Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-03-2020, nr. 200.234.360

Bij tussenarrest van 17 september 2019 heeft het hof ABN AMRO in de gelegenheid gesteld te reageren op dat arrest en (zo nodig) haar vordering opnieuw te berekenen op basis van een vaste rente van 8,5% per jaar. ABN AMRO heeft een akte na tussenarrest tevens akte vermindering eis (met producties) genomen. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [appellant] daarop niet meer gereageerd, waarna het hof opnieuw arrest heeft bepaald.

In het tussenarrest van 17 september 2019 heeft het hof overwogen dat het beding in de kredietovereenkomst dat ABN AMRO het recht geeft om het rentepercentage eenzijdig te wijzigen, heeft te gelden als oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn 93/13 en op grond van art. 6:233 sub a BW in aanmerking komt voor vernietiging. Het hof heeft voorts overwogen dat het buiten toepassing laten van het eenzijdig wijzigingsbeding ertoe leidt dat het bij het sluiten van de overeenkomst overeengekomen rentepercentage van 8,5% per jaar in stand blijft. [appellant] is in de gelegenheid gesteld om zich te verzetten tegen het buiten toepassing laten van het eenzijdig wijzigingsbeding, maar heeft hiervan geen gebruik gemaakt. Daarnaast is aan ABN AMRO de gelegenheid gegeven om haar vordering (zo nodig) opnieuw te berekenen op basis van dat vaste percentage.

ABN AMRO heeft die herberekening in haar akte met bijlagen uitgevoerd. Zij heeft met bankafschriften onderbouwd dat zij over de periode van 14 oktober 2012 tot en met oktober 2015 aan [appellant] een bedrag van € 14.851,09 aan rente in rekening heeft gebracht, gebaseerd op een rentepercentage van 0,858% per maand en, over de laatste maand van die periode, 0,759%. ABN AMRO heeft de rente herberekend door dit bedrag te delen door de gehanteerde percentages en het resultaat te vermenigvuldigen met het vaste percentage van 8,5% per jaar, wat neerkomt op een rentevoet van 0,708% per maand. Uit de herberekening volgt dat een bedrag van € 2.552,56 teveel in rekening is gebracht. ABN AMRO heeft dat bedrag van de vordering in hoofdsom afgetrokken en de wettelijke rente vanaf 15 november 2015 herberekend, en heeft haar vordering dienovereenkomstig verminderd.

[appellant] heeft ook daarop niet meer gereageerd, en heeft dus geen bezwaren gemaakt tegen die berekening, die het hof overigens ook juist voorkomt. Het hof zal die berekening voor de genoemde periode volgen.

Over de periode vanaf het sluiten van de kredietovereenkomst in 2006 tot 14 oktober 2012 heeft ABN AMRO geen bankafschriften overgelegd, en zich ook niet uitgelaten over de toen geldende rentepercentages. Zij stelt daartoe (akte sub 2) dat zij vanwege de wettelijke bewaarplicht van art. 2:10 lid 3 BW de bankafschriften van voor oktober 2012 niet meer kan produceren.

Art. 2:10 lid 3 BW bepaalt dat het bestuur van een vennootschap verplicht is om de administratie gedurende zeven jaren te bewaren. Die verplichting brengt niet tevens de verplichting mee om de administratie van de periode daarvoor te vernietigen. ABN AMRO heeft er kennelijk voor gekozen om die oudere administratie te vernietigen, zoals haar goed recht is. Daarmee heeft zij het risico genomen dat zij geen bewijs meer zou kunnen leveren van haar positie in die periode, hetgeen voor haar rekening komt. ABN AMRO is in beginsel verplicht om ook over die eerdere jaren de teveel in rekening gebrachte rentevergoeding te restitueren, althans op haar vordering in mindering te brengen.

