Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-07-2017, nr. 200.202.434

Na voormelde tussenbeschikking is de procedure als volgt verlopen:

- een brief van 30 maart 2017 van [appellant] met productie 15;

- een brief van 31 maart 2017 van UPS;

- het op 10 mei 2017 gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [appellant] en vervolgens aan de zijde van UPS, waarvan proces-verbaal is opgemaakt;

- de conclusie na enquête van [appellant] ;

- de conclusie na enquête van UPS.

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op heden.

[appellant] mocht tegenbewijs leveren tegen de voorshands bewezen geachte dringende reden, zoals bedoeld onder 5.11 van de tussenbeschikking van 14 maart 2017. Daartoe heeft [appellant] een schriftelijke verklaring van [collega 1] overgelegd en zichzelf en zijn voormalig collega [collega 2] als getuigen voorgebracht.

In de handgeschreven en ondertekende verklaring, gedateerd 27 maart 2017, schrijft (naar het hof aanneemt, nu ook UPS dit niet daadwerkelijk betwist) [collega 1] dat hij zijn verklaringen van 12 en 13 januari 2016 onder zware druk van de collega's van security heeft afgelegd. Hij heeft nooit gezien dat [appellant] spullen uit dozen heeft gehaald en [appellant] heeft hem ook nooit verteld dat hij dat gedaan heeft. [collega 1] weet ook niet wie de spullen heeft laten verdwijnen. Hij heeft geen extra verlof gekregen van [appellant] .

[collega 1] heeft evenwel niet toegelicht welke druk is toegepast en waarom die zo zwaar was dat hij in strijd met de waarheid zou hebben verklaard wat hij op de twee bewuste dagen heeft verklaard. Nu [collega 1] niet als getuige is voorgebracht door [appellant] heeft het hof zich daarover ook geen nader beeld kunnen vormen. Met alleen de verklaring van 27 maart 2017 wordt naar het oordeel van het hof onvoldoende afbreuk gedaan aan de eerder door UPS overgelegde, tamelijk gedetailleerde verklaringen waarvan de eerste ook door [collega 1] is ondertekend.

Naar het oordeel van het hof heeft [collega 2] niets ter zake dienends verklaard omtrent de bewuste pakketten met telefoons die op 3 en 18 december 2015 bij UPS zijn ontvangen en verder geleid en over de betrokkenheid van [appellant] daarbij. [collega 2] was shifter, in welke functie hij iedere dag naar [plaatsnaam 2] en weer terug reed en zorgde dat pakketten van en naar de centrale hal werden vervoerd. Hij kwam op het kantoor om daar te eten en koffie te drinken en haalde daar 's avonds bij vertrek zijn koelbox op. In december 2015 is hij ziek geweest. Op 18 december 2015 heeft hij een aantal uren gewerkt en hem is toen niets bijzonders opgevallen.

Het hof is van oordeel dat [collega 2] , gelet op zijn werkzaamheden en de plaats daarvan, niet zo stelselmatig in de buurt van [appellant] heeft verkeerd dat zijn verklaring het vermoeden dat [appellant] was betrokken bij ontvreemding van goederen uit de bewuste pakketten ontzenuwt.

[appellant] zelf (wiens verklaring niet onderhevig is aan de beperking als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv) heeft onder ede verklaard dat hij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij het ontvreemden van goederen. Hij was de leidinggevende van [collega 1] . [appellant] heeft het pakket van 3 december 2015 van de band laten halen nadat hij bij binnenkomst van dit pakket van een uitzendkracht bij de container had gehoord dat er iets mis was met dit pakket. Hij heeft niets bijzonders aan het pakket gezien, de way bill eraf gehaald en deze aan [collega 1] gegeven, bij wie het pakket terecht is gekomen. Verder heeft hij niets met het pakket te maken gehad en hij heeft ook niet meer gehoord wat ermee aan de hand was.

Op 18 december 2015 heeft [appellant] op verzoek van [collega 1] , die goederen aan het herpakken was, een doos uit de stelling met supplies gehaald. Zelf had hij er ook een nodig. Omdat er nog maar één doos voor zwaardere goederen was en de activiteiten van [collega 1] spoedeisender waren, heeft hij die aan [collega 1] gegeven. [appellant] ontkent dat hij betrokken was bij het wegnemen van goederen uit de doos van 18 december 2015. Hij wist tot 12 januari 2016 ook niet dat er goederen uit die doos waren verdwenen. Hij heeft niet tegen [collega 1] gezegd dat hij goederen heeft meegenomen en hij heeft [collega 1] nooit begunstigd. De gang van zaken bij het verhoor op 12 januari 2016 heeft [appellant] als bedreigend ervaren, maar de door hem vervolgens ondertekende verklaring is correct.

Het hof constateert dat de hiervoor bedoelde verklaring van [appellant] omtrent de doos van 3 december 2015 afwijkt van standpunten die hij eerder heeft ingenomen.

Zoals blijkt uit de volgens hem correcte schriftelijke verklaring die hij op 12 januari 2016 heeft ondertekend (randnummer 3.6 van de tussenbeschikking van het hof), kon hij niet uitleggen waarom hij het label van de doos had gehaald en had hij toen geen verklaring voor zijn handelwijze met dit pakket.

Een jaar later, tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, herinnerde hij zich dat hij van iemand (ofwel iemand uit de vrachtwagen, ofwel een losser/scanner) het signaal kreeg dat er met dit pakket iets mis was. Hij wist niet meer wie dat geweest is. Nu, gehoord onder ede, weet [appellant] zich te herinneren dat het een uitzendkracht was.

