Hof Den Haag, 01-04-2020, nr. BK-19/00736

The Loan

The Promoter acknowledges receipt of the sum of Ten Thousand Euros (€10,000.00) forming part of the Loan and in consideration of [J] agreeing to execute this agreement and subject to the Promoter complying with the terms and conditions hereinafter contained [J] agrees to refrain from making an immediate demand for repayment of the Loan.

[J] agrees that forthwith upon execution of this agreement it shall advance the additional sum of Two Hundred and Forty Thousand Euros (€240,000.00) which shall form part of the Loan.

[J] agrees that upon request from the Promoter from time to time at its sole discretion [J] shall provide to the Promoter additional sums which shall become part of the Loan and the terms and conditions of this agreement shall apply thereto provided that the sum total of the Loan shall not in any event exceed the sum of Six Hundred Thousand Euros (€600,000.00).

(…)

Interest

The applicable rate of interest shall be eight per cent (8%) per annum.

(…)

In consideration of [J] at the request of the Guarantor agreeing to execute this agreement and to refrain from making an immediate demand for repayment of the Loan the Guarantor hereby irrevocably, unconditionally and absolutely:

guarantees to [J] the full, due and punctual payment of all amounts payable by the Promoter under or in connection with the Loan as and when the same or any part thereof shall become due under this Agreement; (…)"

Op 7 april 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen adviseurs van [K] Accountants en Adviseurs en belanghebbende. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt (het gespreksverslag). Naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende is het gespreksverslag in handen gekomen van de FIOD, die het op zijn beurt ter beschikking heeft gesteld aan de Inspecteur. Het gespreksverslag vermeldt onder meer:

"(…)

- Doel van het gesprek

Doel van het gesprek was kennis te nemen van de activiteiten van [belanghebbende] in het verleden alsmede een nadere onderbouwing te verkrijgen van de door cliënt gewenste opname van een TBS-verlies (regresvordering op [ [D] [H] ]) ad € 665.000 in de aangifte IB/PVV 2010.

(…)

- Leningovereenkomst [ [D] [H] ] – [ [J] ].

De vennootschap [ [D] [H] ] heeft op 21 oktober 2008 een leningovereenkomst afgesloten met [ [J] ]voor een bedrag groot maximaal € 600.000 tegen een rentepercentage van 8% per jaar en een looptijd van 5 jaar. Bij deze leningovereenkomst heeft [belanghebbende] zich voor het gehele bedrag (inclusief rente) in privé borggesteld en welke borgstelling blijkt uit de leningovereenkomst. Er is geen separate borgstellingovereenkomst aanwezig tussen [belanghebbende] en [ [D] [H] ] en er is ook geen borgstellingsprovisie berekend/vergoed.

De gelden van deze leningovereenkomst zijn door [ [J] ] in termijnen betaald aan [ [D] [H] ] (alsmede in een enkel geval rechtstreeks aan [D] BV in Nederland).

De doelstelling van de lening was om de diensten en producten van [ [J] ] te promoten en cliënten door te verwijzen naar [ [J] ] of gelieerde ondernemingen. Voor deze doorverwijzing ontving [ [D] [H] ] een “introduction fee” van 33,33 % van alle bedragen welke werden ontvangen door [J] of gelieerde ondernemingen uit de verkoop van deze diensten en producten alsmede een fee van 33,33 % op de jaarlijks terugkerende kosten en provisies welke door [J] werden ontvangen door de betrokken door [D] BV doorverwezen cliënten.

De gelden van deze lening zijn dan ook nagenoeg geheel door [ [D] [H] ] betaald aan [D] BV en binnen [D] BV in de jaren 2008, 2009 en 2010 besteed aan de kosten van het kantoor en personeel inclusief [belanghebbende].

Ook is er een bedrag van +/- € 2.600 per maand door [ [D] [H] ] rechtstreeks uitbetaald aan [belanghebbende]. Dit bedrag is in Nederland in de betrokken jaren niet opgenomen in de aangifte IB/PVV van [belanghebbende].

(…)

Ook dient de aangifte Inkomstenbelasting 2008 en 2009 te worden gecorrigeerd voor het inkomen dat door [belanghebbende] is genoten vanuit [ [D] [H] ]. Dit laatste feit alleen al zal zeker leiden tot omkering van bewijslast en een opsomming van gestelde transacties binnen de vennootschapsstructuur alsmede nadere bewijslast door [belanghebbende].

(…)"

Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar een bedrag van € 5.200 (2 x € 2.600) ontvangen van [D] [H] (de vergoeding).

