HR, 27-01-1998, nr. 107.306

Bij vervroeging

Nr. 107.306

Zitting 27 januari 1998

Mr Van Dorst

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Wegens verduistering, valsheid in geschrift en verduistering in zijn hoedanigheid als uitvoerder van een uiterste wilsbeschikking is verzoeker bij arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk.1.

2. Namens verzoeker heeft mr P.A. Drop, advocaat te Arnhem, zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de feiten 1, 3, 4, 5, 7 en 8 ten onrechte heeft gekwalificeerd als verduistering nu in de bewezenverklaring telkens het door art. 321 Sr vereiste bestanddeel ‘’anders dan door misdrijf’’ ontbreekt.

4. Het middel berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. In de bewezenverklaring is immers telkens de titel vermeld op grond waarvan verzoeker de nader vermelde geldbedragen onder zich had, te weten als bewindvoerder (feit 1), als uitvoerder van een uiterste wilsbeschikking (feiten 3 en 5) respectievelijk als gemachtigde (feit 4, 7 en 8). Aldus heeft het hof vastgesteld dat verzoeker de bedragen telkens ‘’anders dan door misdrijf’’ onder zich had. Daarvan uitgaande heeft het hof de bewezenverklaarde feiten terecht als verduistering aangemerkt.

5. Het tweede middel mist eveneens feitelijke grondslag omdat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 1997 (blz. 3-5), naar aanleiding waarvan het bestreden arrest is gewezen, blijkt dat de deskundigen Strietman en Visser aldaar zijn gehoord.

6. Het derde middel betoogt dat het hof terzake van de feiten 1, 3, 4, 5, 7 en 8 een onjuiste betekenis heeft toegekend aan het begrip ‘’verduistering’’. De toelichting bevat evenwel ook, niet steeds scherp van elkaar onderscheiden en derhalve niet steeds gemakkelijk te bespreken klachten met betrekking tot de wederrechtelijkheid en verzoekers opzet alsmede ten aanzien van de bewijsvoering.

7. Het hof heeft omtrent de wederrechtelijkheid en verzoekers opzet het volgende overwogen:

‘’3. Verdachte beroept zich op de gegeven volmachten. Blijkens de stukken beroept hij zich daartoe op volmachten van algemene strekking, waarbij de bewindvoerder, respectievelijk de executeur-testamentair, respectievelijk de gemachtigde in ruime bewoordingen de last krijgt de boedel te beheren en veelal daarover te beschikken. De begrenzing daarvan moet, naar algemeen aanvaard is, worden gezocht in behandeling zoals een goed huisvader betaamt en overeenkomstig binnen de branche van de beheerder algemeen geldende normen.

4. Voor een notaris, tevens beheerder zijn de normen gegeven. Blijkens de verklaringen van de getuigen ter terechtzitting, de deskundigen Strietman en Visser dient de notaris te allen tijde strikt onderscheid te maken tussen de zakelijke en privé belangen. Zij laten er geen twijfel over bestaan dat de notaris boedelgelden nimmer voor privé doeleinden mag aanwenden. Door dat toch te doen onttrekt hij de gelden aan hun bestemming.

5. Dit een en ander geldt in gelijke mate voor verdachte als kandidaat notaris. De formele verschillen in de ambtsuitoefening van de notaris en de kandidaat hebben geen betrekking op de gedragingen, die verdachte in deze zaak worden verweten.

6. De norm wordt bevestigd door de, ook aan verdachte bekende, bepaling van art. 37b Wet op het Notarisambt, alwaar hem direct en indirect het recht wordt ontzegd gelden ter leen te ontvangen. Weliswaar wordt daar tevens een uitzondering gegeven voor redelijke belangen van persoonlijke aard, doch, waar dit als een uitzondering op een uitdrukkelijk verbod geldt, wordt met die uitzondering uiteraard niet bedoeld de persoonlijke lening op basis van een algemene volmacht. Tegenover het algemene verbod dient voor de toetsing van de redelijkheid van de uitzondering te blijken van een specifiek op de lening gerichte wilsovereenstemming. Van dit laatste is in de onderhavige zaak nergens gebleken.

