HR (P-G), 28-09-2010, nr. S 07/10132 P

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 4 juli 2007 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 600.000,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de veroordeelde is beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.

Het tweede middel behelst naar de kern genomen de klacht dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het verzoek van de verdediging heeft afgewezen om een afschrift te ontvangen van ‘het tweede rechtshulpverzoek aan de Surinaamse autoriteiten in de ontnemingszaak’.

Het proces-verbaal van de op 30 mei 2007 gehouden terechtzitting in hoger beroep houdt op pagina 3 met betrekking tot het in het middel bedoelde verzoek in dat de raadsman van de veroordeelde aan het hof heeft verzocht ‘om te gelasten dat (met tussenkomst van het openbaar ministerie) de verdediging alsnog de beschikking krijgt over een kopie van — in ieder geval — het (thans ontbrekende) tweede rechtshulpverzoek aan de Surinaamse autoriteiten in de ontnemingszaak (…) dit alles om redenen vermeld in zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen (I).’

De pleitaantekeningen (I) houden op pagina 3 omtrent het verzoek het volgende in:

Het hof heeft blijkens eerder genoemd proces-verbaal (pagina 8) als volgt op het verzoek beslist:

Het middel keert zich met een motiveringsklacht tegen dit oordeel. Daartoe wordt aangevoerd dat het verzoek van de raadsman had moeten worden beoordeeld aan de hand van het relevantiecriterium. Een verzoek van de verdediging kan nooit tardief zijn, aldus de steller van het middel.

Een en ander ligt m.i. wat genuanceerder, maar aan een verdere bespreking van het middel behoeft niet te worden toegekomen, en dit vanwege het volgende.

Een blik achter de papieren muur leert mij het volgende. Onder de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding bevinden zich documenten die betrekking hebben op door de Surinaamse autoriteiten aan Nederland verleende rechtshulp. Met betrekking tot die stukken dient het volgende onderscheid te worden gemaakt:

Verder speurwerk in het dossier heeft mij geen aanwijzingen geleverd dat zich in weerwil van voorgaande vaststellingen daadwerkelijk een tweede rechtshulpverzoek van de Nederlandse justitiële autoriteiten aan de Surinaamse autoriteiten zou moeten bevinden.

Uit het voorgaande leid ik af dat, anders dan de verdediging in hoger beroep kennelijk heeft verondersteld, er géén twee afzonderlijke rechtshulpverzoeken aan Suriname zijn gedaan, doch dat één en hetzelfde op 24 juni 2002 gedane rechtshulpverzoek door de Surinaamse autoriteiten op twee verschillende tijdstippen is beantwoord. Overigens heeft ook het hof, gelet op de bewoordingen waarmee het verzoek is afgewezen, ter terechtzitting geconfronteerd met dit verzoek kennelijk abusievelijk miskend dat er geen tweede rechtshulpverzoek aan Suriname door Nederland is gedaan.

Er is dus geen tweede rechtshulpverzoek aan Suriname uitgegaan. Het middel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

Mocht de Hoge Raad desalniettemin wensen te vernemen wat mijn standpunt zou zijn indien zich wel degelijk een tweede rechtshulpverzoek zou bevinden in dit strafdossier, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel komt op tegen 's hofs afwijzing van het door de verdediging gedane verzoek om [betrokkene 1] als getuige te doen horen.

Blijkens de toelichting op het middel heeft de klacht betrekking op 's hofs afwijzing van het op de zitting van 30 mei 2007 gedane verzoek om voornoemde getuige te (doen) horen. De aan het hof overgelegde pleitnotities (I) houden op pagina 2 omtrent dit verzoek het volgende in:

Het hof heeft dit verzoek blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep d.d. 30 mei 2007 als volgt afgewezen:

