HR, 11-05-2021, nr. 19/05693

HR, 11-05-2021, nr. 19/05693

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑05‑2021

Inhoudsindicatie

Voorhanden hebben van luchtdrukwapen, art. 13.1 WWM jo. 2.1 WWM en 3.a RWM. Is sprake van voorwerp dat “sprekende gelijkenis” vertoont met vuurwapen? Art. 3 RWM moet aldus worden uitgelegd dat onder lucht-, gas- of veerdrukwapen dat wat betreft vorm en afmetingen “sprekende gelijkenis” vertoont met vuurwapen, moet worden verstaan: wapen dat wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van echt vuurwapen te onderscheiden is (vgl. ECLI:NL:HR:2018:153). Hof heeft geoordeeld dat, gelet op vorm en afmetingen van het bij verdachte aangetroffen wapen, sprake is van wapen dat “in totaliteit” sprekende gelijkenis vertoont met vuurwapen en dat door raadsman van verdachte vermelde verschillen tussen beide wapens van ondergeschikt belang zijn. Oordeel geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. ’s Hofs overweging dat “details die aan zicht van anderen zijn onttrokken als vuurwapen in de hand wordt gehouden zoals dat bij vuurwapen gebruikelijk is”, betreft een overweging ten overvloede. Daarbij verdient opmerking dat bij beoordeling of sprake is van voorwerp dat “sprekende gelijkenis” vertoont met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen a.b.i. art. 3.a RWM, feitelijke vorm en afmeting van voorwerp beslissend zijn. Volgt verwerping.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/05693

Datum 11 mei 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 12 december 2019, nummer 20-001647-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is van een voorwerp dat een sprekende gelijkenis vertoont met een Colt, model Defender, kaliber .45.

2.2.1

Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat:

“zij op 16 augustus 2017 te ‘s-Hertogenbosch een wapen van categorie I onder 7°, te weten een luchtdrukwapen, zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen, voorhanden heeft gehad.”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal binnentreden woning d.d. 16 augustus 2017 (p. 4), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

Op 16 augustus 2017, omstreeks 13:00 uur, ben ik binnengetreden in de woning, [a-straat 1], [plaats], bewoond door [verdachte], geboren [geboortedatum]-1972 te [geboorteplaats].

In de woning werd inbeslaggenomen:

- Luchtdrukwapen colt defender cal 4,5 mm

2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 augustus 2017 (p. 9-10), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3]:

p. 9

Op 15 augustus 2017 (het hof begrijp: 16 augustus 2017) waren wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2], belast met het doorzoeken van een woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Ik zocht in de woonkamer en ik zag dat er een grote roze beautycase stond. Deze stond tegen de muur tussen het televisiemeubel en een dressoirkast. Ik zag dat de beautycase uit vier verschillende bakken bestond. Ik opende de bakken één voor één. Ik zag dat er in de derde bak een doos lag met de afbeelding van een handvuurwapen. Ik zag dat er de tekst Colt Defender op stond. Ik opende de doos en ik zag dat er een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in lag. Ik zag dat dit voorwerp zwart van kleur was. Ik pakte het voorwerp uit de doos en ik voelde dat deze qua gewicht voelde als mijn dienstwapen.

p. 10

PL2100-2017169762-1229376, wapens/munitie/springstof, luchtdrukwapen, Colt Defender, kleur zwart, Bondsrepubliek Duitsland, serienummer 16B16113, bijzonderheden cal. 4.5 mm.

3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 augustus 2017 (p. 11-15), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 4]:

p. 11

Op 19 augustus 2017 heb ik op verzoek van een collega goederen bekeken welke in beslag genomen waren.

p. 12

Volgnummer 4: PL2100-2017169762-1229376.

Het voorwerp is een luchtdrukwapen, in de vorm van een pistool. Het betreft een luchtdrukwapen voor het verschieten van stalen ronde balletjes. Dit voorwerp is een zogenaamd balletjespistool (co2 wapen), voor het verschieten van stalen balletjes middels een gasdruksysteem, dat voor wat betreft vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen, zijnde een pistool, met de volgende kenmerken:

- Merk: Colt

- Model: Defender

- Kaliber: .45 ACP

Een afdruk van genoemd vuurwapen is als voorbeeld bij dit proces-verbaal gevoegd.