ABN AMRO stelt zich evenwel op het standpunt (akte sub 10.) dat eventueel teveel in rekening gebrachte rente over de periode van voor zeven jaren terug, (ruimschoots) wordt gecompenseerd doordat ABN AMRO thans uit coulance geen vertragingsvergoeding, maar wettelijke rente vordert. Het hof begrijpt het standpunt van de bank aldus dat onder de gegeven omstandigheden geen nadeel voor [appellant] voortvloeit uit (het ontbreken van informatie over) de rentestand in de periode van 2006 tot 14 oktober 2012. Nu [appellant] de stellingname van ABN AMRO niet heeft bestreden en zelf geen informatie hierover heeft verschaft, zal het hof, nu dit betoog hem niet evident onredelijk of ongegrond voorkomt, ABN AMRO volgen op dit punt.

Het voorgaande voert tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep behoort te worden vernietigd. Het hof zal de vordering van ABN AMRO toewijzen zoals deze – onweersproken – is verminderd in haar akte na tussenarrest tevens akte vermindering eis.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Die kosten worden vastgesteld op:

voor de rechtbankprocedure:

kosten dagvaarding € 97,74

griffierecht € 1.924,-

subtotaal verschotten € 2.021,74

salaris advocaat € 894,- (1 punt tarief IV)

en voor de hofprocedure:

griffierecht € 1.978,-

salaris advocaat € 1.959,- (1 punt appeltarief IV).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 november 2017 en doet opnieuw recht:

veroordeelt [appellant] tot betaling aan ABN AMRO van een bedrag van € 50.871,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 47.096,30 vanaf 10 oktober 2019 tot de voldoening;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding, aan de zijde van ABN AMRO voor de eerste aanleg bepaald op € 2.021,74 voor verschotten en € 894,- voor salaris van de advocaat, en voor het hoger beroep bepaald op € 1.978,- voor verschotten en € 1.959,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, L.J. de Kerpel-van de Poel en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.

Bij tussenarrest van 23 april 2019 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op de door ABN AMRO bij memorie van antwoord in het geding gebrachte stukken. [appellant] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt, waarna het hof opnieuw arrest heeft bepaald.

De door ABN AMRO bij memorie van antwoord overgelegde stukken zijn onweersproken gebleven, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Uit die stukken blijkt het volgende.

Als productie 7 is overgelegd een loonstrook van [appellant] over de maand februari 2005. [appellant] ontving een nettosalaris (inclusief kilometervergoeding ad € 144) van € 2.718,36. Voorts is overgelegd een werkgeversverklaring, gedateerd 11 maart 2005, waaruit blijkt dat [appellant] een bruto jaarsalaris (inclusief vakantietoeslag) genoot van € 53.356. Dat salaris stemt precies overeen met de loonstrook.

Productie 8 behelst een “aanvraagformulier particulier krediet”, kennelijk door een medewerker van ABN AMRO opgemaakt per computer, waarin is vermeld dat het netto inkomen van [appellant] € 2.250 bedraagt en dat zijn totale uitgaven € 1.400 bedragen. Het formulier is onder het kopje “Handtekening client” ondertekend. Voorts is overgelegd een “Resultaat Toetsing BKR” dat het hof zonder nadere toelichting niet helemaal begrijpt, maar waarvan ABN AMRO onbestreden stelt dat het haar geen aanleiding gaf om het gevraagde krediet niet te verlenen.

Uit die stukken blijkt dat ABN AMRO bij de beoordeling van de kredietaanvraag voldoende heeft onderzocht of [appellant] de financiële ruimte had om de aan het krediet verbonden lasten te kunnen dragen. ABN AMRO heeft aldus haar zorgplicht nageleefd. Indien juist is dat de financiële situatie van [appellant] feitelijk was zoals hij in deze procedure heeft gesteld (jaarinkomen van bruto € 13.052 plus € 21.654 en vaste lasten van € 2.400 plus € 2.600 per maand), dan heeft hij die gegevens kennelijk niet aan ABN AMRO verstrekt, maar zijn financiële positie veel rooskleuriger voorgesteld. Dat kan ABN AMRO natuurlijk niet worden verweten.

