HR, 10-11-2017, nr. 16/03357

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Gobelet (waarvan [betrokkene 1] statutair directeur is) en Ladimo (waarvan [betrokkene 2] statutair directeur is) hebben, samen met [A] B.V., tot 18 mei 2001 de aandelen gehouden van Park Leeuwensteyn Beheer B.V. (hierna te noemen PLB). PLB was enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna te noemen [B]).

[B] exploiteert een groothandel in kaas, aanverwante zuivelproducten en kipproducten. Daarnaast exploiteert [B] detailhandelvestigingen met toepassing van een zogenaamde shop-in-the-shop-formule (kaas- en poelierwinkels en/of afdelingen binnen supermarktvestigingen). [B] was voorts beherend vennoot van een met de supermarktketen Vomar gevormde vennootschap onder firma.

In 2000 zijn PLB en [C] B.V. (een dochteronderneming van Mijwo) met elkaar in onderhandeling getreden over de overname van de aandelen in PLB.

Bij brief van 5 januari 2001 heeft [betrokkene 3] namens [C] B.V. aan de aandeelhouders van PLB – onder meer – het volgende meegedeeld:

“(...)

“Betreft: Bod op aandelen

(...)

Hierbij doen wij u een voorstel toekomen voor de overname door ons van alle aandelen in Park Leeuwensteyn Beheer BV.(...)

Uitgangspunten:

De uitgangspunten voor ons voorstel zijn o.a. als volgt:

(...)

• De levering van de aandelen vindt plaats na opmaak van de jaarrekening over het boekjaar 2000 en afronding op een bevredigende wijze van het overleg met Konmar als hierna genoemd.

(...)

• Het eigen vermogen in de geconsolideerde balans (PLB + [B] BV) per 31-12-2000 bedraagt ten minste NLG 10.000.000. De samenstelling van het vermogen wijzigt niet wezenlijk t.o.v. het beeld van de geconsolideerde jaarrekening 1999, rekening houdend met de verkoop van de onroerende zaken.

• Het genormaliseerde geconsolideerde resultaat voor belasting over het boekjaar 2000 bedraagt ten minste NLG 2.400.000. Er zijn redenen om aan te nemen dat dit resultaat in het boekjaar 2001 in betekenende mate lager zal zijn.

• Over de periode 01-01-2001 tot en met de datum van levering zal het resultaat “in lijn” zijn met het hiervoor gestelde en stijgt het eigen vermogen dienovereenkomstig. Ook zullen geen belangrijke wijzigingen optreden in de samenstelling van het vermogen.

• Wij hebben van u de informatie ontvangen die redelijkerwijs voldoende is te achten om ons een goed beeld te kunnen vormen van de onderneming “[B]”. In dit verband hebben wij genoteerd dat bij een eventuele beëindiging van de samenwerking met Konmar [B] BV geen risico loopt v.w.b. afvloeiingskosten personeel e.d.

(...)

• [B] BV blijft opereren als een zelfstandige onderneming met een eigen management.

(...)

• De heren [betrokkene 2] en Kroes zullen zich geleidelijk uit onderneming terugtrekken.

(...)

• Vanuit voornoemde zelfstandige positie zal worden gesproken met de belangrijkste “partners”. Dit overleg zal moeten leiden tot een bevredigende uitkomst in die zin dat er geen bedreigingen uit blijken voor de bedrijfsvoering en de winstgevendheid van [B] BV. Deze voorwaarde heeft een opschortend karakter. Als voorbeeld van een punt van overleg kan worden genoemd de relatie op langere termijn tegen de achtergrond van de opzegging van Konmar in december 2000.

Koopsom

De koopsom voor alle aandelen bedraagt NLG 16.750.000, als volgt te voldoen:

Bij levering van de aandelen NLG 8.000.000

Na 12 maanden NLG 4.300.000

Na 24 maanden NLG 4.450.000

Onze groepsholding Mijwo Beheer BV stelt zich garant voor de betaling van het resterende deel van de koopsom.

Overig

In geval blijkt dat in de balans per einde 31-12-2000 bezittingen voor een te hoog bedrag zijn opgenomen, dan wel schulden of voorzieningen m.b.t. verplichtingen voortvloeiend uit de bedrijfsvoering tot en met 31-12-2000 lager blijken te zijn opgenomen dan de werkelijke uitkomst zal het verschil (na eventuele belasting) door verkopers worden vergoed (balansgarantie).

Wij zullen geen zgn. due diligenceonderzoek (laten) instellen.

De notariële akte van levering zal zijn gebaseerd op hetgeen, bij aanvaarding door u van bovenstaand voorstel, aldus tussen ons is overeengekomen.

(...)”

Het in voornoemde brief vervatte aanbod is op 8 januari 2001 voor akkoord ondertekend namens Gobelet c.s. In aanvulling daarop hebben [C] B.V. en PLB in een handgeschreven stuk gedateerd 17 mei 2001 er beide mee ingestemd dat Mijwo in de plaats treedt van [C] B.V.

Bij brief van 17 mei 2001 heeft [betrokkene 3] namens Mijwo aan de aandeelhouders van PLB onder meer het volgende meegedeeld:

“(...)

Betreft: Koopovereenkomst aandelen Park Leeuwensteyn Beheer BV

(...)