Opmerking verdient allereerst het volgende. De verdediging heeft reeds bij brief van 11 maart 2006 de advocaat-generaal verzocht om genoemde getuige op te roepen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 21 maart 2006 heeft het hof dit verzoek afgewezen, omdat dit verzoek ‘eerst op 12 maart 2006 is ingekomen en het hof geen noodzaak ziet tot het horen van deze getuigen.’ Pas op de zitting van 30 mei 2007 heeft de verdediging het hof nogmaals verzocht om [betrokkene 1] als getuige te doen horen, welk verzoek het hof met de hierboven geciteerde overwegingen heeft afgewezen. Het hof heeft daarbij het criterium van het verdedigingsbelang gehanteerd. Gelet op het tijdstip waarop het verzoek is gedaan, is dat een ruimere maatstaf dan het normaliter bij een dergelijk verzoek toe te passen noodzaakcriterium.1. Begrijpelijkerwijze klaagt het middel hierover niet.

In cassatie is thans de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel aan de orde.

Bij de beoordeling van de klacht mag de bijzondere aard van de ontnemingsprocedure niet uit het oog worden verloren. Omtrent de door de rechter aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van getuigenverzoeken in een ontnemingsprocedure overwoog Uw Raad in zijn arrest van 7 maart 2006 (NJ 2006, 460)2. het volgende:

In deze zaak vormt het uitgangspunt voor de schatting van het wederrechtelijk voordeel de beredeneerde kas/bankopstelling zoals opgemaakt door een financieel rechercheur. Een belangrijke uitgavenpost is in die opstelling het bedrag dat door de veroordeelde is uitgegeven ten behoeve van de inkoop van 312 kilo cocaïne met een totale waarde van € 1.398.578,22. Het hof acht aannemelijk dat in ieder geval een derde deel van die cocaïne door de veroordeelde is gefinancierd. Daarbij heeft het hof — zo blijkt uit diens motivering van de op te leggen maatregel en de gebezigde bewijsmiddelen — gelet op de verklaringen van één van de medewerkers van de verkopers van de cocaïne genaamd [betrokkene 2], die onder meer heeft verklaard over het overhandigen door de veroordeelde (‘[betrokkene]’) van bankbiljetten aan personen die optraden voor de verkopers van cocaïne in Colombia (bewijsmiddel 3). Een van de verkopers van de cocaïne betreft de door het hof afgewezen getuige [betrokkene 1] (ook wel: ‘[betrokkene 1]’ genoemd).3. Bewijsmiddel 5 bevat de transcriptie van een telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] dat kennelijk betrekking heeft op gerezen problemen in verband met de bestelling (van naar ik aanneem de cocaïne).

Het verzoek om de getuige [betrokkene 1] te horen is onderbouwd met de stelling dat deze getuige ‘volgens het OM medefinancier zou zijn geweest’ en naar verwachting meer zou kunnen verklaren omtrent het financieren door de veroordeelde van de partij cocaïne, en hetgeen [betrokkene 2] heeft verklaard zou kunnen tegenspreken.

De overwegingen die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn afwijzing van het verzoek dienen m.i. aldus te worden verstaan dat — mede bezien in het licht van de (financiële) gegevens en de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 2] — door de verdediging onvoldoende is geconcretiseerd waarom zou mogen worden verwacht dat [betrokkene 1] zou kunnen verklaren over de financiering van de door de veroordeelde gekochte cocaïne.

Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat door de verdediging in feite enkel een verwachting is uitgesproken zonder die te staven met concrete feiten en omstandigheden. De enkele stelling van de raadsman dat [betrokkene 1] ‘volgens het OM medefinancier zou zijn geweest’ maakt dit niet anders. Uit de stukken van het geding vloeit m.i. voort dat [betrokkene 1] de cocaïne niet heeft gefinancierd, doch is opgetreden als één der medewerkers van de Colombiaanse verkopers van de cocaïne, zoals ook het hof heeft overwogen.