Het voorgaande brengt mee dat de grief tegen het bestreden vonnis faalt.

Het hof dient, binnen de grenzen van de rechtsstrijd maar ook buiten het door de grieven ontsloten gebied, ambtshalve te onderzoeken of ten aanzien van de kredietovereen-komst sprake is van onredelijk bezwarende bedingen als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a BW. Bij de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding dient het hof de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13), geïmplementeerd in het Burgerlijk Wetboek in de Afdeling 6.5.3 inzake algemene voorwaarden, tot leidraad te nemen. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, is hij gehouden het beding te vernietigen.

Met het oog op de toepasselijkheid van de Richtlijn 93/13 overweegt het hof dat niet in geschil is dat ABN AMRO de kredietovereenkomst in het kader van haar bedrijfsactiviteit is aangegaan en dat [appellant] de overeenkomst als consument is aangegaan. Daarnaast is relevant dat alleen bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die niet zijn kernbedingen – bedingen die veelal samenhangen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt – op oneerlijkheid kunnen worden onderzocht (zie artikel 3 en 4 lid 2 Richtlijn 93/13). Kernbedingen kunnen wel – evenals de standaardbedingen – op duidelijkheid en begrijpelijkheid worden getoetst (artikel 4 lid 2 en 5 Richtlijn 93/13). Dit zogeheten transparantievereiste is geïmplementeerd in artikel 6:238 lid 2 BW. Naar het oordeel van het HvJ EU moet, vanuit de gedachte dat een consument zich tegenover een verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, het vereiste van transparantie ruim worden opgevat. Daarom is niet voldoende dat een beding taalkundig en grammaticaal begrijpelijk is, maar moet in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die daaruit voor hem voortvloeien kan inschatten (zie o.m. HvJ EU 21 maart 2013, C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE), HvJ EU 30 april 2014, C-26/13, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler) en HvJ EU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc/Banca Româneasca).

Op grond van artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13 wordt een beding in een overeenkomst

waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13 bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. In de bijlage bij de Richtlijn en in de artikelen 6:236 en 6:237 BW zijn lijsten opgenomen van bedingen die (mogelijk) oneerlijk zijn.

In de kredietovereenkomst is opgenomen dat aan [appellant] een

flexibel krediet van maximaal € 45.000,-- wordt verstrekt en dat hij over het opgenomen krediet maandelijks rente zal vergoeden. Zoals bepaald in art. 2 van de overeenkomst bedroeg het rentepercentage op het moment van afsluiten 0,685% per maand, hetgeen overeenkomt met een effectief kredietvergoedingspercentage van 8,5% per jaar. Naar het oordeel van het hof kwalificeren deze onderdelen van de bepaling als een kernbeding in de zin van artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13: het rentepercentage vormt de “prijs” voor het verschaffen van de lening.

In art. 2 van de overeenkomst is ook opgenomen dat het rentepercentage kan variëren. Dit onderdeel kwalificeert volgens het hof niet als een kernbeding, omdat dit onderdeel betrekking heeft op de bevoegdheid van ABN AMRO om het rentepercentage eenzijdig vast te stellen. Deze bevoegdheid raakt daarmee niet aan het eigenlijke onderwerp (lening en ‘prijs’) van de overeenkomst. Bij de beoordeling van de vraag of hier sprake is van een oneerlijk beding is van belang dat eenzijdige wijzigingsbedingen, zoals hier aan orde, vermeld staan op de bij de Richtlijn behorende indicatieve lijst van oneerlijke bedingen. In punt 1, onder j, van deze lijst is bepaald dat bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de verkoper te machtigen om zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Weliswaar is in punt 2, onder b, vermeld dat punt 1 sub j niet in de weg staat aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de consument en deze vrij is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen; deze beperking heeft echter alleen betrekking op de wijze waarop een wijziging kenbaar moet worden gemaakt (met of zonder opzegtermijn) en laat onverlet dat een eenzijdige wijziging op een geldige, in de overeenkomst genoemde reden moet berusten om te voorkomen dat deze als oneerlijk wordt aangemerkt.