In zijn verzoekschrift in eerste aanleg heeft [appellant] gesuggereerd dat het pakket niet was voorzien van een way bill, zodat nader onderzoek nodig was om de geadresseerde te achterhalen. In zijn beroepschrift heeft hij - na kennisneming van de camerabeelden - zijn stellingen op dit punt niet aangepast. Hij gaat ervan uit dat hij de pakbon eraf heeft gehaald om uit te zoeken of het leveringsadres daarop staat. Vermoedelijk heeft [collega 1] het pakket opengemaakt om naar de pakbon te zoeken, niet wetend dat [appellant] die bij zich had. Als verklaring voor het feit dat het pakket later bij de geadresseerde is bezorgd met de originele way bill is in het verzoekschrift in eerste aanleg als mogelijke reden opgegeven dat de way bill van het pakket is gevallen en later is teruggevonden.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is [appellant] erbij gebleven, ook na het bekijken van de filmbeelden, dat hij niet de way bill van dit pakket heeft gehaald.

Als getuige verklaart [appellant] nu dat hij de way bill van dit pakket heeft gehaald en dit document aan [collega 1] heeft gegeven.

Voor het verwijderen van de way bill van een pakket dat uiterlijk geen beschadiging vertoont en het (doen) afgeven van het bewuste pakket met de way bill aan [collega 1] is door [appellant] als getuige geen verklaring gegeven, anders dan de algemene opmerking dat [collega 1] tot taak heeft alles te controleren. [appellant] heeft geen enkele plausibele reden verstrekt waarom dit pakket door zijn ondergeschikte ter controle opengemaakt moest worden nu dat niet was om te geadresseerde op te sporen. Daarmee heeft hij, naar het oordeel van het hof, niet het vermoeden ontzenuwd dat hij betrokken was bij het wegnemen van telefoons uit dat pakket en daarbij [collega 1] heeft betrokken.

Met betrekking tot het pakket van 18 december 2015 is de rol van [appellant] , zo volgt uit zijn getuigenverklaring, beperkt geweest tot het, op verzoek van [collega 1] , halen van de doos waarin de goederen uit het pakket zijn omgepakt. Hij weet niets van daaruit ontvreemde goederen.

In zijn conclusie na enquête wijst [appellant] er voorts op dat de voor hem belastende verklaringen van [collega 1] uit januari 2016 blijkens diens latere verklaring van 14 maart 2017 onjuist zijn.

Het enkele feit dat [appellant] nu kennelijk erkent dat hij voor de doos heeft gezorgd waarin de door [collega 1] omgepakte goederen bij de geadresseerde zijn bezorgd, behoeft zijn verklaring dat hij niets weet van daaruit ontvreemde goederen, anders dan UPS in haar conclusie na enquête betoogt, niet ongeloofwaardig te maken. Voor het ontzenuwen van het vermoeden dat hij ook betrokken was bij wegneming van telefoons uit dit pakket is echter ook nodig dat twijfel wordt gezaaid met betrekking tot de juistheid van de op dit punt belastende verklaringen van [collega 1] . Dat is naar het oordeel van het hof niet gebeurd: het hof verwijst naar wat het hiervoor onder 2.2 heeft overwogen.

De conclusie van het voorgaande is, dat [appellant] er niet in is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte dringende reden voor het hem gegeven ontslag op staande voet.

UPS, op wie de bewijslast rust van de dringende reden, heeft bovendien in contra-enquête nog de getuigen [collega 3] , [collega 4] en [collega 5] doen horen, die verbonden zijn aan haar security afdeling. [collega 3] en [collega 4] hebben samen [collega 1] ondervraagd op 12 en 13 januari 2016. [collega 3] verklaart dat hij zeer verrast werd door [collega 1] , die op 12 januari 2016 uit eigen beweging vertelde over dozen met zwart plastic waar spullen uit werden gehaald, waarna hij van [appellant] opdracht kreeg om die pakketten te herpakken. Volgens [collega 3] leek [collega 1] haast opgelucht dat hij erover kon vertellen.

Ook [collega 4] verklaart dat [collega 1] zonder gerichte vragen meteen spontaan is gaan verklaren over een doos met zwart plastic en bruine tape, en dat hij door zijn teamleiders bij de affaire werd betrokken. Dit eerste interview heeft zonder enige wanklank plaatsgevonden, aldus [collega 4] . Ook in het tweede gesprek is geen enkele druk uitgeoefend. De meest recente verklaring is volgens [collega 4] 'je reinste flauwekul'.

Getuige [collega 5] heeft slechts een deel van het eerste verhoor met [collega 1] bijgewoond en heeft hem toen horen verklaren dat [appellant] hem opdracht heeft gegeven een doos met telefoons te manipuleren. [collega 5] heeft niet gemerkt dat [collega 1] onder druk verklaarde, integendeel: hij had de indruk dat [collega 1] een heel gewoon gesprek voerde met zijn beide collega's.

In deze verklaringen ziet het hof zijn vermoeden bevestigd.

Het hof is van oordeel dat UPS met deze verklaringen, in samenhang met hetgeen reeds in de tussenbeschikking onder 5.5 tot en met 5.10 is overwogen, heeft bewezen dat [appellant] op 3 en 18 december 2015 betrokken is geweest bij het wegnemen van telefoons uit de bedoelde pakketten en daarbij [collega 1] heeft betrokken.

Zoals het hof in de tussenbeschikking onder 5.12 heeft overwogen, valt daarmee het doek voor de grieven die gericht zijn tegen de afwijzing van de transitievergoeding.