Anders dan de steller van het middel nog betoogt acht ik 's hofs overwegingen ook niet onbegrijpelijk in het licht van de onder 3 tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 2]. Uit die verklaring kan worden afgeleid dat de veroordeelde grote geldbedragen aan [betrokkene 1] (‘[betrokkene 1]’) heeft overhandigd. Daaruit kan weliswaar worden afgeleid dat [betrokkene 1] als betrokkene van verkoperzijde wetenschap heeft gehad van het plaatsvinden van desbetreffende cocaïnetransactie, maar dit brengt natuurlijk niet zonder meer met zich dat hij ook wetenschap heeft gehad van de wijze van financiering van de aanschaf van die verdovende middelen door de veroordeelde en/of zijn compagnons.

De onderbouwing van het getuigenverzoek gaat dus mank. Daarom acht ik 's hofs afwijzende oordeel niet onbegrijpelijk.

Het derde middel faalt.

Het vierde middel behelst de klacht dat het hof ter onderbouwing van de opgelegde maatregel ten onrechte (mede) een beroep heeft gedaan op een passage uit de conclusie van antwoord van de raadsman van de veroordeelde over — kort gezegd — een partij telefoontoestellen met een waarde van € 23.760,- en/of dat het hof de schatting van dat bedrag niet op enig (wettig) bewijsmiddel heeft gebaseerd.

Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, op pagina 5 in als 's hofs motivering van de op te leggen maatregel:

Vooropgesteld zij dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van strafrecht ingevolge artikel 511f Sv slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Daarmee worden de in artikel 339 Sv limitatief opgesomde, wettelijk erkende bewijsmiddelen bedoeld. De bewijsmiddelen waarop het hof zijn schatting stoelt plegen te worden weergegeven in (de aanvulling op) het (verkorte) arrest. Niettemin is het de rechter onder omstandigheden toegestaan zich in bewijsoverwegingen te beroepen op bepaalde niet in die bewijsmiddelen vermelde doch wel redengevend geachte feiten en omstandigheden, indien zij maar met voldoende mate van nauwkeurigheid worden aangeduid en het wettige bewijsmiddel wordt aangegeven waaraan zij zijn ontleend.4.

De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden niets in omtrent de telefoontoestellen met een kennelijke waarde van € 23.760,- die naar 's hofs oordeel tot het privévermogen van de veroordeelde behoren. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld.

Mogelijk heeft het hof met diens verwijzing naar de conclusie van antwoord5. van de raadsman in eerste aanleg bedoeld zich te beroepen op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens in vorenbedoelde zin. Verklaringen en mededelingen van een raadsman die als zodanig namens de veroordeelde optreedt kunnen echter niet doorgaan voor wettige bewijsmiddelen.6. Daarmee valt niet te verenigen dat een door de raadsman ingezonden conclusie van antwoord — evenals een door hem overgelegde pleitnota — wel als zodanig zou kunnen gelden.7. Het hof heeft dit kennelijk miskend.

Het vierde middel treft doel en behoort tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden.

Het vijfde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd het onderbouwde standpunt heeft gepasseerd dat een bedrag van € 250.000,- in mindering moet worden gebracht op de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat aannemelijk is dat de veroordeelde dat bedrag heeft verkregen uit de legale verkoop van een perceel land in Suriname.

Desbetreffend standpunt heeft het hof als volgt samengevat en verworpen:

Met de hierboven weergegeven overweging, waaruit overigens voortvloeit dat het hof aan bedoeld standpunt niet is voorbijgegaan zoals het middel primair lijkt te betogen, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat weliswaar uit de door [betrokkene 5] ondertekende brief van 4 oktober 20068. gericht aan de accountant [betrokkene 6] blijkt dat [betrokkene 5] in de periode van oktober 2001 tot en met november 2001 uit de verkoop van een perceel land een bedrag van US$ 250.000,- in kavels heeft overgedragen aan de veroordeelde, maar dat daaruit niet kan worden afgeleid dat deze kavels op 19 december 2001 niet meer in deze vorm — dus: in kavels en niet in geld — behoorden tot het vermogen van de veroordeelde en dat daartoe door de verdediging ook geen bewijs is geleverd. Zo beschouwd acht ik 's hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat er door de veroordeelde een bedrag van € 250.000,- is aangewend voor het doen van contante uitgaven niet onbegrijpelijk. Daaruit vloeit voort dat het hof dit bedrag niet aan de inkomstenzijde van de beredeneerde kasopstelling in aanmerking heeft hoeven nemen.