Bij de beoordeling van het wijzigingsbeding is voorts van belang dat in weerwil van het voorgaande in de overeenkomst niet is opgenomen op welke grond een eenzijdige wijziging door ABN AMRO is toegelaten. Noch uit de overeenkomst, noch uit de algemene voorwaarden blijkt welk mechanisme en welke redenen aan een wijziging van de kredietvergoeding ten grondslag zullen worden gelegd. Weliswaar is op de kredietovereen-komst de Wet op het consumentenkrediet van toepassing, en daarmee dus ook het Besluit Kredietvergoedingen (op grond waarvan de door ABN AMRO in rekening te brengen kredietvergoeding aan een maximum gebonden is, ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in 2006 bestaand uit de geldende wettelijke rente van (toen) 4% verhoogd met (toen) 17%), maar dat aspect is in het geheel niet uitgewerkt in de overeenkomst en de algemene voorwaarden, ook niet wanneer het wordt gelezen in samenhang met andere bedingen. Concreet houdt het wijzigingsbeding immers in dat de consument ABN AMRO de bevoegdheid verleent om eenzijdig, zonder enige motivering of toelichting, het overeengekomen rentepercentage te mogen verlagen of te mogen verhogen tot maximaal (op dat moment) 21%, zonder dat de consument wordt duidelijk gemaakt wat de concrete werking van het mechanisme is op grond waarvan besloten wordt tot wijzigingen van het rentepercentage.

De onduidelijkheid over de reikwijdte en het gebruik van de bevoegdheid van ABN AMRO tot wijziging wordt versterkt doordat noch in de kredietovereenkomst zelf, noch in de algemene voorwaarden inzichtelijk is gemaakt waaruit de door [appellant] verschuldigde rente concreet bestaat. In de kredietovereenkomst staat slechts vermeld dat het rentepercentage kan variëren en dat ABN AMRO iedere wijziging schriftelijk aan de kredietnemer zal meedelen. In de algemene voorwaarden is over het variabele rentepercentage niets vermeld. Aldus is de contractsbepaling niet transparant in de zin van Richtlijn 93/13. Er is immers geen duidelijkheid verstrekt over de inhoud van de componenten van de rente en daarmee ook niet over de aanleiding voor wijziging daarvan, noch over de factoren die een rol kunnen spelen bij de wijziging van het rentepercentage.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, wordt met het eenzijdig wijzigingsbeding

het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [appellant] als consument aanzienlijk verstoord. Samengevat komt het er immers op neer dat ABN AMRO, als professionele opsteller van het beding, zich met dit beding de bevoegdheid heeft toegekend om na het sluiten van de overeenkomst de omvang van de tegenprestatie (overeengekomen op 8,5%) van haar wederpartij zelf te bepalen, met als enige beperking dat, nu de Wet op het consumentenkrediet van toepassing is, het wettelijk maximum niet mag worden overschreden. Dit zonder dat voor de consument inzichtelijk is wanneer en waarom en volgens welke maatstaf ABN AMRO van deze bevoegdheid gebruik zal maken. Daarentegen zou zonder dit beding een wijziging van de tegenprestatie alleen zijn toegelaten met wederzijdse instemming van partijen of – onder bijzondere omstandigheden – met een beroep op artikel 6:248 BW (aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) of 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Voorts neemt het hof in aanmerking dat de reikwijdte van de bevoegdheid van ABN AMRO tot wijziging van de kredietvergoeding niet expliciet is gemaakt, waardoor [appellant] als consument in onvoldoende mate de financiële gevolgen die daaruit voor hem konden voortvloeien, heeft kunnen inschatten. ABN AMRO diende er redelijkerwijs van uit te gaan dat als zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met [appellant] op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk over dit beding had onderhandeld, hij dit beding niet zou hebben aanvaard. Daarbij weegt het hof mee dat er ook geldleningen beschikbaar waren waarbij de kredietvergoeding wel is gekoppeld aan een variabel basistarief met een (in een percentage uitgedrukte) vaste opslag of waarbij een rentevastperiode kan worden overeengekomen.

