Rb. Gelderland, 28-01-2014, nr. 05/900084-11

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

1.

hij in of omstreeks de periode van mei 2009 tot en met 13 januari 2010 te Nijmegen tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres 2]) (een) hoeveelheid/hoeveelheden van (in totaal) ongeveer 299

hennepplanten, althans (telkens) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

2.

hij in of omstreeks de periode van mei 2009 tot en met 13 januari 2010 te Nijmegen tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres 3]) (een) hoeveelheid/hoeveelheden van (in totaal) ongeveer 1073

hennepplanten, althans (telkens) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

3.

hij in of omstreeks de periode van mei 2009 tot en met 13 januari 2010 te Nijmegen tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid stroom, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [energieleverancier]., in elk geval aan een ander of anderen dan aan

verdachte en/of zijn mededader(s);

4.

hij op of omstreeks 13 januari 2010 te Nijmegen een (vuur)wapen van categorie III, te weten een pistool van het merk CZ, type 75 B, kaliber 9 mm Luger, en/of munitie van categorie III, te weten 13 stuks volmantel munitie van het kaliber 9 mm (merk PMP) en/of 1 stuk volmantel munitie van het kaliber 9 mm Luger (merk S&B) en/of 16 stuks deelmantelmunitie (met loden punt) van het kaliber 9 mm Luger (merk Geco), voorhanden heeft gehad; De in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voor zover daaraan in de Wet wapens en munitie betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;

De zaak is laatstelijk op 14 januari 2014 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte verschenen. Verdachte is bijgestaan door mr. F.E.J. Janzing, advocaat te Wijchen.

De officier van justitie, mr. J. Schram, heeft gerekwireerd.

Verdachte en zijn raadsman hebben het woord ter verdediging gevoerd.

Rechtmatigheid van het verkregen bewijs

Het standpunt van de verdediging

Door de raadsman is kort gezegd aangevoerd dat de startinformatie op grond waarvan het binnentreden in het pand aan de [adres 2] heeft plaatsgevonden, onvoldoende basis was voor een redelijk vermoeden van overtreding van artikel 9 van de Opiumwet. De (anonieme) melding die via de fraudespecialist van [energieleverancier] binnen kwam, had slechts aanleiding kunnen zijn voor nader onderzoek. De informatie had veredeld of geverifieerd moeten worden, maar dat is ten onrechte achterwege gebleven. Gebleken is dat het maandelijkse verbruik van het cateringbedrijf niet afwijkend was. Juist daarom had het op de weg van de politie gelegen om nader onderzoek te verrichten. Doordat slechts op basis van deze melding het pand is betreden en doorzocht is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Dit onherstelbare vormverzuim moet bewijsuitsluiting als gevolg hebben. Hierom moet verdachte worden vrijgesproken van alle aan hem tenlastegelegde feiten, nu alle bewijzen zijn verkregen naar aanleiding van de doorzoeking.

Het standpunt van de officier van justitie

De informatie op basis waarvan de politie tot een verdenking is gekomen, betreft een anonieme tip, die bij de wijkagent op 10 januari 2011 binnen kwam van de fraudespecialist van [energieleverancier] BV met daarin concrete en specifieke informatie over het aanwezig zijn van een hennepkwekerij in het pand aan de [adres 2] te Nijmegen. De feiten waarop de start van het onderzoek is gebaseerd, rechtvaardigden een redelijk vermoeden. Blijkens de jurisprudentie kan één enkele tip voldoende zijn voor een redelijk vermoeden van schuld. De tip moet dan voldoende concreet en specifiek zijn. Dit geldt ook in de situatie waarin er geen oordeel kan worden gegeven over de betrouwbaarheid van de tip. Gelet op de inhoud van de tip, was dit voldoende voor het aannemen van een redelijk vermoeden van schuld ter zake van overtreding van de Opiumwet. Hier komt bij dat verdachte toestemming had gegeven om rond te kijken. De doorzoeking in het pand aan de [adres 2] is dan ook rechtmatig geweest. Ook de doorzoeking in het pand aan de [adres 3] is derhalve rechtmatig geweest.

Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank stelt vast dat het onderzoek is gestart naar aanleiding van een mailbericht van een fraudespecialist van [energieleverancier] aan de wijkagent(en) van de politie. Dit mailbericht betrof de mededeling dat een in dit onderzoek onbekend gebleven persoon een melding had gedaan aan [energieleverancier] dat er in het pand aan de [adres 2] in Nijmegen een hennepkwekerij zou zitten en dat in de tweede helft van januari geoogst zou worden. Het zou gaan om [naam catering]. Als bijlage bij dit mailtje zat een overzicht van het verbruik van het betreffende adres, zijnde zo’n 5500 kWh per maand. Op basis hiervan zijn de verbalisanten naar het pand aan de [adres 2] te Nijmegen gegaan. Daar werd een hennepkwekerij ontdekt. Toen zij zagen dat er een ongebruikelijke elektriciteitskabel tussen dit pand en het naastgelegen pand aan de [adres 3] was aangelegd, zijn zij ook dit pand binnengetreden en hebben zij ook hier een hennepkwekerij aangetroffen.

De rechtbank stelt vast dat niet voldoende uit het dossier blijkt dat verdachte ter plaatse ondubbelzinnig en uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven om het pand te betreden. Verdachte verklaart geen toestemming te hebben gegeven het pand te betreden, hetgeen ook is vermeld in het proces-verbaal van bevindingen (blz. 131). De rechtbank moet daarom beoordelen of er als basis voor de doorzoeking voldoende verdenking bestond voor overtreding van de Opiumwet.

De van de zijde van de fraudespecialist van [energieleverancier] binnengekomen melding is niet door de politie op betrouwbaarheid onderzocht, veredeld en/of anderszins geverifieerd door nader onderzoek. Het genoemde ‘kennelijk opvallende’ verbruik van 5500 kWh is niet verder onderbouwd of in de context van het gebruik beoordeeld, in elk geval blijkt daar niet van in het dossier. Het pand aan de [adres 2] betreft een cateringbedrijf, zodat het stroomverbruik logischerwijs vele malen hoger zal zijn dan het verbruik in een reguliere woning. Verbalisanten hebben echter niet onderzocht of het in de mail vermelde stroomverbruik van 5.500 kWh inderdaad opvallend is in het licht van het voorgaande en daarmee ondersteuning zou kunnen bieden voor een verdenking. De verdediging heeft een overzicht van het energieverbruik van het cateringbedrijf aan de [adres 2] van het voorafgaande jaar overgelegd en daaruit blijkt dat het gemelde verbruik van 5.500 kWh een voor dit pand heel gemiddeld gebruik is (de rechtbank merkt overigens op dat de voor de hennepteelt gebruikte stroom illegaal werd afgetapt uit de aansluiting in pand [adres 3] zodat dit stroomverbruik niet op de energienota van pand [adres 4] drukte). Hadden verbalisanten zich hiervan rekenschap gegeven, dan zouden zij zich moeten hebben realiseren dat het stroomverbruik helemaal niet opvallend en verdacht was.

De enkele opmerking van de wijkagent dat ‘in zijn algemeenheid’ een mail verstuurd wordt door [energieleverancier] aan de politie als er bijzonderheden zijn zoals de meterstanden of extreem stroomverbruik, maakt niet dat dit in het onderhavige geval voldoende zeker of specifiek is. Deze verbalisant gaat blijkens zijn eigen woorden af op de routine, terwijl de vaststelling niet met feiten (gecontroleerd) wordt onderbouwd.