Wij hebben aandacht gevraagd voor het feit dat de genormaliseerde winst voor belastingen over het jaar 2000 ca. NLG 869.000,= (= NLG 565.000 na belasting) blijkt achter te blijven bij hetgeen als uitgangspunt voor de koop van de aandelen is genomen.

U deed voorstellen om de koopovereenkomst te wijzigen v.w.b. de financiële verwerking van de volgende kwesties:

• De claim op IDB

• De zaak [E]

• De arbitragezaak Vomar

• Beperking in de tijd van de balansgaranties

(...)

Dit als een geheel te beschouwen voorstel houdt in dat de koopovereenkomst als volgt wordt gewijzigd/aangevuld:

Het te lage resultaat over 2000 is een belangrijk gegeven omdat de koopsom met name is gebaseerd op de door u aangeven winstgevendheid. Hierbij nemen wij in aanmerking, dat u ons op 8 mei jl. een resultaatprognose 2001 heeft verstrekt die sluit met een totaalresultaat van NLG 3.881.321. Deze prognose doet veronderstellen dat de daling van het resultaat niet structureel is en dat de genormaliseerde winst zich in 2001 op een bevredigende wijze zal herstellen.

Tegen de achtergrond van deze prognose zijn wij bereid om de gevolgen van het winsttekort 2000 voor de koopsom te beperken tot een prijsvermindering overeenkomstig de gemiste bijdrage aan het eigen vermogen van NLG 565.000.

De koopsombetaling wordt gewijzigd in die zin dat bij de notariële overdracht een bedrag van NLG 10.000.000 wordt voldaan.

Het voorgaande brengt met zich dat -na verwerking van rente-effecten- de nabetaling in mei 2002 NLG 3.000.000 bedraagt en die in mei 2003 NLG 3.000.000

De eventuele opbrengst van de procedure tegen IDB komt toe aan u onder de bepaling dat u alle interne en externe kosten ter zake vanaf I januari 2001 voor uw rekening neemt en ons vrijwaart van eventuele tegenclaims van IDB en dat IDB wordt geïnformeerd dat de procedure materieel door u en voor uw rekening wordt gevoerd.

Voor wat betreft de zaak [E] geldt hetzelfde als hiervoor gesteld in zake IDB, met dien verstande dat het om voor- en nadelen kan gaan en dat de in de balans per 31‑12-2000 ter zake opgenomen verplichting door ons aan u wordt uitbetaald als de procedure wordt gewonnen en aan [E] bij verlies.

De nakomende tranches dienen mede ter dekking van de balansgarantie. (...)

• Voor wat betreft Vomar zien wij geen reden het contract aan te passen. (...)

We maken gaarne gebruik van uw in de koopovereenkomst uitgesproken bereidheid om na de aandelenoverdracht nog enig tijd als adviseurs aan het bedrijf te binden. Wij stellen ons voor dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich gedurende het resterende deel van het jaar 2001 op part-time basis (door de adviseurs zelf in redelijkheid te bepalen) met name bezighouden met de overdracht van kennis e.d. aan nieuwe bedrijfsdirectie (...)”

Het in de voornoemde brief vervatte aanbod is op 18 mei 2001 voor akkoord ondertekend namens Gobelet c.s.

Op 18 mei 2001 zijn de aandelen bij notariële akte aan Mijwo geleverd.

Mijwo heeft, zoals tussen partijen overeengekomen, op de datum van de levering € 4.537.800,-- (fl. 10.000.000,--) voldaan. Van de eerste overeengekomen restanttermijn van € 1.361.340,-- (fl. 3.000.000,--), te voldoen op 1 mei 2002, heeft Mijwo een bedrag van € 680.670,-- betaald. Het restant van deze termijn alsmede de op l mei 2003 te betalen termijn van € 1.361.340,-- (fl. 3.000.000,--), zijn door Mijwo onbetaald gelaten.

Bij dagvaarding van 21 januari 2008 hebben Gobelet c.s. Mijwo gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij hebben – samengevat – gevorderd dat de rechtbank Mijwo zal veroordelen2.

1. aan Gobelet te voldoen een bedrag van € 1.361.340,--;

2. aan Ladimo te voldoen een bedrag van € 680.670,--, te vermeerderen met rente,

3. aan Gobelet te voldoen een bedrag van € 75.078,67, te vermeerderen met rente,

4. aan Ladimo te voldoen een bedrag van € 37.539,33, te vermeerderen met rente.

In reconventie heeft Mijwo – samengevat – gevorderd dat de rechtbank Gobelet c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.1815.723,-- voor zover de vordering niet door verrekening teniet is gegaan, dan wel een bedrag van € 773.712,96 voor zover de restantkoopsom is verrekend.3.

Na tussenvonnissen van 21 mei 2008 en 3 juni 2009 heeft de rechtbank op 30 juni 2010 eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft – samengevat – in conventie Mijwo veroordeeld tot betaling van de nog openstaande bedragen en in reconventie Gobelet c.s. veroordeeld tot betaling van € 106.866,-- betreffende door Gobelet c.s. erkende posten.