Het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter op het verzoek van [appellant] (in de hoofdzaak) vernietigen voor zover daarbij is afgewezen de verzochte vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen ter hoogte van € 2.283,10 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening (zie de tussenbeschikking onder 5.13).

Desalniettemin is [appellant] in eerste aanleg terecht, als - grotendeels - in het ongelijk gestelde partij, in de kosten veroordeeld van de procedure met betrekking tot zijn verzoek.

De daartegen gerichte grief VII faalt.

Het hof zal de bestreden beschikking van de kantonrechter op het tegenverzoek van UPS vernietigen voor zover [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling aan UPS van een bedrag van € 10.919,69 als gefixeerde schadevergoeding te vermeerderen met wettelijke rente, en hem in plaats daarvan veroordelen tot een vergoeding ter hoogte van € 4.648,10 bruto, met wettelijke rente vanaf 25 maart 2016 tot voldoening (zie de tussenbeschikking onder 5.14).

Met grief IX is [appellant] ook opgekomen tegen de proceskostenveroordeling in de procedure op het verzoek van UPS. Nu [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag dat lager is dan € 10.000,- is, volgens het liquidatietarief kanton, het salaris van de gemachtigde te stellen op € 250,- in plaats van € 300,- per punt. Het hof zal dan ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg op het verzoek van UPS vernietigen en [appellant] in plaats daarvan veroordelen tot € 500,- voor salaris gemachtigde.

Voor het overige wordt het hoger beroep verworpen. [appellant] wordt, als grotendeels in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten aan de zijde van UPS vast op € 718,- aan griffierecht en het maximum van 3 punten bij tarief II voor salaris advocaat volgens liquidatietarief, bij € 894,- per punt derhalve € 2.682,- en zal de veroordelingen in hoger beroep, zoals door beide partijen verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 27 juli 2016, gewezen op het verzoek van [appellant] (in de hoofdzaak), voor zover daarbij de verzochte vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen ter hoogte van € 2.283,10 bruto met wettelijke rente is afgewezen,

en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt UPS tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 2.283,10 bruto als vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening;

vernietigt de beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 27 juli 2016, gewezen op het tegenverzoek van UPS, voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van

€ 10.919,69 met wettelijke rente en tot betaling van € 600,- aan proceskosten,

en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt [appellant] tot betaling van € 4.648,10 bruto, met wettelijke rente vanaf 25 maart 2016 tot voldoening, als gefixeerde schadevergoeding en tot € 500,- aan proceskosten (salaris gemachtigde volgens liquidatietarief);

verwerpt het hoger beroep voor het overige;

veroordeelt [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van UPS vastgesteld op:

- € 718,- griffierecht

- € 2.682,- salaris advocaat,

en verklaart deze veroordelingen in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. A.E.B. ter Heide, is ondertekend door mr. Ter Heide en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

27 juli 2016 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, waarbij de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft afgewezen en de door UPS verzochte gefixeerde schadevergoeding heeft toegewezen, een en ander met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van [verzoeker] met stukken van de eerste aanleg, ter griffie ontvangen op 27 oktober 2016;

- het verweerschrift in hoger beroep van UPS, met producties;

- een namens [verzoeker] toegezonden proces-verbaal van aangifte van belediging;

- de op 13 januari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verzoeker] aan het hof een USB-stick met de reeds in eerste aanleg in het geding gebrachte camerabeelden overgelegd.

Vervolgens heeft het hof UPS verzocht de salarisspecificaties van [verzoeker] over 2015 over te leggen, waarna eerst [verzoeker] en daarna UPS mocht reageren op de daarop vermelde vakantiedagen in relatie tot de door UPS bij haar verweerschrift in hoger beroep overgelegde vakantiekaart. Partijen hieraan op respectievelijk 16 januari 2017, 20 januari 2017 en 25 januari 2017 voldaan.

Het hof heeft uitspraak bepaald op 14 maart 2017.

[verzoeker] heeft verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is opgezegd en

- primair UPS te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen onder verbeurte van een dwangsom,

- subsidiair [verzoeker] een vergoeding toe te kennen die het hof billijk acht,

- onder veroordeling van UPS in de proceskosten van beide instanties.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen beroepsgrond gericht. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn de feiten als volgt.

UPS is een wereldwijd opererende koeriersdienst van gespecialiseerde logistieke- en transportservices. Bij UPS in Nederland zijn ongeveer 140 werknemers werkzaam.

[verzoeker] , [geboortedatum] , is op 1 mei 2002 in dienst van (de rechtsvoorgangster van) UPS getreden en was laatstelijk in de functie van Teamleader Reload werkzaam in het UPS Center te [plaatsnaam] tegen een brutoloon van € 2.869,69 per maand exclusief 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg van toepassing.

Naast [verzoeker] was in het UPS Center te [plaatsnaam] een tweede Teamleader werkzaam, [teamleider 2] . Als Teamleader Reload gaf [verzoeker] samen met die collega leiding aan circa 40 loodsmedewerkers. In die rol was [verzoeker] verantwoordelijk voor de aansturing van de sortering van de pakketten naar de verschillende bestemmingen. In het kantoorgedeelte van de loods van het UPS Center te [plaatsnaam] werkte onder meer [center clerk] als Center Clerk.