7. Voor zover verdachte deze norm al niet kende, komt dat geheel voor zijn eigen rekening. Van hem mocht verwacht worden dat hij daarvan op de hoogte was, alleen al omdat naar uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken vanuit de Broerderschap met enige regelmaat is gewaarschuwd voor belangentegenstellingen tussen zakelijk en privé. Verdachte heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat hij deze normen niet heeft kunnen kennen.

8. In dit een en ander ligt besloten dat hij wederrechtelijk heeft gehandeld door boedelgelden aan hun bestemming te onttrekken en voor privé doeleinden aan te wenden. Hij deed dat bovendien opzettelijk, er van uitgaande dat hij de gegeven grenzen behoorde te kennen.’’

en omtrent de toe-eigening:

‘’9. Verdachte heeft de gelden besteed aan speculaties in effecten en in het casino, aan alcoholmisbruik en aan het vullen van de in andere boedels ontstane gaten. Aldus heeft hij als heer en meester over die bedragen beschikt.

10. Hij heeft zich deze tevens toegeëigend. Immers door de gelden voor privédoeleinden aan te wenden, daarvan geen stipte en consequente voor derden kenbare administratie bij te houden en tegenover de opnamens niet telkens deugdelijke zekerheden te stellen had verdachte het geheel in eigen hand of en wanneer hij zou afbetalen.

11. Tevens zouden de boedelbelanghebbenden in geval van calamiteiten ten aanzien van zijn persoon geen of nauwelijks aanspraken jegens hem, zijn erfgenamen of zijn kantoor hebben.

12. Aldus werkte hij in de hand dat de onmiddellijke opeisbaarheid van de opnames illusoir was. De toeëigening volgt voorts daaruit dat de jarenlange en als het ware stelselmatige onttrekkingen het inzicht bij verdachte zelf over de omvang daarvan bij gebrek aan een goede administratie geheel moet hebben doen vervagen.

13. Aldus handelende heeft verdachte welbewust het aanmerkelijk risico geschapen dat de opgenomen gelden niet geheel terugbetaald zouden worden. Mitsdien is sprake van (voorwaardelijk) opzettelijke toeëigening van gelden. Aan dat oordeel doet niet af dat verdachte is gaan terug betalen (dat speelt naar nog zal blijken wel een rol in de strafmaat)

14. Evenmin doet daaraan af dat notaris Van Golverdinge Schut hem mondeling gegarandeerd zou hebben dat er bij hem privé en in de overwaarde van het pand voldoende dekking zou zijn voor de onttrekkingen.’’

8. In de toelichting op het middel sub a wordt aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen en 's hofs nadere bewijsoverwegingen niet kan worden afgeleid dat verzoeker de gelden wederrechtelijk heeft toegeëigend.

9. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat verzoeker in zijn hoedanigheid van bewindvoerder respectievelijk uitvoerder van een uiterste wilsbeschikking dan wel als degene die belast was met de afhandeling van de nalatenschap zonder toestemming van de rechtstreeks belanghebbenden geldbedragen heeft betrokken uit het beheerde vermogen respectievelijk nalatenschap ten einde dit geld te gebruiken voor privédoeleinden, te weten het aflossen van privéleningen en/of de privé-aankoop van effecten en/of het dichten van gaten in andere boedels en/of nalatenschappen. Op grond hiervan en van wat het hof voorts nog heeft overwogen, heeft het hof kunnen oordelen dat er sprake was van wederrechtelijke toe-eigening.

10. Het middel bestrijdt 's hofs oordelen tevergeefs met de stelling dat verzoeker de grenzen van de hem in de verschillende gevallen verleende algemene volmacht niet heeft overschreden aangezien hij de gelden niet in eigendom heeft overgedragen en mitsdien daarover niet heeft beschikt in de zin van het tegenwoordige art. 3:62 lid 1 BW. Dit betoog stuit immers af op 's hofs oordeel dat verzoeker als een goed huisvader met de hem toevertrouwde gelden had behoren om te gaan en dat hij zich met het oog daarop had dienen te gedragen naar de binnen zijn beroepsgroep geldende norm dat een beheerder zakelijke en privébelangen strikt gescheiden dient te houden.2.

Op grond daarvan heeft het hof kunnen oordelen dat de goede trouw — of zo men wil de redelijkheid en billijkheid — zich ertegen verzet dat een algemene volmacht zou kunnen worden opgevat als een vrijbrief voor het verrichten van handelingen als de onderhavige. De vertegenwoordiger behoort, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen, de belangen van de vertegenwoordigde en niet die van hemzelf te behartigen.3.

Uitgaande van voormelde opvatting, die steunt op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gegeven volmacht, welke niet onbegrijpelijk is, en die overigens geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is het hof tot de slotsom kunnen komen dat verzoekers gedragingen wederrechtelijk zijn.

11. Het betoog4.dat het binnen het notariaat een feit van algemene bekendheid was dat er door een aantal notarissen werd ‘’gebankierd’’ met boedelgelden, waarover nooit veel ophef werd gemaakt, en dat een verplichting tot het houden van een rekening voor derdengelden destijds nog niet bestond, behoefde geen bespreking aangezien het wordt weerlegd door 's hofs oordeel dat verzoeker de gelden niet voor privé-doeleinden had mogen aanwenden. Tot nadere motivering van de afwijzing van voormelde stelling was het hof niet verplicht. Het door de verdediging aangevoerde staat bovendien haaks op verzoekers verklaring in hoger beroep dat hij wist dat notarissen geen gelden uit boedels mogen lenen en dat hij de Wet op het Notarisambt overtrad.

12. Ook de klacht dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de formele verschillen tussen een kandidaat-notaris en een notaris, is ongegrond. Anders dan het middel meent is niet telastegelegd dat verzoeker de feiten heeft begaan in zijn hoedanigheid van kandidaat-notaris, maar als bewindvoerder respectievelijk uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen dan wel als gemachtigde. De vraag of een kandidaat-notaris de ambtsplichten van een notaris kan schenden is met het oog op de telastelegging niet relevant.

13. In de toelichting op het middel sub b wordt aangevoerd dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken ‘’of het handelen van requirant wellicht als dwaling met betrekking tot de rechtmatigheid kon worden bestempeld’’.

14. Deze grief faalt, aangezien het hof het aangevoerde5., te weten dat het gebruikelijk was dat er werd ‘’gebankierd’’ binnen het notariaat en dat de notaris van het kantoor hem had verzekerd dat hij met zijn gehele vermogen garant stond, niet behoefde op te vatten als een beroep op dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van de bewezenverklaarde gedragingen, reeds omdat in dit betoog geen aanknopingspunt is te vinden voor de — nader te onderzoeken of bij verwerping te motiveren — (veronder)stelling dat verzoeker is afgegaan op het advies van iemand aan wie hij zoveel gezag mocht toekennen dat hij in redelijkheid op de deugdelijkheid van diens mededelingen mocht vertrouwen. Het hof behoefde het aangevoerde te minder als een beroep op rechtsdwaling op te vatten nu verzoeker zelf heeft verklaard dat hij wist dat hij handelde in strijd met de wet.6.

15. De toelichting op het middel sub c bevat de stelling dat het in hoger beroep aangevoerde, te weten dat verzoeker de betreffende gelden heeft terugbetaald aan de rechthebbenden op de tijdstippen waarop deze betalingen dienden te geschieden, en dat de notaris de garantie had gegeven dat bij hem in privé en in de overwaarde van het kantoorpand voldoende dekking was gelegen voor de onttrekkingen, de mogelijkheid openlaat dat verzoeker zich de gelden niet-opzettelijk heeft toegeëigend.

16. Dit betoog faalt, aangezien het aangevoerde verzoekers opzet, in die zin dat hij willens en wetens over de gelden heeft beschikt — hetgeen blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen —, onverlet laat.

17. Een andere vraag is of onder de geschetste omstandigheden sprake kan zijn van toe-eigening in de zin van art. 321 Sr Sr.7.Die vraag heeft het hof zonder miskenning van het recht bevestigend kunnen beantwoorden, nu als vaststaand moet worden aangenomen dat verzoeker als heer en meester over de gelden heeft beschikt en dat hij de onmiddellijke opeisbaarheid ervan illusoir heeft gemaakt. Onder deze omstandigheden is het niet van belang dat het ging om een tijdelijke heerschappij over de gelden.8.Verzoeker heeft de gelden immers aangewend voor een ander doel dan waarvoor ze bestemd waren, namelijk een zorgvuldig beheer.