Mijwo heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Gobelet c.s. hebben incidenteel beroep ingesteld. Het hof heeft op 24 juni 2014 een tussenarrest gewezen. Van het tussenarrest zijn in cassatie in het bijzonder de volgende overwegingen relevant:

“4.10 Inventaris/huurdersbelangen

Grief 2 en voor wat betreft KWC grief 5 hebben betrekking op de waardering van de inventaris. De post inventaris op de balans valt onder de aan Mijwo verstrekte balansgarantie. Mijwo stelt dat het opgenomen bedrag niet juist is, dat zij daarop heeft moeten afboeken en dat deze afboeking voor rekening komt van de verkopers. Kern in het betoog van Mijwo is dat in de waarde van de post inventaris ten onrechte een bedrag terzake huurdersbelangen is begrepen.

Het hof overweegt daarover als volgt. Naar tussen partijen vaststaat, heeft [D] in 1999 de going concern waarde van de inventaris, inclusief ongetaxeerd, exclusief huurdersbelang en btw op juiste wijze getaxeerd op ƒ 1.598.000 (zie bijlage 30.3 bij de akte van Mijwo van 10 januari 2013). In de jaarrekening over 1999 is deze actuele waarde van de inventaris verhoogd met de going concern huurdersbelangen en wel voor een bedrag van ƒ 1.140.000, waarna in de jaarrekening over 2001 terzake een bedrag van ƒ 997.000 is opgenomen. In de jaarrekeningen betreffende de jaren vóór 1999 was de waarde van de inventaris op de balans niet verhoogd met de waarde van het huurdersbelang. Het hof merkt hierbij op dat Mijwo aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat zij over deze stelselwijziging -verhoging van de waarde van de inventaris met het huurdersbelang- niet is geïnformeerd. Uit de jaarrekening over 2000, waarin wel melding is gemaakt van herwaarderingen bij de inventaris filialen maar niet van huurdersbelangen, kon een derde zoals de koper Mijwo niet zonder meer opmaken dat daarin onder de post inventaris een post going concern huurdersbelangen was opgenomen. De vraag is dan of Mijwo daarop bedacht had moeten zijn. Het hof begrijpt de stelling van Mijwo aldus dat zij daarop niet bedacht behoefde te zijn omdat de post huurdersbelang volgens haar een immateriële post betreft en -het toen geldende- artikel 2:384 lid 1 BW eraan in de weg stond deze immateriële post aldus te waarderen. Gobelet en Ladimo hebben dit bestreden en gesteld dat de post huurdersbelangen geen immateriële post betreft. Gobelet en Ladimo stellen daartoe dat de post huurdersbelangen ziet op materiële investeringen die door de huurder ([B]) in het pand van de verhuurder hetzij aard- en nagelvast zijn aangebracht hetzij door bestemming blijvend met het verhuurde zijn verbonden. Uit deze stelling volgt dat het bij huurdersbelangen volgens Gobelet en Ladimo gaat om de waarde van investeringen waarop huurder [B] geen goederenrechtelijke aanspraak -meer- heeft omdat deze investeringen door het pand zijn nagetrokken. Zij stellen verder dat deze niet te verwijderen zaken in een gehuurde bedrijfsruimte een waarde vertegenwoordigen en dat die waarde ook blijft bestaan voor de verhuurder na afloop van de huurovereenkomst. Het hof begrijpt hieruit dat Gobelet en Ladimo met huurdersbelangen het oog hebben op een door de verhuurder bij het einde van de huurovereenkomst te betalen vergoeding voor door de huurder gedane investeringen voor zover deze investeringen niet eenvoudig kunnen worden verwijderd (zie artikel 7:216 lid 3 BW). Aldus ziet de post huurdersbelangen naar het oordeel van het hof op een immateriële post. Deze post is vanaf 1999 op de balans tegen de actuele waarde opgenomen in de post inventaris. Gobelet en Ladimo hebben -terecht- niet betwist dat artikel 2:384 1id 1 BW zoals dat in 2000 gold eraan in de weg stond om immateriële posten, waarvan hier gesteld noch gebleken is dat het financiële vaste activa betreft, te waarderen tegen de actuele waarde. Tegen deze achtergrond behoefde Mijwo er niet op bedacht te zijn dat in de post inventaris tevens de actuele waarde van het huurdersbelang was opgenomen. Het hof merkt hierbij nog op dat bij de beëindiging van de huurcontracten bij onder andere Profimarkt en Konmar is gebleken dat de verhuurder niet bereid was een vergoeding voor het huurdersbelang te betalen.

Gobelet en Ladimo hebben gesteld dat uit de vóór de verkoop aan Mijwo overhandigde accountantsverklaring bij de jaarrekening 1999 blijkt van de stelselwijziging met activering van de huurdersbelangen en dat tijdens de bespreking van 26 april 2001 uitvoerig gesproken is over de post inventaris en het daarin begrepen huurdersbelang en dat toen ook is stilgestaan bij de hoogte/waarde daarvan. Mijwo heeft een en ander gemotiveerd bestreden. Gobelet en Ladimo zullen in de gelegenheid worden gesteld hun alternatieve stellingen te bewijzen. Indien zij niet slagen in het bewijs van een van deze alternatieve stellingen dan staat daarmee vast dat ten aanzien van de post inventaris de balansgarantie is geschonden voor een bedrag van € 452.419,- (fl. 997.000,-). (…)

Boekwinst KWC in de begroting 2001

In de begroting voor de prognose 2001 is een post boekwinst KWC opgenomen. Zoals boven reeds is overwogen is ten aanzien van de prognose 2001 als geheel noch ten aanzien van de afzonderlijke posten een (impliciete) garantie gegeven. Dit geldt ook voor de prognose van het onderdeel Boekwinst KWC. De bedoelde boekwinst houdt verband met de opzegging door Konmar in december 2000 en de daarop gevolgde overeenkomst met Laurus van 25 april 2001 waarbij Laurus onder meer de KWC-inventaris van [B] overneemt.