Het vijfde middel faalt.

Het zesde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd het onderbouwde standpunt heeft gepasseerd dat een bedrag van fl. 121.203,48 (€ 54.999,74) in mindering moet worden gebracht op de door de verbalisant gemaakte berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat aannemelijk is dat genoemd bedrag ten onrechte is aangemerkt als een onverklaarbare uitgave van de veroordeelde.

In hoger beroep is met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer het volgende aangevoerd (pleitaantekeningen (II), pagina 10):

Voorop gesteld zij dat het hof aan het zojuist weergegeven verweer niet is voorbijgegaan, nu het bestreden arrest op pagina 6 als verwerping van het verweer het volgende inhoudt:

Samengevat is door de verdediging met zoveel woorden aangevoerd dat de in de door [verbalisant 1] opgemaakte kas/bankopstelling opgenomen uitgavenpost ‘onderzoek [C]’ ad € 54.999,74 niet juist is ingeboekt. Daartoe wordt, als ik het goed begrijp, betoogd dat bedoeld bedrag is gestort door de broer van de verdachte9. met het verzoek dit bedrag uit te betalen aan derden. Als dat ook daadwerkelijk zo zou zijn gebeurd dan betreft het, aldus de raadsman in hoger beroep, geen onverklaarbare uitgave van de veroordeelde; het geld heeft niet aan de veroordeelde toebehoord en kan dus niet ten nadele van hem bij de berekeningen worden meegenomen.

Ter beoordeling van het middel is het volgende van belang. Door de raadsman in hoger beroep, noch door de steller van het middel wordt betwist dat het bedrag € 54.999,74 op de bankrekening van de veroordeelde is binnengekomen.10. Er kan derhalve van worden uitgegaan dat dit bedrag is geboekt aan de inkomstenzijde van de kasopstelling,11. en dat het hof dit bedrag dus in aanmerking heeft genomen als inkomsten in bewijsmiddel 1. Een en ander brengt mee dat ditzelfde bedrag alleen dan niet meegerekend mag worden als uitgavenpost aan de desbetreffende (andere) zijde van de kasopstelling (en dan ook niet in het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel), indien aannemelijk is dat de veroordeelde dit door hem ontvangen bedrag na ontvangst geheel niet heeft uitgegeven. De steller van het middel miskent de logica van een schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van de methode van een beredeneerde kasopstelling. Het hof heeft die logica wel juist toegepast vanwege het — onbetwiste — oordeel dat het geld (weliswaar op aanwijzingen van de broer van de veroordeelde, maar toch) volledig is uitbetaald.

Voor zover het gevoerde verweer anders dient te worden verstaan en dat bedoeld is te betogen dat de verdachte het door hem ontvangen bedrag juist niet heeft uitgegeven, dan heeft het hof dat verweer naar mijn inzicht op toereikende gronden verworpen. Gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, alsmede gelet op de inhoud van de verklaring van de broer van de veroordeelde, acht ik 's hofs oordeel, voor zover inhoudende dat de verdachte desbetreffend bedrag volledig heeft uitgekeerd, verre van onbegrijpelijk. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk voor zover het inhoudt dat hetgeen de accountant daar tegen in heeft gebracht geen toereikende weerlegging is en voor het hof geen aanleiding is om de kas/bankopstelling op dit punt aan te passen.12.

Het zesde middel is vruchteloos voorgesteld.

Het eerste middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

Deze klacht kan onbesproken worden gelaten, nu ik zal concluderen tot vernietiging van het bestreden arrest en tot een nieuwe berechting. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, r.o. 3.5.3.).

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden