14.2.3 Argumenten tegen definitieve verschuldigdheid

In zijn annotaties onder de arresten Ciba Geigy/Voorbraak en Kempkes/Samson voert Heemskerk overtuigende argumenten aan tegen de door de Hoge Raad gemaakte keuze voor het aannemen van definitieve verschuldigdheid van dwangsommen die op grond van een terzijde gesteld kortgedingvonnis zijn verbeurd. Allereerst betoogt hij dat de Hoge Raad aldus aan de dwangsomveroordeling (en noodzakelijkerwijs ook aan de hoofdveroordeling) ten onrechte een definitief karakter heeft toegekend. Als men een definitief karakter toekent aan de kortgedingveroordeling in de periode tussen het kortgedingvonnis en het vonnis in de hoofdzaak, dan brengt de beslissing bij voorraad nadeel toe aan de zaak ten principale, hetgeen met art. 292 Rv (art. 257 Rv) in strijd is. De gewone rechter heeft daardoor namelijk niet meer de vrijheid om iets te beslissen met betrekking tot de bedoelde periode. Een dergelijke verzelfstandiging van het kort geding is ongewenst: aldus raakt men steeds verder van de oorsprong en het wezen van het kort geding verwijderd.1 De uitspraak in de hoofdzaak brengt de materieelrechtelijke beslissing, waarvan tevens het lot van de voorziening bij voorraad afhangt. Als deze voorziening onverenigbaar blijkt met de beslissing ten principale is zij onbestaanbaar, krachteloos en zonder rechtsgevolg, aldus Heemskerk.2

De Hoge Raad geeft in de besproken arresten naar het oordeel van Heemskerk ten onrechte voorrang aan de praktische overweging dat een veroordeelde partij zich moet gedragen naar een rechterlijk vonnis.3 Nu die praktische overweging bovendien een publiek belang betreft, acht ik dit bezwaar in het bijzonder overtuigend. Als men al vindt dat het negeren van een rechterlijk ge- of verbod in een betalingsverplichting voor de overtreder zou moeten resulteren, dan is het niet juist om dit resultaat op deze wijze, langs privaatrechtelijke weg, te bewerkstelligen4 De huidige visie van de Hoge Raad brengt mee dat de dwangsom ten onrechte een overheersende rol gaat spelen in de rechtsverhouding van partijen: de dwangsom is in dit geval alleen nog een onverdiend voordeel voor de partij die materieel door de bodemrechter in het ongelijk is gesteld.5

Heemskerk geeft in zijn annotatie onder het arrest Kempkes/Samson aan dat definitieve verschuldigdheid bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.6 In de casus die leidde tot het arrest Kempkes/Samson moest Samson een bedrag ter hoogte van 85.000 gulden aan dwangsommen betalen, omdat de kortgedingrechter - naar later bleek ten onrechte - had geoordeeld dat een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Ook naar mijn mening wordt door het in stand laten van de betalingsverplichting het rechtsgevoel hier niet bevredigd.7

Ten slotte blijkt uit de annotaties dat de blijvende verschuldigdheid van dwangsommen na terzijdestelling van het kortgedingvonnis evenmin kan worden gerechtvaardigd met het argument dat de dwangsomveroordeling in kort geding anders onvoldoende effectief zou zijn. Gezien de omstandigheid dat de veroordeelde gedaagde hoe dan ook het aanzienlijke risico loopt dat de bodemrechter het geschil op dezelfde wijze beoordeelt als de kortgedingrechter, zal de veroordeelde het risico dwangsommen te verbeuren niet licht opvatten, net zomin als een veroordeelde in eerste aanleg dit doet hangende een uitspraak in hoger beroep.8