(…)

Uitgaande van deze cijfers is duidelijk dat op de verkoop van de KWC-inventaris een lagere boekwinst is gerealiseerd dan de in de prognose 2001 opgenomen boekwinst van f. 1.128.438,-. In zoverre is deze begroting onjuist en niet “naar beste weten” opgesteld. Anderzijds volgt uit het voorgaande dat, anders dan Mijwo stelt, op deze verkoop geen boekverlies is gemaakt. Verder heeft Mijwo haar door de rechtbank verworpen stelling dat er sprake is van een dubbeltelling in hoger beroep niet nader onderbouwd zodat het hof, voor zover Mijwo deze stelling in hoger beroep handhaaft, daaraan voorbij gaat. De slotsom moet dan zijn dat Mijwo aanspraak kan maken op het bedrag dat de gerealiseerde boekwinst achter is gebleven bij de in de begroting opgenomen boekwinst. Bij de berekening van de gerealiseerde boekwinst zal op de waarde per 31 december 1999 nog de afschrijving 2000 en 2001 tot de verkoopdatum in mindering moeten worden gebracht. Uit hetgeen Mijwo heeft gesteld in de conclusie van dupliek in conventie onder 3.10 leidt het hof af dat zij over deze periode rekent met 5% afschrijving zodat de boekwaarde per verkoopdatum (26 april 2001) uitkomt op f. 2.186.902 - f. 109.345 = f. 2.077.557. De gerealiseerde boekwinst komt dan uit op f. 2.636.525 - f. 2.077.577= f. 558.968. Dit is f. 569.470 (€ 258.410) minder dan het in de begroting 2001 opgenomen -onjuiste- bedrag ter zake boekwinst KWC-inventaris en zal door Gobelet en Ladimo moeten worden vergoed.”

Het dictum van het tussenarrest vermeldt dat Gobelet c.s. worden toegelaten tot het bewijs “hetzij dat uit de vóór de verkoop aan Mijwo overhandigde accountantsverklaring bij de jaarrekening 1999 blijkt van de stelselwijziging met activering van de huurdersbelangen hetzij dat partijen tijdens de bespreking van 26 april 2001 hebben gesproken over de post inventaris, het daarin begrepen huurdersbelang en de hoogte daarvan.”

Op 22 maart 2016 heeft het hof eindarrest gewezen. Uit het dictum van dit arrest citeer ik het volgende:

“Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal appel:

vernietigt het tussenvonnis van 3 juni 2009 en het eindvonnis van 30 juni 2010 van de rechtbank Utrecht en doet opnieuw recht:

veroordeelt Mijwo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gobelet een bedrag te betalen van € 1.361.340;

veroordeelt Mijwo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gobelet een bedrag te betalen van € 75.078,67, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 februari 2007 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Mijwo om aan Ladimo een bedrag te betalen van € 680.670;

veroordeelt Mijwo om aan Ladimo een bedrag te betalen van € 37.539,33, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 februari 2007 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Mijwo voorts tot vergoeding van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het na de verrekening per 18 mei 2002 resterende bedrag alsmede over dit bedrag plus € 1.361.340 vanaf 1 mei 2003, telkens tot de dag van volledige betaling, welke rentebetalingen in de verhouding 2/3 aan Gobelet en 1/3 aan Ladimo dienen te worden voldaan; (…)

veroordeelt Gobelet en Ladimo, in die zin dat indien de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan Mijwo de navolgende bedragen te betalen: € 42.202, € 17.017, € 36.302, € 11.345 en € 508.402, telkens vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 18 mei 2001 tot de dag der algehele voldoening;

verstaat dat deze laatste veroordeling per 18 mei 2002 is verrekenend met de schuld van Mijwo aan Gobelet en Ladimo; (…)

veroordeelt Gobelet en Ladimo tot terugbetaling aan Mijwo van hetgeen zij ingevolge het vernietigde eindvonnis meer hebben ontvangen dan ingevolge dit arrest is verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling; (…)

in het incidenteel appel:

verstaat dat dit geen behandeling en geen proceskostenbeslissing meer behoeft;

in het principaal en incidenteel appel:

wijst het meer of anders gevorderde af.”

In cassatie zijn de volgende overwegingen uit het eindarrest in het bijzonder relevant:

“2.1 Het hof verwijst naar rov. 4.10 van zijn tussenarrest van 24 juni 2014, waarin het over inventaris/huurdersbelangen, samengevat, het volgende heeft overwogen.