18. Het vierde middel mist feitelijke grondslag voor zover het de wetenschap van notaris [notaris 2] omtrent het reilen en zeilen op het kantoor als vaststaand aanneemt. Daaromtrent is door het hof niets vastgesteld en behoefde door het hof niets te worden vastgesteld nu daaromtrent in hoger beroep niets is aangevoerd.

19. Anders dan het middel stelt, levert de enkele mededeling van de verdediging dat notaris [notaris 2] , de aangever in deze zaak, erkent ‘’dat hij – achteraf bezien – onvoldoende oor heeft gehad voor de signalen, die cliënt wel degelijk heeft uitgezonden’’, niet een verweer op waarop het hof in het kader van de beoordeling van de strafbaarheid van verzoeker en/of de strafoplegging had moeten responderen.

20. Het zesde middel behelst de klacht dat het hof een onjuiste betekenis heeft toegekend aan het bestanddeel ‘’oogmerk’’ dat in de telastelegging sub 2 en 6 is vermeld.

21. Blijkens de pleitnota is ten aanzien van de onder 2 en 6 telastegelegde valsheid in geschrifte vrijspraak bepleit omdat niet bewezen zou kunnen worden dat verzoeker het oogmerk van misleiding had. Daartoe is aangevoerd dat verzoeker het vermelden van alle gegevens ‘’niet nodig’’ vond omdat ‘’dit voor eventuele gebruikers geen relevantie’’ had.

In aanmerking genomen dat — zoals Corstens9.schrijft — oogmerk weliswaar niet mede het voorwaardelijk opzet omvat, maar dat het niet onredelijk is om in de context van art. 225 Sr de geëiste bedoeling zodanig te objectiveren dat men daar dicht bij in de buurt komt, wordt bedoeld (bewijs)verweer weerlegd door de gemotiveerde bewezenverklaring. Uit bewijsmiddel 4 heeft het hof immers kunnen afleiden dat verzoeker wist dat het in de bewezenverklaring sub 2 bedoelde vermogensoverzicht mede was bedoeld om de kantonrechter te kunnen laten oordelen over het door hem gevoerde bewind. En uit bewijsmiddel 12 heeft het hof kunnen afleiden dat verzoeker wist dat het in de bewezenverklaring sub 6 bedoelde stuk bedoeld was om rekening en verantwoording af te leggen inzake de afwikkeling van de nalatenschap. Bij die stand van zaken heeft het hof als vaststaand kunnen aannemen dat verzoeker de stukken valselijk heeft opgemaakt met de bedoeling om bij onwetende derden (de kantonrechter, de erfgenamen) een onjuiste voorstelling ingang te doen vinden omtrent het gevoerde bewind resp. beheer en dat hij mitsdien heeft gehandeld met het oogmerk van misleiding. Dat verzoeker zelf de vermelding van de ware gegevens ‘’onnodig’’ achtte, doet hieraan niet af.

De stelling dat uit HR NJ 1984, 300 volgt dat het oogmerk van art. 225 Sr niet het voorwaardelijk opzet omvat, ziet eraan voorbij dat het in genoemd arrest ging om het oogmerk in de zin van art. 310 Sr, terwijl HSR, 15e druk, blz. 216, en NLR, Inleiding, aant. 8 s.v. opzet, terecht opmerken dat het van het type delict afhankelijk is of deze term eng dan wel ruim moet worden uitgelegd.

22. Ten aanzien van wat als vijfde middel wordt gepresenteerd, zou ik willen betogen dat het geen cassatiemiddel oplevert. Als zodanig kan naar mijn mening niet gelden de stelling dat niet blijkt dat het hof omtrent de feiten 2 en 6 ‘’naar aanleiding van het gemotiveerde verweer van requirant iets heeft overwogen’’ zonder dat wordt aangegeven welk verweer het hof gepasseerd heeft. Dit klemt te meer nu noch in de verklaring van verzoeker in hoger beroep noch in de aldaar gebezigde pleitnota, behoudens ten aanzien van het punt dat in het zesde middel aan de orde is gesteld, iets te lezen valt wat voor een verweer zou kunnen doorgaan.10.

23. De middelen zijn ondeugdelijk. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,