Resteert als basis voor de start van het onderzoek een melding van ‘iemand’ aan [energieleverancier] dat er een hennepkwekerij aan de [adres 2] in Nijmegen zou zitten. De rechtbank stelde al vast dat die melding niet op betrouwbaarheid of integriteit is onderzocht door de politie, in elk geval blijkt daar niet van. Ook op dit punt blijft dus te veel onduidelijkheid of onzekerheid bestaan. De enkele melding dat sprake was van een hennepkwekerij en dat in januari geoogst zou worden, is in het licht van deze omstandigheden onvoldoende zeker en specifiek om de start van dit onderzoek te kunnen dragen.

De rechtbank concludeert dat in dit concrete geval, gelet op de genoemde omstandigheden, één enkele melding van een onbekend gebleven iemand, waarvan de betrouwbaarheid niet verder is getoetst of onderzocht, onvoldoende was voor een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet. Derhalve is de doorzoeking van het pand aan de [adres 2] en dus de start van het onderzoek onrechtmatig geweest. Datzelfde lot treft de daaraan volgende en daaruit voortvloeiende doorzoeking van [adres 3].

De onrechtmatige start van het onderzoek brengt mee dat art. 359a Sv van toepassing is. Er is sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek.

De volgende vraag is of aan het geconstateerde vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden, en zo ja welk rechtsgevolg. Ingevolge het tweede lid van art. 359a Sv dient de rechtbank daarbij rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het belang van het geschonden voorschrift is gelegen in de rechten en vrijheden van een individuele burger, die erop moet kunnen vertrouwen dat hij niet zonder redelijke grond wordt onderworpen aan de toepassing van een strafrechtelijk dwangmiddel. De ernst van het verzuim is hierin gelegen dat een ingrijpend dwangmiddel als binnentreden en doorzoeken van het bedrijfspand is toegepast, terwijl onvoldoende is onderzocht of er een op feiten en omstandigheden gestoelde redelijke verdenking van overtreding van de Opiumwet was. Door deze onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, namelijk dat een indringend dwangmiddel is gehanteerd zonder wettelijke legitimatie. Verdachte heeft persoonlijk nadeel ondervonden van het verzuim. Hij heeft immers moeten dulden dat opsporingsambtenaren - onbevoegdelijk - het aan hem in eigendom toebehorende pand en daarna het door hem gehuurde pand binnen zijn gegaan en hebben doorzocht.

Deze schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, beschermd in onder meer artikel 8 EVRM, leidt niet zonder meer tot de conclusie dat verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden (HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399).

Ambtshalve is het de rechtbank echter bekend dat een vergelijkbare gang van zaken zich steeds vaker voordoet en dat op basis van slechts één, soms anonieme, informatiebron over een hennepkwekerij, die niet of niet serieus wordt gecontroleerd en geverifieerd, een pand wordt betreden en de bewoner zulks maar heeft te dulden. Dit impliceert een steeds verder gaande oprekking van wettelijk genormeerde bevoegdheden, die de rechtbank onaanvaardbaar acht. De sanctie die de rechtbank toepast is dus die van uitsluiting voor het bewijs van al hetgeen als rechtstreeks gevolg van dat verzuim is verkregen. Dit brengt mee dat al het uit de doorzoeking verkregen bewijsmateriaal, terzijde zal worden gesteld. De ernst van het vormverzuim geeft daartoe aanleiding en het past ook bij de aard van dat verzuim (vgl. HR 19 februari 2013, LJN: BY5322).

Nu al het bewijs -voor de feiten 1,2,3 en 4- verkregen is als gevolg van de doorzoeking, resteert dat enkel een vrijspraak kan volgen voor de tenlastegelegde feiten.

De rechtbank, rechtdoende:

Spreekt verdachte vrij van het onder 1, 2, 3 en 4 tenlastegelegde feit.

Aldus gewezen door:

mr. L.C.P. Goossens (voorzitter), mr. F.J.H. Hovens en mr. J. Barrau, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. H.L. Miedema, griffier

en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 28 januari 2014.