Ook indien [appellant] de mogelijkheid zou hebben gehad om bij iedere stijging van de kredietvergoeding de bestaande kredietovereenkomst op te zeggen en een andere kredietverstrekker te zoeken met eventueel voor hen gunstiger voorwaarden, doet dit niet af aan het oneerlijke karakter van het eenzijdig wijzigingsbeding, omdat niet zonder meer duidelijk is dat het voor [appellant] daadwerkelijk mogelijk was (en is) om onmiddellijk het krediet af te lossen en/of het krediet bij ABN AMRO of een andere kredietaanbieder over te sluiten (vergelijk HvJ EU 21 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:180, rov. 54-55 (RWE)).

Op grond van het voorgaande concludeert het hof voorshands dat het eenzijdig wijzigingsbeding een oneerlijk karakter draagt en op grond van artikel 6:233, onder a, BW voor vernietiging in aanmerking komt.

Het hof stelt vast dat het buiten toepassing laten van het oneerlijke beding er niet toe

leidt dat de overeenkomst niet in stand kan blijven, nu partijen, daarover bestaat geen verschil van mening, bij het sluiten van de overeenkomst een kredietvergoeding zijn overeengekomen van 8,5%. Het wegvallen van het eenzijdig wijzigingsbeding brengt derhalve mee dat dit percentage ongewijzigd in stand blijft en dat de kredietvergoeding met inachtneming van dit percentage van dag tot dag wordt berekend over het uitstaande saldo en maandelijks wordt afgeboekt. Daaruit volgt dat op de vordering van ABN AMRO niet zonder nadere toelichting kan worden beslist. Uit de door ABN AMRO verschafte gegevens is immers niet af te leiden of zij in de loop van de overeenkomst gebruik heeft gemaakt van haar wijzigingsbevoegdheid en op de overeenkomst andere percentages dan 8,5% van toepassing zijn geweest, nu niet blijkt hoe de gevorderde hoofdsom precies is berekend. Als de vordering van ABN AMRO is gebaseerd op het percentage van 8,5% (dus zonder tussentijdse wijzigingen), is deze toewijsbaar, maar in het andere geval dient een herberekening te worden gemaakt op basis van een vast percentage van 8,5%.

De door ABN AMRO aanvankelijk mede gevorderde vertragingsvergoeding is noch in de overeenkomst, noch in de overgelegde algemene voorwaarden genoemd. Het hof gaat ervan uit dat de vertragingsrente hetzelfde percentage betreft als de contractuele rente. Dat brengt in beginsel mee dat het voorshandse oordeel van het hof dat het rentepercentage moet worden gefixeerd op 8,5%, eveneens geldt voor het vertragingsrentepercentage. Nu ABN AMRO echter haar eis heeft verminderd en het wettelijke rentepercentage als vergoeding heeft gevorderd, zal het hof daarvan uitgaan.

Het hof zal ABN AMRO in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.6 tot en met 2.17 is overwogen. Tevens zal ABN AMRO in de gelegenheid worden gesteld om haar vordering met inachtneming van het bovenstaande (zo nodig) opnieuw te berekenen op basis van een vaste rente van 8,5% per jaar. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. Daarbij kan hij ook laten weten of hij zich ertegen verzet dat het hof het eenzijdig wijzigingsbeding buiten toepassing laat.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 oktober 2019 voor akte, eerst aan de kant van ABN AMRO;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, L.J. de Kerpel-van de Poel en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.