Sinds januari 2015 ontving UPS verschillende malen klachten van klanten over het ontbreken van telefoons en andere zaken in pakketten. Op 21 december 2015 ontving UPS van haar klant [bedrijf 1] een klacht over drie via het UPS Center te [plaatsnaam] verzonden pakketten waaruit telefoons waren verdwenen. Na onderzoek door de Security Investigator van UPS, [security investigator] , bleken de telefoons te zijn verdwenen uit op 27 oktober, 3 en 18 december 2015 verzonden pakketten van [bedrijf 1] . In de pakketten van 3 en 18 december 2015 ontbraken (volgens de aangifte) respectievelijk zes Samsung telefoons en tien iPhones. Vervolgens heeft de interne afdeling Security van UPS onderzoek verricht, welk onderzoek bestond uit het analyseren van de scan history van de pakketten en het opzoeken, bekijken en analyseren van de camerabeelden van de loods waarin deze pakketten werden verwerkt. De camerabeelden van 27 oktober 2015 waren inmiddels gewist. Na analyse van de camerabeelden van 3 en 18 december 2015 heeft de afdeling Security op 12 januari 2016 de personen gehoord die in aanraking zijn geweest met de pakketten van 3 en 18 december 2015, namelijk [verzoeker] , [teamleider 2] en [center clerk] . Met [center clerk] heeft de afdeling Security op 13 januari 2016 nog een tweede gesprek gevoerd.

Na het verhoor op 12 januari 2016 heeft [verzoeker] een door [security investigator] opgemaakte verklaring ondertekend waarin [verzoeker] onder meer verklaart dat hij niet heeft gestolen.

UPS heeft [verzoeker] op 12 januari 2016 op non-actief gesteld.

Op 14 januari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en - namens UPS - security supervisor [security supervisor] en de manager van [verzoeker] , [manager] . [verzoeker] is diezelfde dag op staande voet ontslagen. Het ontslag is aan [verzoeker] bevestigd bij e-mail en (aangetekende) brief van dezelfde datum. In deze e-mail/brief deelt UPS [verzoeker] onder meer mee:

"Op dinsdag 12 januari 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen u en namens UPS [persoon 1] en [persoon 2] .Dit gesprek vond plaats naar aanleiding van de vermissing van de inhoud van een tweetal pakketten, met trackingnummers: [pakket 1] en [pakket 2] . Doel van dit gesprek was u de vermissingen mededelen. Daarnaast wilde UPS u horen over voornoemde feiten. (…)UPS heeft contact gehad met de klant. De klant heeft verklaard dat ten aanzien van beide leveringen

een deel van de inhoud van het pakket ontbrak. Bovendien kwam bij beide leveringen de verpakking niet overeen met de originele verpakking. De klant heeft aangegeven dat in het pakket d.d. 3 december 2015 6 telefoons (Samsung G531F) ontbraken en dat het op een andere manier is dicht getaped, als het origineel. Tevens heeft de klant aangegeven dat in het pakket d.d. 18 december 2015 10 telefoons (Iphone 6 S plus 64GB Gold) ontbraken en dat dit pakket in een hele andere verpakking is bezorgd, namelijk in een UPS express box.Op basis van bovenstaande informatie heeft UPS aanleiding gezien om camerabeelden te bekijken. Op de camerabeelden d.d. 3 december 2015 is te zien dat u opdracht geeft aan een loodsmedewerker om, zonder reden, een pakket van de band te halen. U bedekt dit pakket met een aantal andere pakketen. Vervolgens haalt u enkele minuten later het label (way bill) van het pakket en houdt u deze bij zich. Na deze handeling geeft u de loodsmedewerker de opdracht om het pakket, zonder label, terug te plaatsen op de lopende band. Tot slot heeft u uw collega Team leader geroepen om het pakket wederom van de lopende band te halen.Het desbetreffende pakket wordt pas na de sort, terwijl dit niet volgens de regels is, na aanwijzingen van u naar het kantoorgedeelte gebracht waar alle pakketten met een exceptie worden behandeld (in dit geval ontbreekt het label). Na een periode van ongeveer 1,5 uur, wordt het pakket weer de loods ingebracht (zonder label). Het pakket heeft echter niet meer de originele verpakking, aangezien duidelijk zichtbaar is dat het pakket aan één zijde volledig is dicht getaped (dit was niet het geval toen het pakket naar het kantoorgedeelte werd gebracht). Gedurende deze periode van 1,5 uur bent u de gehele periode in het kantoorgedeelte geweest, samen met uw collega Team leader.Deze handelswijze is hoogst opmerkelijk aangezien dit pakket nu geen service heeft kunnen maken. Dit terwijl er geen enkele reden was om het pakket in eerste instantie gedurende een langere periode niet te behandelen, om het pakket van de band af te halen, het label te verwijderen en het te laten verpakken in een andere verpakking.Vervolgens is zichtbaar dat het pakket in de douane kooi wordt opgeslagen, terwijl dit niet de procedure is. Het pakket had namelijk in de hold kooi moeten worden opgeslagen.De volgende dag d.d. 4 december 2015 is het pakket weer in het normale proces opgenomen, is hetoriginele label (wat u eraf heeft gehaald) gescand en is het pakket geladen in een feeder vrachtwagen.Uiteindelijk is het pakket bezorgd bij de klant, echter ontbraken 6 telefoons.Tevens zijn de camerabeelden van het pakket d.d. 18 december 2015 bekeken. Het gaat om eenzelfdesoort pakket als het pakket d.d. 3 december 2015. Op de beelden is wederom uw betrokkenheid te zien. U bent getuige van het feit dat dit pakket tijdens de sortering apart wordt gehouden. Vervolgens wordt het pakket wederom naar het kantoorgedeelte gebracht, terwijl hier geen enkele reden voor is, aangezien het pakket goed is ingepakt en er geen exceptie is voor dit pakket.

Vervolgens blijkt uit de beelden dat u een plat gevouwen lege UPS express box verpakking brengt naar het kantoorgedeelte. 3-4 minuten later komt deze UPS express box naar buiten, met blijkbaar een gedeelte van de inhoud van het pakket daarin. Dit pakket wordt daarna op de juiste manier verwerkt, het wordt gescand en geladen in een feeder vrachtwagen.De klant heeft bevestigd dat het restant van de goederen de volgende dag zijn afgeleverd in de UPSexpress box (en dus niet in de originele verpakking). Er ontbraken 10 telefoons.UPS heeft u en meerdere collega’s gehoord over bovenstaande feiten. Tijdens deze verhoren zijn er feiten en details duidelijk geworden welke uw rol bevestigen.UPS heeft een belastende verklaring ontvangen, waarin duidelijk wordt dat u reeds meerdere jarenopdracht geeft om pakketten, zonder dat daar een geldige reden voor is, open te maken en vervolgensopnieuw in te pakken. Zodra het pakket open is, bekijkt u de inhoud en besluit u of u een gedeelte van de inhoud wegneemt.

Ten aanzien van eerder genoemde pakketten is verklaard dat u een gedeelte van de inhoud heeftmeegenomen te weten telefoons. Tevens heeft u uw collega aangeboden om ook een telefoon mee tenemen.Tijdens het gesprek tussen u en namens UPS [persoon 1] en [persoon 2] op 12 januari 2016 heeft u verklaard dat u op de hoogte bent van de diefstallen, echter ontkent u hierbij betrokken te zijn. (…)Aangezien u op geen van bovenstaande feiten en omstandigheden een plausibel antwoord heeft kunnen geven is besloten u per direct op d.d. 12 januari 2016 op non-actief te stellen, met behoud van loon gedurende het onderzoek.Nadat UPS aanvullend onderzoek heeft gedaan is er op 14 januari 2016 wederom een gesprek met ugeweest (…).Tijdens dit gesprek zijn nogmaals bovenstaande feiten benoemd en is u om een reactie gevraagd.Wederom heeft u geen inhoudelijke reactie kunnen geven en heeft u enkel gezegd dat u geen spullen heeft meegenomen.Vervolgens is u medegedeeld dat, kijkend naar bovenstaande feiten en constateringen UPS heeft besloten uw dienstverband per direct te beëindigen. Uw handelswijze is voor UPS namelijk volstrekt onacceptabel en u heeft het vertrouwen van UPS zeer ernstig geschaad. Niet alleen heeft u meerdere malen spullen meegenomen van onze klanten, tevens heeft u andere collega’s hierbij betrokken.UPS beschouwd uw handelswijze als een dringende reden voor ontslag op staande voet. (…)UPS houdt u verantwoordelijk voor alle schade die eventueel nog voortvloeit uit uw handelswijze en de gevolgen hiervan. (…)Voor zover u dat niet al hebt gedaan, wordt u dringend verzocht onmiddellijk, doch uiterlijk 18 januari 2016, in overleg met uw manager [manager] , alle aan UPS toebehorende bedrijfseigendommen in te leveren." 3.9 Ook [teamleider 2] en [center clerk] zijn door UPS op staande voet ontslagen.

Op 19 januari 2016 heeft [security investigator] , namens UPS en namens [bedrijf 1] als benadeelde, bij de politie aangifte gedaan van verduistering (in dienstbetrekking) door onder andere [verzoeker] . Van die aangifte is proces-verbaal opgemaakt.

[verzoeker] heeft, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, de kantonrechter verzocht primair het ontslag te vernietigen en UPS te verplichten hem toe te laten tot het werk op straffe van een dwangsom, subsidiair UPS te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, en meer subsidiair, bij rechtsgeldig ontslag op staande voet, aan [verzoeker] de transitievergoeding toe te kennen en een vergoeding van € 2.283,10 bruto voor niet-genoten vakantiedagen, een en ander onder veroordeling van UPS in de proceskosten.

UPS heeft afwijzing van de verzoeken bepleit en, voor zover nog van belang, veroordeling van [verzoeker] tot betaling van € 10.919,69 als gefixeerde schadevergoeding, te weten het loon inclusief vakantiegeld over de periode van 15 januari 2016 tot 1 mei 2016. Voorts heeft UPS verzocht te bepalen dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. In het verzoek van UPS heeft de kantonrechter [verzoeker] veroordeeld tot betaling van het verzochte bedrag aan gefixeerde schadevergoeding en voorts beslist dat UPS geen transitievergoeding verschuldigd, en [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten.

[verzoeker] heeft negen gronden voor hoger beroep aangevoerd, aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.

Met de grieven I tot en met IV betwist [verzoeker] dat sprake is van een dringende reden voor ontslag. Grief I zoomt in op de volgende zin in de onder 3.8 weergegeven brief: "Niet alleen heeft u meerdere malen spullen meegenomen van onze klanten, tevens heeft u andere collega’s hierbij betrokken." Volgens [verzoeker] is niet bewezen dat hij spullen heeft meegenomen, laat staan dat dit meerdere malen is gebeurd, zodat hij daarbij ook geen andere collega's betrokken kan hebben. In grief II gaat [verzoeker] nader in op het pakket van

3 december 2015, in grief III op dat van 18 december 2015 en met grief IV betwist hij de overweging van de kantonrechter dat voldoende is aangetoond dat [verzoeker] direct betrokken was bij de ontvreemding en dat dit een dringende reden voor ontslag oplevert.