De post inventaris op de balans valt onder de aan Mijwo verstrekte balansgarantie. Anders dan in de voorafgaande jaren is in de jaarrekening over 1999 de actuele waarde van de inventaris verhoogd met de waarde van het going concern huurdersbelang en wel voor een bedrag van ƒ 1.140.000. Uit de jaarrekening over 2000, waarin wel melding is gemaakt van herwaardering bij de inventaris filialen maar niet van huurdersbelangen, kon een derde, zoals de koper Mijwo, niet zonder meer opmaken dat daarin onder de post inventaris een post going concern huurdersbelangen was opgenomen. De post huurdersbelangen ziet in dit geval op een immateriële post. Artikel 2:384 lid 1 BW, zoals dat in 2000 gold, staat er aan in de weg om immateriële posten te waarderen tegen de actuele waarde. Tegen deze achtergrond behoefde Mijwo er niet op bedacht te zijn dat in de post inventaris tevens de actuele waarde van het huurdersbelang was opgenomen.

Het hof heeft Gobelet en Ladimo vervolgens in de gelegenheid gesteld hun alternatieve stellingen te bewijzen, namelijk hetzij dat uit de vóór de verkoop aan Mijwo overhandigde accountantsverklaring bij de jaarrekening 1999 blijkt van de stelselwijziging met activering van de huurdersbelangen, hetzij dat tijdens de bespreking van 26 april 2001 uitvoerig gesproken is over de post inventaris en het daarin begrepen huurdersbelang en dat toen ook is stilgestaan bij de hoogte/waarde daarvan.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben Gobelet en Ladimo bij akte na tussenarrest d.d. 22 juli 2014 (als productie 18) de jaarrekening van [B] over 1999 in het geding gebracht en gewezen op de volgende passages:

op pagina 16:

“Stelselwijziging

Aangezien voor een beter inzicht in de vermogenspositie de concernleiding het besluit heeft genomen een gedeelte van de materiële vaste activa op actuele waarde te waarderen, worden de inventaris en inrichting van de filialen met ingang van 31 december 1999 gewaardeerd op actuele waarde. In verband met de stelselwijziging per 31 december 1999 voor de waardering van de inventaris en inrichting van de filialen is de vergelijking met de balanscijfers nader uitgewerkt voor zowel de actuele waarde als de historische kostprijswaardering.

(...)

GRONDSLAGEN VAN WAARDERING

Materiële vaste activa

De materiële vaste activa werden gewaardeerd tegen verkrijgingsprijs of vervaardigingsprijs. (…)

De inventaris en inrichting van de filialen worden met ingang van 31 december 1999 gewaardeerd op actuele waarde. Als gevolg van de stelselwijziging per 31 december 1999 voor de waardering van de inventaris en inrichting van de filialen is de vergelijking met de balanscijfers nader uitgewerkt voor zowel de actuele waarde als de historische kostprijswaardering.

Periodiek zullen deze activa door externe taxateurs worden gewaardeerd op going concern basis.”

en op pagina 19:

“Actuele waarde

Gedurende het verslagjaar zijn door externe makelaars / taxateurs de gehele inventaris en inrichting van alle filialen plaatselijk opgenomen en gewaardeerd op going concern basis. Per balansdatum zijn de inventaris en inrichting van de filialen gewaardeerd op actuele waarde.”

Naar tussen partijen vaststaat, heeft Mijwo deze jaarrekening destijds in het kader van de onderhandelingen ter inzage gehad. Aan Mijwo moet worden toegegeven dat de stelselwijziging van de waarderingsgrondslag niet met zoveel woorden is betrokken op activering van huurdersbelangen. Maar zij spreekt wel van de inventaris en de inrichting van de filialen, waarbij het om de zogenaamde shop-in-shop formule ging. Anders dan Mijwo voorstaat, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer in te zien dat de ook elders in deze jaarrekening voorkomende terminologie “inventaris en inrichting van de filialen” erop zou duiden dat het hier alleen zou gaan om een samengesteld begrip voor inventaris. Daar wijst de terminologie niet op. Volgens Van Dale betekent inventaris: ergens aanwezige voorwerpen, goederen enz. kortom objecten, en betekent inrichting: het stofferen en meubileren alsmede interieur, dus bepaalde werkzaamheden en het resultaat ervan. Bij dit laatste gaat het dan meer om van de inventaris te onderscheiden materiële voorzieningen, verbouwingen en aanpassing die in de panden zijn aangebracht, zoals niet verwijderbare spoelkeukens, koelcellen, kaasstellingen, tegelwanden en tegelvloeren, plafonds etc., welke door natrekking uiteindelijk resulteren in aan de huurder toekomende vergoedingsrechten. Mijwo, bestuurd door financieel directeur en registeraccountant [betrokkene 4], behoorde uit een en ander dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat (de accountant van) [B] wat betreft de waarderingsgrondslag een stelselwijziging had doorgevoerd ten aanzien van de inrichting van de filialen, dat wil zeggen van de materiële investeringen, die aanleiding gaven tot een huurdersbelang in verband met de shop-in-shop formule, ook al was dit opgenomen onder de materiële vaste activa. Mijwo heeft overigens niet uiteengezet waarop het begrip “de inrichting van de filialen” anders zou duiden. Dat het alleen maar een verlenging van het begrip “inventaris” zou inhouden, ligt, zoals gezegd, terminologisch niet voor de hand. De conclusie moet dan ook zijn dat Gobelet en Ladimo in het bewijs van hun eerste alternatieve stelling zijn geslaagd, zodat de gestelde schending van een balansgarantie (voor een bedrag van € 452.419) niet is komen vast te staan. Het verzoek van Gobelet en Ladimo aan het hof om ten aanzien van diverse andere aspecten van de bindende eindbeslissing in rov. 4.10 terug te komen, behoeft dus geen bespreking meer. (…)

De schadebegroting ziet er dan, met inachtneming van de kritiek van partijen over en weer, als volgt uit:

prognose boekwinst buitengewone bate ƒ 1.128.438

boekwaarde inventaris inclusief huurdersbelang per ultimo 2000 ƒ 3.106.643

afschrijving 26 april 2001 ad 12,5 %: -/- ƒ 123.414

ƒ 2.983.229

opbrengst inventaris -/- ƒ 2.636.525

gerealiseerd boekverlies + ƒ 346.704

schade ƒ1.475.142.

