos foto's gemaakt. Ik schat dat ik ongeveer 10 foto's gemaakt had van onder de rokken van vrouwen en de rest van de vrouwen zelf. Ik had geen toestemming van deze vrouwen om foto's te maken. De vrouwen hadden niet in de gaten dat ik foto's aan het maken was. Behalve die vrouw in de HEMA (hof: aangeefster [betrokkene]). Toen deze vrouw het merkte probeerde ik weg te lopen.”

6. Voorts heeft het hof in een nadere bewijsoverweging, in antwoord op het door de verdediging gevoerde bewijsverweer, het volgende overwogen:

“Door de raadsvrouwe is ten verwere betoogd dat de in de tenlastelegging opgesomde handelingen niet als ontuchtig in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt als volgt.

Vooropgesteld dient te worden dat het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon een afbeelding vervaardigen op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling is in de zin van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens. In uitzonderlijke gevallen kan ook zonder lichamelijke aanraking sprake zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, maar ook zonder lichamelijke aanraking moet het dan wel gaan om een handeling waarvan het plegen of dulden als ontuchtig is aan te merken. Er dient in dat geval sprake te zijn van enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster.

Het hof stelt aan de hand van bovengenoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, vast dat sprake is van voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster.

Daartoe overweegt het hof allereerst dat verdachte de foto's maakte omdat hij het spannend vond en omdat het hem een kick gaf. Gelet op de omstandigheid dat verdachte soms zijn seksuele lustgevoelens bevredigde bij het kijken naar deze foto's, is het hof van oordeel dat deze spanning en "kick" seksueel van aard was. Het maken van de foto’s als zodanig was derhalve voor verdachte seksueel prikkelend.

Voorts was naar het oordeel van het hof sprake van voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen verdachte en aangeefster. Verdachte bracht immers zijn hand, met daarin de fotocamera, onverhoeds en heimelijk onder de rok en tussen de benen van aangeefster, waarbij hij aangeefster aan een van haar benen heeft geraakt.

Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat handelingen van de verdachte als bewezenverklaard in strijd zijn met de hier ten lande geldende sociaal ethische normen. Mitsdien is het hof van oordeel dat de in de tenlastelegging opgesomde handelingen als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, zoals hierna bewezen verklaard. Het andersluidende verweer van de raadsvrouwe wordt dan ook verworpen. Hetgeen de raadsvrouwe overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.”

7. Art. 246 Sr luidt als volgt:

“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

8. De vraag rijst of het heimelijk onder de rok fotograferen van een vrouw, en daartoe een fotocamera tussen de benen en onder de rok houden, kan worden aangemerkt als feitelijke aanranding van de eerbaarheid als bedoeld in art. 246 Sr. Wordt de vrouw die op deze wijze wordt gefotografeerd gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen? De onderhavige zaak vertoont gelijkenis met andere recente zaken die tot een arrest van de Hoge Raad hebben geleid en waarin eveneens het heimelijk fotograferen van geheel of ten dele ontklede personen centraal stond. Evenals in de voorliggende zaak, was daarin sprake van een handelwijze met een seksuele strekking zonder dat sprake was van seksueel getint lichamelijk contact. In diverse zaken was de tenlastelegging, evenals in de onderhavige zaak, geënt op art. 246 Sr. De Hoge Raad overwoog in één van deze zaken, waarin een ontklede man in een afgesloten douchehokje van boven de scheidingswand tussen de douchehokjes werd gefotografeerd:

“In art. 139f, eerste lid, Sr is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246Sr. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens (vgl. HR 14 februari 2012, LJN BU5254).

Weliswaar kan van belang zijn of er enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en die persoon heeft plaatsgevonden, omdat in uitzonderlijke gevallen ook zonder lichamelijke aanraking sprake kan zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen (vgl. HR 22 maart 2011, LJN BP1379, NJ 2011/146), maar ook zonder lichamelijke aanraking moet het dan wel gaan om een handeling waarvan het plegen of dulden als ontuchtig is aan te merken.”2.

9. De Hoge Raad kwam tot hetzelfde oordeel in een vergelijkbare zaak, waarin de verdachte met een camcorder heimelijk van onderaf opnamen gemaakt van een vrouw die zich in een zwembad naakt in een afgesloten omkleedhokje bevond.3.Hetzelfde gold voor een, eveneens op art. 246 Sr gebaseerde, zaak waarin de verdachte heimelijk langs het gordijn van een slaapkamer een vrouw die zich naakt in die slaapkamer bevond, had gefotografeerd en gefilmd. In HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2027, NJ 2014/149, m.nt. Keijzer was wederom sprake van (een poging tot) het heimelijk fotograferen van een (gedeeltelijk) ontklede vrouw vanuit een aangrenzend douchehokje in een zwembad. In deze zaak was de tenlastelegging toegesneden op art. 239 Sr, kort gezegd de schennis van de eerbaarheid. De Hoge Raad oordeelde dat het houden van een camera onder de scheidingswand van een afgesloten kleedhokje waarin een ontklede vrouw staat als zodanig niet het misdrijf van art. 239 Sr oplevert.

10. Bovenstaande arresten hebben met elkaar gemeen dat zij zien op het heimelijk fotograferen van geheel of gedeeltelijk ontklede personen. Daardoor wordt de betrokken persoon in zijn of haar intimiteit en mogelijk in het seksueel schaamtegevoel aangetast.4.Dat is in de onderhavige zaak niet anders. Weliswaar is in dezen geen sprake van het fotograferen of filmen van een (vrijwel) geheel ontkleed persoon, maar daar staat tegenover dat de foto’s van de verdachte specifiek waren gericht op het onderlichaam van de gefotografeerde vrouwen. Zij hadden onmiskenbaar een seksuele strekking. Uit de hiervoor besproken rechtspraak volgt evenwel dat zulks nog niet meebrengt dat het heimelijk fotograferen daarmee ook onder het bereik van de strafbepaling van art. 246 Sr valt.