In het aangiftebiljet voor het onderhavige jaar is de volgende vraag opgenomen (vraag 37):

“Als u, uw fiscale partner of de minderjarige kinderen betrokken waren bij een trust of ander doelvermogen, kruis dan het hokje aan en vermeld de volledige naam van het doelvermogen.

Toelichting

37 Trust of een ander doelvermogen

Onder het begrip doelvermogen vallen trusts, Antilliaanse Stichtingen Particulier Fonds, Private Foundations, Anstalts, Stiftungen en andere vergelijkbare buitenlandse doelvermogens.

De volgende personen kunnen betrokken zijn bij een doelvermogen.

- u

- uw fiscale partner

- uw minderjarige kinderen

- de minderjarige kinderen van uw fiscale partner

Er is onder meer sprake van betrokkenheid bij een doelvermogen als

u, uw fiscale partner, uw minderjarige kinderen, of de minderjarige

kinderen van uw fiscale partner:

- een doelvermogen hebben ingesteld of opgericht

- vermogen in een doelvermogen hebben ingebracht

- gerechtigd waren of zouden worden tot het doelvermogen

- gerechtigd waren of zouden worden tot de inkomsten van een doelvermogen

- aanspraken had of zou kunnen hebben richting het doelvermogen

- aanspraken had of zou kunnen hebben op de inkomsten van een doelvermogen.”

Belanghebbende heeft het vakje bij deze vraag niet aangekruist.

De Inspecteur heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslag de vergoeding in aanmerking genomen als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft het volgende overwogen:

"Beoordeling van het geschil

15. De rechtbank stelt voorop dat betrokkenheid van een belastingplichtige bij een trust of ander doelvermogen van dien aard kan zijn dat deze gevolgen heeft voor de heffing van inkomstenbelasting van betreffende belastingplichtige. Kennisneming van betrokkenheid is derhalve van belang voor de belastingheffing en naar eventuele betrokkenheid mag worden gevraagd.

16. Gelet op het doel van [G] zoals geformuleerd in de onder overweging 2 geciteerde oprichtingsakte dient [G] te worden aangemerkt als doelvermogen. Voorts staat vast dat [belanghebbende] vermogen heeft afgezonderd in en adviseur is van [G] . Volgens het gespreksverslag van 7 april 2011 was [belanghebbende] daarbij gerechtigd tot 97% van de baten van [G] . Gelet hierop had [belanghebbende] tenminste een wezenlijke betrokkenheid bij [G] . Naar het oordeel van de rechtbank had [belanghebbende] de vraag of hij betrokken was bij een trust of ander doelvermogen dan ook niet onbeantwoord mogen laten. [Belanghebbende] heeft nog gesteld dat de vraag niet behoefde te worden beantwoord omdat zijn betrokkenheid bij [G] voor het jaar 2008 niet zou resulteren in belastbaar inkomen. De rechtbank kan deze stelling, wat daar ook van zij, niet volgen. Doordat [belanghebbende] zijn betrokkenheid niet kenbaar heeft gemaakt, heeft [de Inspecteur] niet kunnen vaststellen of sprake is van belastbaar inkomen uit deze bron.

17. Met de vraag naar betrokkenheid bij een trust of ander doelvermogen werd opgave verlangd van een gegeven waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de onderhavige heffing. Met inachtneming van artikel 7, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) in verbinding met artikel 8, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Awr was [belanghebbende] dan ook gehouden die vraag duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te beantwoorden. Nu belanghebbende niet aan deze verplichting heeft voldaan heeft hij niet de vereiste aangifte gedaan.

18. Nu [belanghebbende] de vereiste aangifte niet heeft gedaan, dient ingevolge artikel 27e, eerste lid, van de Awr het beroep ongegrond te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar van [de Inspecteur] (omkering en verzwaring van de bewijslast) onjuist is. Daarbij is uitgangspunt dat de berekening van het nagevorderde bedrag jegens de belanghebbende redelijk en dus niet willekeurig behoort te zijn. Voor de beoordeling of aan deze maatstaf wordt voldaan dient mede in aanmerking te worden genomen in hoeverre de inspecteur beschikt over gegevens voor het opleggen van een (navorderings)aanslag en in hoeverre ervan mag worden uitgegaan dat de belastingplichtige in staat is opening van zaken te geven (vgl. HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324). In een geval waarin sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast behoeft [de Inspecteur] dus niet onder iedere omstandigheid te stellen en aannemelijk te maken welke bron van inkomen aan de navorderingsaanslag ten grondslag ligt (vgl. HR 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311).