Zoals de Hoge Raad op 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:290) overwoog, strekt de eis dat de dringende reden onverwijld moet worden meegedeeld ertoe, dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk behoort te zijn welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling kunnen beraden of zij de opgegeven reden(en) als juist erkent en als dringend aanvaardt (vgl. HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, NJ 1996/609; HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126, NJ 2014/498). Daaraan voegde de Hoge Raad toe dat een ontslaggrond niet onder alle omstandigheden aan de wederpartij behoeft te worden meegedeeld. Mededeling kan achterwege blijven in het uitzonderlijke geval dat het voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid, althans dat daaromtrent bij de werknemer, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan.

De Hoge Raad merkt vervolgens op dat reeds uit de hiervoor vermelde rechtspraak, in samenhang bezien, volgt dat aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief niet steeds doorslaggevende betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld, en dat het uiteindelijk erom gaat of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van het hof moet het voor [verzoeker] aanstonds duidelijk zijn geweest dat hem verweten werd dat hij, met inschakeling van andere collega's, ervoor heeft gezorgd dat geadresseerden incomplete pakketten hebben ontvangen omdat een deel van de inhoud is weggenomen. De onder 5.2 cursief weergegeven zin dient, in samenhang met hetgeen nog meer in de onder 3.8 geciteerde ontslagbrief staat, aldus worden uitgelegd dat onder 'meenemen' wordt verstaan: het ontvreemden van goederen uit pakketten. Daarbij is niet van belang wie de goederen daadwerkelijk heeft meegenomen, althans buiten de loods heeft gebracht. Wel is vereist dat komt vast te staan dat [verzoeker] op beide data betrokken is geweest bij het wegnemen van telefoons uit genoemde pakketten.

Grief I faalt.

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling in aanwezigheid van partijen de camerabeelden van 3 en 18 december 2015 bekeken en partijen nader bevraagd over hetgeen daarop te zien was.

[verzoeker] heeft niet betwist dat het pakket dat op 3 december 2015 na zijn aanwijzing van de transportband is gehaald, in de buurt van de rollerbaan een zogenoemde handover scan heeft gekregen. Daarmee is duidelijk dat het om het pakket gaat met een trackingnummer als onder 3.8 is vermeld. [verzoeker] heeft ook niet betwist dat dit pakket met vertraging bij de geadresseerde is aangekomen, voorzien van de waybill.

Op de beelden (part 1) is te zien dat dit pakket (met een karakteristiek ruitpatroon als gevolg van bruin tape over een zwarte verpakking) om 19:40:44 uur door een medewerker bij de rollerbaan op de transportband wordt geduwd. Er is een sticker op de bovenkant te zien.

Part 2 is gefilmd vanuit tegengestelde richting: het pakket komt de kijker tegemoet. Het is aan de voorzijde (voor de kijker) voorzien van een sticker die, zoals [verzoeker] niet heeft betwist, aanduidt dat het pakket batterijen bevat. De sticker op de bovenzijde lijkt voorzien van barcodes. Voor zover het pakket in beeld is geweest, vertoonde het geen beschadiging. Part 3, gefilmd vanuit dezelfde richting als part 1, laat zien dat het pakket bij de splitsing van de transportband door de sorteerder aldaar wordt opgetild nadat hij de bovenkant van het pakket heeft bekeken en dat het pakket vervolgens door hem (voor de kijker, die de sorteerder dan op de rug ziet) naar links wordt gestuurd. Nadat dit pakket aldus van richting is veranderd, wordt het na aanwijzing van [verzoeker] (zo erkent [verzoeker] ook ter zitting bij het hof) door de sorteerder van de band gehaald en naast de sorteerder op de grond gezet. Het hof ziet ook dan geen beschadiging. Vervolgens is zichtbaar dat [verzoeker] de sticker van de bovenzijde van het pakket afhaalt, bekijkt en later weer op dezelfde plaats terugplakt. Op dit pakket worden andere pakketjes gezet. Part 4 laat zien dat [verzoeker] zich enkele minuten later over de pakketten op de grond naast de sorteerder buigt, de bovenop het pakket neergelegde pakketjes opzijschuift, het etiket op de bovenkant van de bewuste doos afhaalt en meeneemt. Op aanwijzing van [verzoeker] plaatst de sorteerder de doos zonder het verdwenen etiket op de transportband die naar rechts gaat.

Op part 5 is te zien dat een pakket, dat er uitziet zoals het bewuste pakket, het kantoor wordt ingedragen. Uiteindelijk (part 6), omstreeks 23:06 uur, wordt een pakket dat sterk lijkt op het bewuste pakket maar aan de bovenzijde is dichtgetapet met lichtbruine tape en zonder zichtbare sticker, op een palletwagen uit het kantoor gereden.

UPS heeft [verzoeker] op 12 januari 2016 geconfronteerd met bovenstaande beelden. [verzoeker] had toen geen enkele verklaring voor zijn handelwijze en veronderstelde dat er dan wel wat mis moet zijn geweest met het pakket. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft hij de volgende verklaring verstrekt: hij heeft ofwel van iemand uit de vrachtwagen, ofwel van een losser/scanner het signaal gekregen dat er iets mis was met het pakket. Hij weet niet meer van wie, en wat er aan de hand zou zijn geweest. Volgens [verzoeker] was het papier dat hij van de bovenzijde van het pakket haalde geen 'waybill' maar een pakbon, al lijkt het etiket op de sticker die als productie 1 bij het verweerschrift in hoger beroep is gevoegd, welke sticker een waybill is. Volgens [verzoeker] kan een pakbon dezelfde contouren hebben.