11. Bovenstaande arresten hebben ook met elkaar gemeen dat daarin steeds wordt verwezen naar art. 139f, eerste lid, Sr. In de geciteerde passage wordt die bepaling zelfs vooropgesteld. Dat is op zichzelf opmerkelijk, omdat de in cassatie bestreden bewezenverklaring en kwalificatie niet zagen op die bepaling, maar op art. 246 Sr. De eventuele toepasselijkheid van art. 139f Sr kan moeilijk als argument gelden voor het al dan niet toepasselijk zijn van art. 246 dan wel art. 239 Sr. Met Keulen neem ik aan dat de verwijzing naar art. 139f Sr niet zozeer redengevend is voor de uitleg van de reikwijdte van art. 246 Sr, maar dat daarmee buiten kijf wordt gesteld dat het desbetreffende gedrag bestraft kan worden en wel op grond van het misdrijf van art. 139f Sr.5.Die geruststelling kan in de onderhavige zaak ten aanzien van art. 139f Sr niet worden gegeven. Die bepaling ziet immers slechts op het heimelijk fotograferen van een persoon “in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats”. Het fotograferen vond in de onderhavige zaak plaats in de HEMA, op een bij uitstek voor het publiek toegankelijke plaats. De wijze van fotograferen doet daaraan niet af. Niettemin meen ik dat ook het heimelijk fotograferen onder de rok van een vrouw in een voor het publiek toegankelijke plaats niet straffeloos hoeft te blijven. De officier van justitie zal dan moeten terugvallen op de strafbaarstelling van ‘bespieden van personen’ in de plaatselijke verordeningen. Art. 2.4.13 van de ten tijde van de ten laste gelegde gedraging geldende Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven 20106.luidde:

“Artikel 2.4.13 Bespieden van personen

1. Het is verboden zich in de nabijheid van een persoon dan wel van een gebouw, woonwagen of woonschip op te houden met de kennelijke bedoeling deze persoon dan wel een zich in dit gebouw, deze woonwagen of dit woonschip bevindende persoon, te bespieden.

2. Het is verboden door middel van een verrekijker, telescoop, telelens of andere optische instrumenten een zich in een gebouw, woonwagen of woonschip bevindende persoon te bespieden.”

12. Overtreding is ingevolge art. 6.1 van de APV Eindhoven 2010 strafbaar. Wel gaat het hier om een overtreding en niet om een misdrijf, zoals art. 139f Sr. De vragen in hoeverre dat verschil gerechtvaardigd is en in hoeverre het wenselijk is een voorziening in de wet in formele zin te treffen waaronder het onderhavige gedrag ook valt, zijn ter beantwoording aan de wetgever en laat ik verder rusten.

13. Ik keer terug naar het middel. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon een afbeelding vervaardigen op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling is in de zin van artikel 246 Sr. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat zich hier het uitzonderlijk geval voordoet dat sprake is van een relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster die maakt dat het gedrag van de verdachte alsnog onder het bereik van art. 246 Sr valt. Daartoe overweegt het hof allereerst dat de foto’s een voor de verdachte prikkelend karakter hadden. Uit de hiervoor beschreven jurisprudentie volgt evenwel dat de omstandigheid dat de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens niet maakt dat het gedrag daarmee onder het bereik van art. 246 Sr valt. Voorts hecht het hof in dit verband belang aan het feit dat de verdachte zijn hand, met daarin de fotocamera, onverhoeds en heimelijk onder de rok en tussen de benen van aangeefster heeft gebracht, waarbij hij aangeefster aan een van haar benen heeft geraakt. Ook dit argument overtuigt niet. De handelwijze van de verdachte wijkt in de kern niet af van die waarbij van onder een scheidingswand tussen kleedhokjes een persoon wordt gefotografeerd. In beide gevallen gaat het om een van zeer nabij genomen foto. Voor de toepasselijkheid van art. 246 Sr in de rechtspraktijk is het aanbrengen van gradaties van nabijheid niet werkbaar. De enkele omstandigheid dat de verdachte het been van de aangeefster heeft aangeraakt, maakt dat niet anders. Die aanraking heeft immers geen ontuchtige achtergrond en was door de verdachte ongewild; in de aard van de gedraging ligt besloten dat het niet zijn bedoeling was dat de aangeefster zou merken dat de verdachte foto’s van haar maakte. Evenmin volgt uit de bewijsvoering dat de rok zou zijn opgelicht dan wel dat enige andersoortige aanraking heeft plaatsgevonden. Het oordeel van het hof dat sprake is van een voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en de aangeefster is aldus hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting hetzij onbegrijpelijk.

14. Het middel slaagt.

15. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.

16. Namens de verdachte is op 8 november 2012 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 13 november 2013 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat tussen het instellen van het cassatieberoep en de binnenkomst op de griffie van de Hoge Raad meer dan acht maanden, te weten ruim twaalf maanden, zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu het eerste middel slaagt en de zaak dient te worden teruggewezen om onder meer wat betreft de strafoplegging opnieuw te worden berecht en afgedaan, kan in dit stadium met deze constatering worden volstaan. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.7.

17. Het middel is terecht voorgesteld.

18. De middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG