10.1.3 Drie uitzonderingen

Slechts in een drietal bijzondere gevallen constateerde ik dat de dwangsom niet primair als preventief, maar als punitief moet worden gekenschetst. In de eerste plaats is dit het geval wanneer vaststaat dat de veroordeelde - absoluut gezien - niet in staat is de hoofdveroordeling na te leven, maar de rechter de dwangsomveroordeling desalniettemin voor de toekomst in stand laat. Indien de veroordeelde zichzelf opzettelijk buiten staat heeft gesteld om aan de veroordeling te voldoen, of dit hem te verwijten is, is denkbaar dat de rechter van deze discretionaire bevoegdheid gebruik zou maken. Alhoewel begrijpelijk is dat het straffeloos laten van het gedrag van veroordeelde in dit geval onbevredigend zal zijn, is opheffing van de per tijdseenheid of overtreding bepaalde dwangsomveroordeling mijns inziens in het betreffende geval de enige mogelijkheid; het karakter van de dwangsom als privaatrechtelijk executie-middel vereist dit.

De dwangsom is in de tweede plaats overwegend punitief van aard in het geval deze niet is gemaximeerd en het aan dwangsommen verbeurde bedrag inmiddels zo is opgelopen, dat het niet langer gerechtvaardigd is alsnog een gedragsverandering van de veroordeelde te verwachten. Boven verbeurte van een bepaald bedrag kan worden bepleit dat de dwangsomveroordeling klaarblijkelijk geen functie als dwangmiddel (meer) vervult, al zal uiteraard niet eenvoudig zijn vast te stellen waar het omslagpunt precies is gelegen. Om te voorkomen dat de dwangsom uiteindelijk in een bestraffing ontaardt, zou de rechter aan een oplopende dwangsomveroordeling in alle gevallen een maximum moeten verbinden; het heeft mijn voorkeur dat een verplichting daartoe in de Beneluxregeling wordt opgenomen.

In de derde plaats is de dwangsom mijns inziens te ver van zijn privaatrechtelijke oorsprong verwijderd in het geval deze is verbeurd op grond van een kortgeding-veroordeling die als gevolg van een andersluidend bodemvonnis terzijde is gesteld. De blijvende verschuldigdheid van dwangsommen in dit geval kan nog slechts in het publiek belang bij handhaving van rechterlijke vonnissen een rechtvaardiging vinden; de blijvend verschuldigde dwangsommen vormen na terzijdestelling van het vonnis op grond waarvan deze zijn verbeurd, nog slechts een bestraffing voor het feit dat de kortgedingveroordeling werd overtreden. In mijn visie is blijvende verschuldigdheid van dwangsommen met de aard van de dwangsom niet in overeenstemming. De verschuldigdheid van dwangsommen moet met de materiële privaatrechtelijke verhouding tussen partijen stroken: de formeelrechtelijke legitimatie voor de dwangsom is gebaseerd op de rechtmatige bescherming van eisers materieel recht. Blijkt dit recht niet te bestaan, dan is de bescherming ervan achteraf niet gerechtvaardigd. De band met het privaatrecht is te vergaand afgesneden wanneer niet is vereist dat de schuldeiser ook achteraf gezien recht heeft op de prestatie waartoe de hoofdveroordeling veroordeelt. Een wijziging van de jurisprudentie van de Hoge Raad is, waar het deze blijvende verschuldigdheid van dwangsommen betreft, naar mijn mening geïndiceerd.