Mijwo heeft deze schadepost in haar conclusie van antwoord in conventie gesteld op ƒ 1.120.430 (afgerond € 508.429). Haar vermeerderingen van eis op dit punt na haar memorie van grieven blijven op grond van de twee conclusie regel buiten beschouwing. De laatste hoofdsom is derhalve voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 mei 2001. Voor zover de opbrengst inventaris wegens vermindering afschrijving € 2.270.000 zou moeten bedragen (zie de overeenkomst [B]-Laurus, productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie), maakt dit voor de begrensde vordering geen verschil. (…)

Mijwo heeft zich in conventie op verrekening met haar tegenvorderingen beroepen, tegen welke verrekening Gobelet en Ladimo op zichzelf geen verweer hebben gevoerd, zodat het hof deze verrekening inclusief rente in het dictum zal opnemen per 18 mei 2002. (…)

Mijwo heeft voorts gesteld dat zij het rentevoordeel over de tweede en derde termijn van de koopsom heeft gemist, hetgeen zij wel zou hebben genoten als de koopprijs reëel zou zijn geweest, hetgeen voor haar schadefactoren oplevert.

Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op omdat Mijwo haar tegenvorderingen inclusief rente per 18 mei 2002 heeft mogen verrekenen en zij de koopprijstermijnen voor het overige wel is verschuldigd.

Ten slotte heeft Mijwo zich beroepen op opschorting van haar betalingsverplichtingen, voor het eerst bij brief van 28 april 2003, zodat zij in dit geval vanaf dat moment in het geheel geen rente meer over de betalingstermijnen verschuldigd zou zijn, waartoe zij verwijst naar het arrest HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95.

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigde de uit artikel 6:262 lid 2 BW voortvloeiende proportionaliteitseis echter na de verrekening door Mijwo per 18 mei 2002, waardoor haar vorderingen tenietgingen, naar redelijkheid en billijkheid geen verdere opschorting meer, zodat haar renteverplichting doorliep.”

Bij arrest van 28 juni 2016 heeft het hof zijn eindarrest op verzoek van Mijwo verbeterd op de voet van art. 31 Rv. De verbetering houdt in de toevoeging van het woord “hoofdelijk” voor wat betreft de veroordeling van Gobelet c.s. tot de betaling van de diverse geldbedragen aan Mijwo.

Bij dagvaarding van 22 juni 2016 (en dus tijdig) heeft Mijwo cassatieberoep ingesteld. Gobelet c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Tot slot hebben partijen gere- en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (1-3), die elk meerdere klachten bevatten. Ik geef de klachten steeds samengevat weer.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 gaat over de oordelen van het hof met betrekking tot het huurdersbelang4.(zie rov. 4.10 van het tussenarrest en rov. 2.1-2.3 van het eindarrest). De klachten van onderdeel 1 zijn in de cassatiedagvaarding vermeld onder 1.3, 1.4 en 1.6. Ik houd hierna deze wijze van aanduiden aan. Ik zal de klachten gezamenlijk bespreken.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel over de bewijsopdracht onbegrijpelijk is. Nu vaststaat dat de post inventaris onjuist is opgegeven omdat daarin ten onrechte de post huurdersbelang (tegen actuele waarde) is begrepen, was sprake van schending van de balansgarantie. Het valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom dan nog relevant zou zijn of Mijwo vóór de verkoop wist of behoorde te weten van de onjuistheid van die gegarandeerde balans doordat het huurdersbelang was opgenomen onder materiële vaste activa.

Onderdeel 1.4 klaagt dat, voor zover het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat Mijwo op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op de balansgarantie, het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, althans een te ruime toepassing heeft gegeven aan art. 6:248 lid 2 BW.

Onderdeel 1.6 klaagt over het oordeel dat Gobelet c.s. hebben bewezen dat uit de vóór de verkoop aan Mijwo overhandigde accountantsverklaring bij de jaarrekening 1999 blijkt van de stelselwijziging met activering van de huurdersbelangen alsmede over de daaruit door het hof gemaakte gevolgtrekking dat geen sprake is van schending van de balansgarantie. Onderdeel 1.6 bevat de volgende klachten.