19. De rechtbank acht de omvang van het nagevorderde bedrag redelijk en niet willekeurig nu door [belanghebbende] in 2008 € 5.200 is ontvangen van HD Ltd. en in het gespreksverslag van 7 april 2011 is opgenomen dat de van HD Ltd. ontvangen bedragen niet in de aangifte IB/PVV voor het jaar 2008 zijn opgenomen. Dat het gespreksverslag, dat door de fiscaal adviseur van [belanghebbende] is opgesteld, op dit punt niet accuraat zou zijn, is niet aannemelijk gemaakt.

20. Aangezien de betaling niet met stukken is onderbouwd en door [belanghebbende] ook anderszins geen duidelijkheid is verschaft omtrent de aard van de betaling, kan niet in redelijkheid van [de Inspecteur] worden gevraagd dat hij aannemelijk maakt welke bron van inkomen aan de navorderingsaanslag ten grondslag ligt. Door [belanghebbende] wordt gesteld dat het bedrag ziet op een mondeling overeengekomen borgstellingscommissie, maar deze stelling is niet met stukken onderbouwd. [Belanghebbende] heeft ook niet anderszins doen blijken dat het bedrag van € 5.200 ten onrechte door [de Inspecteur] in aanmerking is genomen als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank is de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2008 terecht en naar een juist bedrag opgelegd.

21. Tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft [belanghebbende] geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat deze rente naar een onjuist bedrag of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht.

22. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

(…)"

Omschrijving geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

Tussen partijen is in geschil of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan en of de vergoeding terecht is aangemerkt als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar, de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

Vereiste aangifte

Belanghebbende heeft gesteld dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de vereiste aangifte niet heeft gedaan. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij niet gehouden was het vakje bij vraag 37 aan te kruisen, omdat hij geen beneficiary is van [G] . Er is, aldus belanghebbende, geen sprake van een vermogensrechtelijke band van enig belang en daarom ook geen fiscaal relevante betrokkenheid bij [G] . Belanghebbende heeft verder onder verwijzing naar het artikel 'Aangiftebiljet bewust(e) v(r)aag over trusts' in WFR 2005/1301 van J.P Boer, aangevoerd dat vraag 37 niet van belang is voor het vaststellen van de materiële belastingschuld, omdat het aankruisen van het vakje bij deze vraag niet tot gevolg heeft dat het aangegeven inkomen verandert. Voor zover een belastingplichtige op een voor zijn belastingheffing relevante wijze betrokken is bij een trust, dient hij dat reeds tot uitdrukking te brengen bij de vragen in het aangiftebiljet die zien op de vaststelling van de omvang van de belastingschuld. Belanghebbende heeft in dit verband nog aangevoerd dat hij door het vakje bij vraag 37 niet aan te kruisen, die vraag in wezen met “nee” heeft beantwoord en aldus een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Ten slotte heeft belanghebbende aangevoerd dat vraag 37 moet worden beantwoord naar de toestand op 1 januari 2008. Aangezien de structuur waarvan [G] deel uitmaakt op die datum nog niet bestond, was er volgens belanghebbende geen reden vraag 37 met “ja” te beantwoorden.

Het Hof verwerpt het betoog van belanghebbende en overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat belanghebbende in het onderhavige jaar lid was van de Board of Advisors van [G] , die de Foundation Council adviseert over besluiten met betrekking tot het doen van uitkeringen. Daarmee staat ook vast dat belanghebbende in het onderhavige jaar betrokken was bij een trust of ander doelvermogen als bedoeld in vraag 37. Het Hof wijst er bovendien op dat in de toelichting op vraag 37 is vermeld dat onder meer sprake is van betrokkenheid bij een doelvermogen als de belastingplichtige vermogen in een doelvermogen heeft ingebracht. Gelet op hetgeen is weergegeven in 2.3 van deze uitspraak had het belanghebbende duidelijk moeten zijn dat hij het vakje bij vraag 37 had moeten aankruisen. De door belanghebbende aangevoerde redenen om het vakje niet aan te kruisen, doen aan die betrokkenheid niet af, waarbij het Hof opmerkt dat uit niets blijkt dat vraag 37 moet worden beantwoord naar de toestand op 1 januari 2008. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij het vakje niet hoefde aan te kruisen, zodat van een pleitbaar standpunt geen sprake is (vgl. Hof Amsterdam 24 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3994, r.o. 4.7).