Het hof acht de nieuwe verklaring van [verzoeker] ter zitting na zo lange tijd niet geloofwaardig. Uit de sorteerhandeling van de sorteerder volgt, dat het hem vanaf zijn positie duidelijk was waar het pakket heen moest. Hij kijkt daarvoor naar de bovenkant van de doos. Het hof neemt op grond daarvan aan dat het etiket bovenop de waybill was. Omdat er vanuit de verschillende cameraposities ook geen beschadiging te zien is, is er geen redelijke verklaring gegeven voor de handelingen van [verzoeker] met dit pakket.

Nu vaststaat dat de klant het pakket heeft ontvangen, voorzien van extra tape en de waybill, maar met minder telefoons dan verwacht, ligt het voor de hand dat de verdwijning van goederen heeft plaatsgevonden in het kantoor van UPS nadat het pakket door toedoen van [verzoeker] van de transportband is gehaald.

Het pakket waaruit op 18 december 2015 telefoons ontvreemd zouden zijn, is bij het uitladen niet op de rollerband maar op de grond gezet (part 9, 19:13:24 uur). Dat pakket, althans een pakket van op het oog gelijke grootte, in zwart plastic met lichtbruine tapebanden in ruitvorm eroverheen, wordt om 19:16:37 uur (part 11) op een karretje vervoerd met een paar dozen erbovenop en daarna worden er andere dozen of stukken karton voor gezet, zodat het bewuste pakket op drie zijden na aan het oog onttrokken is. Om 19:18:52 (part 13) wordt het karretje met o.a. het bewuste pakket weggereden. Om 19:20:08 (part 12) wordt dit karretje met dozen naar het onder 5.5 bedoelde kantoor gereden en vervolgens daar binnengereden. Op part 14 is om 20:42:46 te zien dat [verzoeker] met een ongevouwen UPS-doos voorzien van een wit label het kantoor binnenloopt. Ter zitting is geconstateerd (doordat [verzoeker] een ongevouwen UPS doos voor 25 kilo desgevraagd heeft vastgehouden op dezelfde wijze als op dit filmpje) dat het een doos van dezelfde soort is geweest als ter zitting getoond.

Om 20:46:56 (part 17) wordt een karretje het kantoor uitgereden met daarop een UPS-doos van 25 kilo, waarvan de bovenzijde is voorzien van stroken lichtbruin tape en een witte sticker. De foto's op part 15 en 16 laten een doos zien die er hetzelfde uitziet. Deze foto's zijn, aldus UPS, afkomstig van de klant waar de doos later is bezorgd. Part 16 laat zien dat op die doos, onder de bovenflap, een tweede witte sticker zit. [security investigator] heeft ter zitting gedemonstreerd, met behulp van een tekening op een vergelijkbare, niet gevouwen doos ter plaatse van het witte label zoals zichtbaar op part 14, dat na het vouwen van de doos het label onder de bovenflap op dezelfde plaats zit als het geval is bij de door de klant ontvangen doos. Die plaats voor het label is volstrekt willekeurig, zo heeft [security investigator] onbetwist toegelicht.

Uit het door de klant ontvangen, omgepakte pakket zijn telefoons verdwenen.

[verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling geen verklaring gegeven voor de wijze waarop dit pakket bij UPS behandeld is. In de toelichting op zijn derde grief heeft hij er op gewezen dat onwaarschijnlijk is dat 4 minuten genoeg zouden zijn voor het vouwen, vullen en dicht tapen van de doos. Ook acht hij het onmogelijk dat kan worden vastgesteld dat de bon op de nog niet gevouwen doos dezelfde is als de bon op de door de klant ontvangen doos.

Het hof acht met de demonstratie en toelichting van [security investigator] vooralsnog voldoende bewezen dat de door [verzoeker] naar het kantoor gebrachte (nog niet gevouwen) doos als pakket bij de bewuste klant is bezorgd. Dat het ompakken dan in 4 minuten moet zijn gebeurd, is naar voorlopig oordeel van het hof niet bij voorbaat onmogelijk.

In een door security supervisor [security supervisor] opgestelde en door [center clerk] ondertekende verklaring van 12 januari 2016 staan diverse opmerkingen waaruit blijkt dat volgens [center clerk] de teamleiders, onder wie [verzoeker] die als [verzoeker] wordt aangeduid, pakketten naar kantoor brengen en openmaken, waarna goederen ("waarmee je kan bellen") eruit gehaald worden. Vervolgens wordt hem gevraagd de pakketten te re-tapen. [center clerk] herinnert zich dat het laatste door hem 'behandelde' pakket moest worden omgepakt in een UPS Express box. Hij heeft weleens wat toegestopt gekregen.

In een vergelijkbare maar niet door [center clerk] ondertekende verklaring van 13 januari 2016 staat onder meer dat [verzoeker] tegen [center clerk] heeft gezegd dat hij iets uit het pakket heeft gehaald, dat [center clerk] vervolgens moest ompakken.

De bewijslast van de dringende reden rust op UPS. Naar het oordeel van het hof heeft UPS voorshands, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5 tot en met 5.10 is overwogen, de dringende reden (dat [verzoeker] op 3 en 18 december 2015 betrokken is geweest bij het wegnemen van telefoons uit de bedoelde pakketten, en dat hij daarbij tenminste één collega heeft betrokken) behoudens tegenbewijs voldoende aannemelijk gemaakt.