a) Het hof heeft het genoemde oordeel over het bewijs mede gebaseerd op een aan Van Dale ontleende uitleg van de woorden ‘inventaris en inrichting’ in de toelichting op de jaarrekening 1999. ‘Inrichting’ houdt volgens Van Dale inderdaad (onder meer) in ‘stofferen en meubileren’ alsmede ‘interieur’. De daaruit door het hof gemaakte gevolgtrekkingen (“dus bepaalde werkzaamheden en het resultaat ervan” alsmede “materiële voorzieningen, verbouwingen en aanpassingen die in panden zijn aangebracht (...) welke door natrekking uiteindelijk resulteren in aan de huurder toekomende vergoedingsrechten”) staan evenwel niet in Van Dale. Die gevolgtrekkingen zijn ook niet (zonder meer) te maken. Integendeel, de woorden ‘stofferen, meubileren, interieur’ duiden (veeleer) op roerende zaken die niet (kunnen) worden nagetrokken.

b) Het hof heeft Gobelet c.s. kennelijk toegelaten bewijs te leveren van hun stelling dat in de jaarrekening 1999 de huurdersbelangen voor het eerst zijn geactiveerd omdat toen een stelselwijziging is doorgevoerd waarbij [B] is overgegaan van waardering tegen fiscale waarde naar waardering tegen actuele waarde. Dat het hof blijkbaar heeft geoordeeld dat Gobelet c.s. hun stelling hebben bewezen, kan niet (mede) de conclusie dragen dat Mijwo wist of behoorde te weten dat ‘inventaris en inrichting’ mede (de actuele waarde van) huurdersbelangen omvatte. De stelselwijziging betrof immers, zoals Gobelet c.s. hebben aangevoerd, uitsluitend de maatstaf van de waardering, doch niet de samenstelling van de post materiële vaste activa. Het valt niet in te zien hoe het bewijs van de stelling van Gobelet c.s. over de stelselwijziging het hof kon afbrengen van zijn oordeel in het tussenarrest dat Mijwo niet erop bedacht hoefde te zijn dat het huurdersbelang vanaf 1999 (ten onrechte, en anders dan voorheen) in de post inventaris (materiële vaste activa) was opgenomen. Dat oordeel impliceert immers dat Mijwo niet bedacht hoefde te zijn op een wijziging in de samenstelling van de post inventaris.

Het oordeel van het hof in rov. 2.3 dat Mijwo had behoren te begrijpen – kort gezegd – dat uit de doorgevoerde stelselwijziging mede volgde dat onder de materiële vaste activa ook de huurdersbelangen vielen, is mijns inziens niet toereikend gemotiveerd. Ik licht dit als volgt toe.

Het hof heeft in rov. 2.3 eerst overwogen dat de stelselwijzing van de waarderingsgrondslag niet met zoveel woorden is betrokken op de activering van de huurdersbelangen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat in de jaarrekening wel gesproken wordt van “de inventaris en de inrichting van de filialen”. De stelling van Mijwo dat “inventaris en inrichting” een samengesteld begrip is en feitelijk “inventaris” betekent, heeft het hof verworpen. Het hof overwoog:

“Volgens Van Dale betekent inventaris: ergens aanwezige voorwerpen, goederen enz. kortom objecten, en betekent inrichting: het stofferen en meubileren alsmede interieur, dus bepaalde werkzaamheden en het resultaat ervan. Bij dit laatste gaat het dan meer om van de inventaris te onderscheiden materiële voorzieningen, verbouwingen en aanpassing die in de panden zijn aangebracht, zoals niet verwijderbare spoelkeukens, koelcellen, kaasstellingen, tegelwanden en tegelvloeren, plafonds etc., welke door natrekking uiteindelijk resulteren in aan de huurder toekomende vergoedingsrechten.”

Dat dit laatste Mijwo duidelijk had moeten zijn, met andere woorden dat Mijwo had moeten begrijpen dat onder het begrip “inrichting” ook de huurdersbelangen vielen, kan ik niet volgen. De motivering is wat mij betreft niet toereikend. Dit geldt temeer nu de post “inrichting” was opgenomen onder de materiële vaste activa en het hof in zijn tussenarrest heeft geoordeeld dat het huurdersbelang een immateriële post betrof die volgens het destijds geldende art. 2:384 lid 1 BW niet tegen de actuele waarde had mogen gewaardeerd.

Nog op een ander punt schiet de motivering van het oordeel over de huurdersbelangen mijns inziens tekort. In het tussenarrest (rov. 4.10, zie ook rov. 2.1 van het eindarrest) heeft het hof geoordeeld dat de post “inventaris”, waarin ook het huurdersbelang is begrepen, valt onder de balansgarantie. Het hof heeft in het tussenarrest verder geoordeeld dat Mijwo er niet op bedacht had behoeven te zijn dat onder inventaris tevens de actuele waarde van het huurdersbelang was opgenomen, omdat immateriële posten niet mochten worden opgenomen tegen actuele waarde. Het hof heeft vervolgens Gobelet c.s. in de gelegenheid gesteld te bewijzen – onder meer – dat uit de accountantsverklaring bij de jaarrekening bleek van de stelselwijzing met activering van huurdersbelangen. In het eindarrest heeft het hof Gobelet c.s. geslaagd geacht in dit bewijs. Het hof heeft geconcludeerd dat schending van de balansgarantie niet is komen vast te staan (zie de voorlaatste volzin van rov. 2.3). Ik heb moeite met deze conclusie, want het feit dat de stelselwijzing met activering van de huurdersbelangen bleek uit de accountantsverklaring (zie voor de tekst hiervan: rov. 2.2 van het eindarrest) leidt niet noodzakelijkerwijs tot het oordeel dat de balansgarantie (zie voor de tekst hiervan: het slot van rov. 4.4 van het tussenarrest) niet is geschonden. Wat de precieze gedachtegang van het hof is geweest is niet te achterhalen. Hier wreekt zich dat het hof heeft nagelaten om, aan de hand van het Haviltexcriterium, vast te stellen wat op dit punt de precieze inhoud van de overeengekomen balansgarantie is.5.Dit klemt te meer, nu de accountantsverklaring betrekking lijkt te hebben op een stelselwijziging en op de samenstelling van de post materiële vaste activa.