Ingevolge het bepaalde in artikel 7, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wordt in de uitnodiging tot het doen van aangifte onder meer opgave verlangd van gegevens waarvan de kennisneming voor de heffing van belasting van belang kan zijn. De betrokkenheid van een belastingplichtige bij een trust of ander doelvermogen kan van dien aard zijn dat deze gevolgen heeft voor de heffing van de inkomstenbelasting van de desbetreffende belastingplichtige. Kennisneming van de betrokkenheid bij een trust of doelvermogen is derhalve van belang voor de belastingheffing, zodat naar eventuele betrokkenheid mag worden gevraagd. Of het aankruisen van het vakje bij vraag 37 voor de betreffende belastingplichtige gevolgen heeft voor de hoogte van het aangegeven inkomen, is niet relevant. Het gaat erom dat de inspecteur zich aan de hand van de informatie in de aangifte een oordeel kan vormen over de verschuldigde belasting.

De conclusie die uit het voorgaande volgt, is dat met vraag 37 opgave werd verlangd van een gegeven waarvan de kennisneming van belang kan zijn voor de onderhavige heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. Belanghebbende was dan ook, ingevolge het bepaalde in artikel 7, lid 1, AWR in verbinding met artikel 8, lid 1, aanhef en onderdeel a, AWR, gehouden die vraag duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te beantwoorden. Nu belanghebbende niet aan deze verplichting heeft voldaan, heeft hij niet de vereiste aangifte gedaan (vgl. HR 17 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4552, BNB 1991/179). Het gevolg is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond moet worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

Redelijke schatting

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag tot welke bron van inkomen de vergoeding gerekend moet worden. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende de vergoeding heeft ontvangen voor diensten die hij heeft verleend aan [D] [H] en dat de vergoeding daarom belast is als resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende heeft hier tegenover gesteld dat de vergoeding een mondeling overeengekomen provisie betreft voor de door [J] bedongen borgstelling, welke vergoeding aangemerkt dient te worden als een opbrengst van het box 3-vermogen. Belanghebbende heeft in dit verband aangevoerd dat de navorderingsaanslag niet berust op een redelijke schatting, omdat de Inspecteur niet behoorlijk heeft gemotiveerd waarom de vergoeding belast is in box 1.

Het Hof stelt het volgende voorop. Een (navorderings)aanslag die met omkering en verzwaring van de bewijslast is opgelegd, dient te berusten op een redelijke schatting. Dat wil zeggen dat die aanslag niet naar willekeur mag worden vastgesteld. Uit het arrest van de Hoge Raad van 17 augustus 2018, ECLI:NL:HR:2018:1311, BNB 2018/178, volgt dat de inspecteur, ingeval de bewijslast is omgekeerd en verzwaard, op basis van de feiten en omstandigheden van het geval aanknopingspunten dient te verschaffen waaruit is af te leiden dat zijn berekening of schatting niet onredelijk en dus niet willekeurig is. De Inspecteur hoeft niet steeds te stellen en aannemelijk te maken welke bron van inkomen aan de (navorderings)aanslag ten grondslag ligt.

Aangezien belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, kon de Inspecteur volstaan met de gemotiveerde stelling dat belanghebbende de vergoeding als resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten wegens door hem aan [D] [H] verleende diensten. Vast staat dat belanghebbende in het onderhavige jaar € 5.200 heeft ontvangen van [D] [H] , zodat niet kan worden gezegd dat het in de belastingheffing betrekken van dit bedrag jegens belanghebbende onredelijk en dus willekeurig is.

Belanghebbende heeft niet overtuigend aangetoond dat de vergoeding een provisie betreft voor de door [J] bedongen borgstelling. Zoals het Hof heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 1 april 2020, nummer BK-19/00156, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2010, is het bestaan van een tussen [J] en [D] [H] gesloten overeenkomst van geldlening niet aannemelijk geworden. Daarmee is tevens de grondslag aan de borgstelling komen te ontvallen, zodat de aan belanghebbende betaalde vergoeding niet als een borgstellingsprovisie kan worden aangemerkt. Dit betekent dat belanghebbende niet erin is geslaagd te doen blijken dat de navorderingsaanslag ten onrechte is opgelegd.

Slotsom

Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

Proceskosten

6. Het Hof ziet geen reden voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door I. Obbink-Reijngoud, Chr.Th.P.M. Zandhuis en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier N. El Allaoui. De beslissing is op 1 april 2020 in het openbaar uitgesproken.

Wegens verhindering van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door mr. Zandhuis.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.