5.3.1 De Ogem-beschikking

Voor zover op geschillen tussen de actoren in het ondernemingsrecht de reguliere dagvaardings- en verzoekschriftprocedure van toepassing is, zijn op voorhand weinig problemen te verwachten met art. 6 EVRM.1 Het is met name ten aanzien van de enquêteprocedure waarin zich enige vragen ten aanzien van art. 6 EVRM kunnen voordoen. De belangrijkste zaken waarin de Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de verhouding tussen art. 6 EVRM en het enquêterecht zijn de zaken Ogem en Text Lite. Ik licht de beide zaken achtereenvolgens kort toe, alvorens in meer algemene zin in te gaan op de vraag welke eisen art. 6 EVRM aan het enquêterecht stelt.

Nadat de Ondernemingskamer had geoordeeld dat gebleken was van wanbeleid bij Ogem stellen enige voormalige leden van de raad van bestuur en raad van commissarissen cassatieberoep in tegen deze beschikking. De curator van Ogem – procederend namens de vennootschap – werpt eerst een niet-ontvankelijkheidsverweer op. Art. 2: 359 BW (zoals dat destijds gold) kende de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie tegen beschikkingen van de Ondernemingskamer slechts toe aan de P-G die de vordering heeft gedaan, aan de rechtspersoon en aan de oorspronkelijke verzoekers, voor zover zij tot het instellen van een verzoek bevoegd waren. Indien deze opsomming als limitatief zou worden moeten opgevat dan zou het verzoek van de voormalige leden van de raad van bestuur en/of van de raad van commissarissen van Ogem niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard.

A-G Mok merkt in zijn conclusie vóór de Ogem-beschikking van de Hoge Raad op dat een dergelijke lezing tot het onaantrekkelijke resultaat zou leiden dat ook indien de Ondernemingskamer zou overgaan tot bijvoorbeeld schorsing of het ontslag van bestuurders en/of commissarissen (waartoe de Ondernemingskamer bevoegd is op grond van art. 2: 356 onder a BW), deze personen geen cassatieberoep zouden kunnen instellen. Mok acht dat het aldus onthouden van rechtsbescherming niet te gemakkelijk mag worden verondersteld en alleen zou mogen worden aangenomen indien in art. 2: 359 BW een uitdrukkelijk verbod zou kunnen worden gelezen, hetgeen niet het geval was. Onder erkenning dat zijn oordeel goeddeels teleologisch was bepaald, komt Mok tot de conclusie dat art. 2: 359 BW niet zo dient te worden gelezen, dat daarmee wordt gederogeerd aan het bepaalde in art. 426 Rv, dat in zaken die worden ingeleid met een verzoekschrift het recht op cassatie toekent aan “degenen, die in een der vorige instantiën verschenen zijn”.2

De Hoge Raad volgt Mok in deze uitleg. Daarbij wijst de Hoge Raad erop dat ook het beginsel van equality of arms, dat besloten ligt in de eis van een fair hearing als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, ten gunste van een interpretatie van de betrokken wetsbepalingen dwingt in die zin dat aan diegenen die in de vorige instantie zijn verschenen3 en tegen het verzoek verweer hebben gevoerd, beroep in cassatie toekomt. Een andere uitleg zou tot de ongerijmdheid leiden dat terwijl aan de oorspronkelijke verzoekers (alsmede de P-G en de rechtspersoon) beroep in cassatie toekomt, dit beroep zou worden onthouden aan anderen die voor de OK zijn verschenen en verweer hebben gevoerd tegen hetgeen verzocht en/of gevorderd is.4

Voorts wordt door de voormalige commissarissen van Ogem geklaagd dat het onderzoeksverslag niet tot stand zou zijn gekomen in overeenstemming met de eisen van art. 6 EVRM.5 De Hoge Raad oordeelt – in navolging van A-G Mok6 – dat art. 6 EVRM uitsluitend betrekking heeft “op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van de door de OK overeenkomstig art. 2: 345 BW benoemde personen”.7 Art. 6 EVRM bestrijkt derhalve niet het enquêteonderzoek, maar slechts de procedure voor de Ondernemingskamer, aldus de Hoge Raad.