De onderdelen 1.3, 1.4 en 1.6 bevatten mede op het voorgaande gerichte klachten en slagen in zoverre.

Onderdeel 2

Onderdeel 2.1 bevat de volgende klacht. In zijn tussenarrest (rov. 4.13) heeft het hof geoordeeld dat Mijwo aanspraak kan maken op het bedrag dat de gerealiseerde boekwinst is achtergebleven bij de in de prognose/begroting opgenomen boekwinst. In zijn eindarrest (rov. 2.10) heeft het hof de desbetreffende schade berekend op fl. 1.475.142, zijnde het verschil tussen de geprognosticeerde boekwinst (fl. 1.120.438) en het gerealiseerde boekverlies (fl. 346.704). Het hof heeft echter ten onrechte, op grond van de tweeconclusieregel, slechts fl. 1.120.43014 (€ 508.429) toegewezen.

Deze klacht is gegrond. Mijwo heeft in eerste aanleg niet alleen vergoeding van de ten onrechte geprognosticeerde boekwinst gevorderd maar ook van het geleden boekverlies. Het gaat blijkens paragraaf 6 van de conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie om bedragen van fl. 1.120.430 respectievelijk fl. 312.202.6.In de memorie van grieven heeft Mijwo haar vorderingen gehandhaafd.7.In haar toelichting op grief 5 is Mijwo ingegaan op zowel de gemiste boekwinst als het geleden boekverlies. Gelet hierop heeft het hof, nu het de schade heeft berekend op fl. 1.475.142, ten onrechte slechts een bedrag van fl. 1.120.430 (€ 508.429) toegewezen.

Onderdeel 2.2 voert aan dat, gelet op de berekening van het bedrag van € 508.429 als het (juiste) equivalent van fl. 1.120.430, het in het dictum van het eindarrest toegewezen lagere bedrag van € 508.402 berust op een vergissing.

Ook deze klacht is gegrond. Het betreft hier inderdaad een kennelijke vergissing. Gobelet c.s. hebben zich op dit punt aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.12, 2.14 en 2.15 van het eindarrest van het hof, in het bijzonder tegen de wijze waarop het hof de beroepen van Mijwo op verrekening en opschorting heeft behandeld.

Onderdeel 3.1 voert het volgende aan. Het hof had Mijwo’s beroep op opschorting, als zijnde van de meest vergaande strekking, eerst behoren te beoordelen, en pas na een eventuele verwerping ervan het minder vergaande beroep op verrekening. Het hof heeft dus ten onrechte eerst het beroep op verrekening gehonoreerd en vervolgens geoordeeld dat na deze verrekening per 18 mei 2002 Mijwo’s vorderingen waren tenietgegaan en geen (‘verdere’) opschorting gerechtvaardigd was en haar renteverplichting doorliep. Door zijn wijze van oordelen heeft het hof op onjuiste wijze de proportionaliteitstoets (art. 6:262 lid 2 BW) aangelegd.

Onderdeel 3.2 stelt dat, voor zover het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de vordering van Mijwo geen opschorting rechtvaardigde voor betaling van haar schulden aan Gobelet c.s.

Volgens onderdeel 3.3 is ’s hofs oordeel temeer (of althans) onbegrijpelijk indien een of meer klachten van de onderdelen 1 en 2 gegrond zijn, omdat de verhouding tussen de omvang van de vordering van Mijwo en haar schuld aan Gobelet c.s. dan ten gunste van Mijwo wijzigt (of kan wijzigen).

De klachten van onderdeel 3 zijn ongegrond. Zoals Mijwo zelf in haar schriftelijke toelichting ook heeft erkend (zie onder punt 5), heeft Mijwo niet een duidelijke rangorde aangebracht tussen haar beroep op verrekening en haar beroep op opschorting. Het hof was daarom niet verplicht eerst het beroep op opschorting te behandelen.

Ik merk met betrekking tot de proportionaliteitstoets nog het volgende op. In rov. 2.15 van het eindarrest heeft het hof het volgende overwogen:

“Naar het oordeel van het hof rechtvaardigde de uit artikel 6:262 lid 2 BW voortvloeiende proportionaliteitseis echter na de verrekening door Mijwo per 18 mei 2002, waardoor haar vorderingen tenietgingen, naar redelijkheid en billijkheid geen verdere opschorting meer, zodat haar renteverplichting doorliep.”

Dit oordeel lijkt mij in zoverre niet juist dat, nu volgens het hof de vordering van Mijwo op Gobelet c.s. door verrekening was tenietgegaan, van rechtsgeldige opschorting door Mijwo van haar betalingsverplichting hoe dan ook geen sprake kon zijn en toepassing van de proportionaliteitstoets dus niet meer aan de orde was. Onderdeel 3 bevat echter niet een hierop gerichte klacht.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G