Het hof zal [verzoeker] toelaten tot het leveren van tegenbewijs.

Met de grieven V en IX komt [verzoeker] op tegen de afwijzing van de door hem verzochte transitievergoeding, omdat hij niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Indien het hof evenwel na bewijslevering tot de conclusie zou komen dat de kantonrechter terecht het verzoek tot vernietiging van het ontslag heeft afgewezen, dan is met de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet en de daaraan ten grondslag liggende verwijten gegeven, dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Zou het hof na bewijslevering tot de conclusie komen dat het verzoek van [verzoeker] ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen, dan lost de transitievergoeding zich op in de billijke vergoeding indien het hof UPS niet zou veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst.

Grief VI stelt aan de orde dat aan [verzoeker] te weinig openstaande vakantie-uren zijn uitgekeerd, gelet op het tegoed op de laatste loonstrook, dat hoger is dan het tegoed volgens de vakantiekaart waarvan UPS bij de eindafrekening is uitgegaan.

Inmiddels heeft UPS alle loonstroken uit 2015 overgelegd. Daaruit blijkt dat het, op die maandelijkse overzichten vermelde, tegoed aan vakantie-uren start met 204, in maart oploopt naar 428,50 en vanaf juli geleidelijk daalt naar de 220,50 in december 2015.

UPS verklaart het verschil met de, door haar bij verweerschrift in hoger beroep overgelegde, saldi op de vakantiekaarten over 2015 en 2016 door aan te voeren dat waarschijnlijk (zij kan dat niet meer nagaan) in 2013 een administratiefout is gemaakt door de salarisadministratie, die maandelijks de wijzigingen in het vakantie-urensaldo meegedeeld krijgen vanuit de UPS Centers waar de vakantiekaarten worden bijgehouden.

Het hof is van oordeel dat [verzoeker] zijn vordering met de gegevens op de salarisstroken voldoende heeft onderbouwd. Niet is gesteld of gebleken dat [verzoeker] de vakantiekaart over 2015 voor akkoord heeft getekend of dat hij heeft ingestemd met het aanvangssaldo per 1 januari 2016. UPS heeft voorts geen vakantiekaarten over eerdere jaren overgelegd die haar vermoeden van een administratieve fout in 2013 schragen. De enkele stelling dat vakantiekaarten leidend zijn, is naar het oordeel van het hof in dit geval onvoldoende als verweer tegen de onderbouwde aanspraak van [verzoeker] .

Blijkens zijn reactie van 20 januari 2017 komt [verzoeker] nu op een iets hoger bedrag uit dan waarop hij eerder aanspraak heeft gemaakt. Nu hij zijn verzoek evenwel niet uitdrukkelijk heeft gewijzigd en ook overigens niet heeft toegelicht waarom er reden zou zijn voor het buiten toepassing laten van de 'in beginsel strakke regel', gaat het hof uit van het oorspronkelijk verzochte bedrag van € 2.283,10 bruto. Dat bedrag is toewijsbaar, met wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid zoals verzocht, indien althans het ontslag in stand blijft.

Grief VIII keert zich tegen toewijzing van de gefixeerde schadevergoeding en tegen de hoogte van het bedrag, dat is bepaald door de door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn in plaats van de opzegtermijn van werknemer.

De vraag of [verzoeker] bedoelde vergoeding verschuldigd is, hangt af van het resultaat van de nadere bewijslevering die mogelijk plaats zal vinden. Mocht het oordeel daarover negatief uitpakken voor [verzoeker] , dan is hij, naar het oordeel van het hof, een lager bedrag verschuldigd dan de kantonrechter heeft toegewezen. De omvang van de gefixeerde schadevergoeding wordt bepaald door de opzegtermijn die in acht genomen had moeten worden door de schadeplichtige partij. Dat uitgangspunt gold al onder het oude recht (artikel 7A:1639r (oud) BW, voor inwerkingtreding van Titel 7.10 BW) en dat is sindsdien niet gewijzigd, ook niet bij inwerkingtreding van de Wwz.

Naar huidig recht is de opzegtermijn voor [verzoeker] één maand (artikel 7:672 lid 4 BW). Gesteld noch gebleken is dat schriftelijk van deze termijn is afgeweken, zoals artikel 7:672 lid 7 BW mogelijk maakt.

[verzoeker] heeft de door hem eventueel te betalen schadevergoeding over de periode van

14 januari 2016 tot 1 maart 2016 berekend op (2869,20 x 1,08 x 1,5 is) € 4.648,10 bruto, welke berekening overigens niet door UPS is betwist.

De kantonrechter heeft [verzoeker] dus in ieder geval tot betaling van een te hoog bedrag veroordeeld en in zoverre slaagt de grief in ieder geval.

Bespreking van grief VII, waarin [verzoeker] stelt dat de kantonrechter zijn verzoeken ten onrechte heeft afgewezen en hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld, zal worden aangehouden tot de eindbeschikking.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

laat [verzoeker] toe tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte dringende reden, zoals bedoeld onder 5.11;

bepaalt dat, indien [verzoeker] uitsluitend tegenbewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op 31 maart 2017 in vijfvoud dient toe te zenden aan de griffier;

bepaalt dat, indien [verzoeker] dat tegenbewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Fikkers, die daartoe zitting zal houden in het gerechtsgebouw van de rechtbank te Zwolle aan Schuurmanstraat 2, 8011 KP Zwolle en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat [verzoeker] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op 31 maart 2017, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [verzoeker] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de griffier van het hof dient op te geven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. A.E.B. ter Heide, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Ter Heide en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.