Naar mijn mening overtuigt ook dit laatste argument. Met betrekking tot de vraag hoe de veroordeelde het risico om dwangsommen te verbeuren inschat, realiseer ik mij dat de situatie waarin partijen een met alle waarborgen omklede bodemuitspraak hebben gekregen, niet geheel te vergelijken is met de situatie waarin slechts door de voorzieningenrechter een voorlopige maatregel is getroffen. De wetenschap dat de kortgedingveroordeling noodzakelijkerwijs op minder zorgvuldige wijze tot stand is gekomen dan de nog te verwachten beslissing van de bodemrechter, kan met zich brengen dat degene die in kort geding is veroordeeld, misschien iets sneller (want onveranderd overtuigd van het eigen gelijk) geneigd is om de veroordeling te negeren. Aldus bestaat in deze situatie wellicht meer behoefte aan een dwangmiddel om te verzekeren dat de veroordeelde zich aan de veroordeling houdt. Hetzelfde feit levert echter in ander opzicht ook een tegenargument op: de kans dat een - met noodzakelijkerwijs minder waarborgen voor zorgvuldigheid omgeven - kortgeding-vonnis onjuist is gewezen, is groter dan de kans dat de bodemrechter in eerste aanleg - achteraf gezien - materieel niet juist oordeelde. De aandrang om de ordemaatregel van de voorzieningenrechter in de wind te slaan, zal dus ook in meer gevallen begrijpelijk zijn. Het is in dit opzicht onrechtvaardig dat de op grond van het kortgedingvonnis verbeurde dwangsommen door de veroordeelde verschuldigd blijven, terwijl een in eerste instantie veroordeelde partij deze na vernietiging in hoger beroep terugkrijgt.9 Het feit dat de veroordeelde die zich aan het kortgedingvonnis houdt schadeloos wordt gesteld, biedt, zoals hierboven al bleek, niet altijd voldoende rechtvaardiging.

De illustratieve vergelijking tussen de verschillende posities van de veroordeelde in kort geding en die in eerste aanleg (die in afwachting is van een bodemvonnis respectievelijk uitspraak in hoger beroep) ontkracht bovendien een ander argument voor definitieve verbeurte, namelijk dat een andere oplossing de in kort geding veroordeelde voor te onzekere factoren zou stellen.10 Het argument spreekt mij niet aan en wordt ook terecht niet gehanteerd ten aanzien van de veroordeelde die, in afwachting van de uitspraak in hoger beroep, voor de keuze staat de uitspraak in eerste instantie al dan niet na te leven. De bedoelde onzekere factoren zijn inherent aan het feit dat de rechtsbetrekking tussen partijen niet definitief is vastgesteld, omdat immers over de zaak nog geprocedeerd wordt. Bij de tenuitvoerlegging van de kortgedingveroordeling is steeds onzeker wat de bodemrechter zal doen, net zoals in het andere geval de beslissing van de appelrechter nog ongewis is. Het is in beide gevallen niet rechtvaardig om het wegnemen van die onzekerheid als doel in zichzelf te hanteren, om zo de zaak niet meer op zijn merites te behoeven beoordelen. De bescherming tegen het geconfronteerd worden met een beslissing met te onzekere factoren, zal door de veroordeelde overigens ook niet op prijs worden gesteld. Deze zal immers een ruimere mogelijkheid om in een noodsituatie op een andersluidend bodemvonnis vooruit te lopen, over het algemeen verkiezen boven de huidige situatie, waarin dit - zelfs bij het alsnog verkrijgen van materieel gelijk - uiterst kostbaar zal worden.

Heemskerk besluit zijn annotatie onder het arrest Kempkes/Samson met een citaat van Meijers, dat luidt: 'Als uw juridische redenering niet klopt met uw gevoel voor recht en billijkheid, herzie dan uw juridische redenering'.11 Naar mijn mening heeft Heemskerk in zijn annotaties een koerswijziging voorgesteld, die juridische redenering en gevoel voor billijkheid inderdaad beter met elkaar in overeenstemming brengen.

Wat daar echter ook van zij, feit is dat de Hoge Raad zijn standpunt met betrekking tot definitieve verschuldigdheid van dwangsommen ook twintig jaar na dato nog niet heeft verlaten. Een nader onderzoek naar het huidige hybride systeem kan dan ook niet achterwege blijven.