Het voorwerp is een gasdrukwapen welke gezien het uiterlijk niet een wapen is in de zin van artikel 2 lid 1, categorie 4 onder 4 van de Wet Wapens en Munitie. Dit wapen is, een wapen in de zin van categorie 1 onder 7 van de Wet Wapens en Munitie, gelet op artikel 3 onder a van de Regeling Wapens Munitie, zijnde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, strafbaar gesteld in artikel 13 lid 1 in verband met artikel 55 lid 1 van de Wet Wapens en Munitie.

4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 22 augustus 2017 (p. 33), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van de verdachte:

Het Colt gasdrukwapen dat in de woonkamer in de nagelkoffer is aangetroffen is van mij.

V: U vertelde dat een luchtdrukwapen van u was en dat u deze had tegen bescherming van uw ex klopt dit?

A: Ja dit klopt; ik heb het wapen gekocht in België op de zwarte markt destijds voordat ik weer terug ging wonen op het adres waar ik nu woon met mijn nieuwe vriend. Mijn ex riep dat hij mij en mijn vriend zou vermoorden. Ik heb dit wapen toen aangeschaft.

5. Een geschrift, te weten een brief van ing. J. van Driel, geregistreerd gerechtelijk deskundige vakgebied "Toetsing aan de Wet wapens en munitie", NRGD nr. 1106.222 d.d. 23 januari 2019 (los opgenomen):

Volgnummer 4: PL2100-2017169762-1229376: Pistool, Colt, model Defender.

Volgens de beschrijving in het PV (het hof begrijpt het hierboven onder 3 opgenomen proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 4]) maken de pistolen 1 en 2 (het hof begrijpt dat met 2 het pistool, Colt, model Defender wordt bedoeld) gebruik van CO 2 patronen om de energie voor het verschieten van stalen kogeltjes te leveren. Deze twee pistolen verschieten metalen balletjes en zijn dus niet aan te merken als waterpistolen. Zij maken gebruik van samengeperst gas om de kogeltjes af te schieten. Dit soort pistolen vallen dan ook onder de uitzondering van punt 9 van bijlage 1 van de speelgoedrichtlijn. Zij zijn dan ook niet aan te merken als "speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG". Het zijn gasdruk- c.q. luchtdrukpistolen die niet onder de speelgoedrichtlijn vallen.”

2.2.3

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:

“Op basis van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat gelet op de (door de raadsman genoemde) verschillen tussen het bij de verdachte aangetroffen wapen en het pistool van het merk Colt, model Defender, kaliber .45, het bij de verdachte aangetroffen wapen geen (vrijwel) exacte kopie is van dit pistool.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Gelet op de vorm en afmetingen van het bij de verdachte aangetroffen wapen is naar het oordeel van het hof sprake van een wapen dat in totaliteit sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.

Uit het proces-verbaal van bevindingen met bijlagen d.d. 20 augustus 2017, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 4] blijkt ook dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een wapen betreft dat voor wat betreft vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen, zoals een pistool van het merk Colt, model Defender, kaliber .45. Door de verdediging is niet bestreden dat de afmetingen van het bij de verdachte aangetroffen wapen als geheel overeenkomen met die van het echte pistool Colt Defender .45.

De door de raadsman genoemde verschillen tussen beide wapens zijn – ter beantwoording van de vraag of sprake is van een sprekende gelijkenis – naar het oordeel van het hof van ondergeschikt belang. Daarbij merkt het hof op, dat het bij een aantal van de verschillen bovendien gaat om details die aan het zicht van anderen zijn onttrokken als het vuurwapen in de hand wordt gehouden zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is. Dat betreft de vorm van de trekker (waar immers de wijsvinger zich omheen kromt), de inhammen waar de vingers in gelegd kunnen worden (als de vingers om de kolf liggen is niet meer zichtbaar of zich daarin nog inhammen bevinden), de textuur en bevestiging van de kolf (door handpalm en vingers bedekt). De zeer geringe verschillen staan derhalve niet in de weg aan de vaststelling van het hof dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.

De verdediging heeft louter de mogelijkheid geopperd dat de andere zijde van het wapen er anders uit ziet dan de zijde van het wapen waar foto’s van zijn gemaakt. Het had op de weg van de verdachte, die het pistool onder zich heeft gehad, gelegen zodanige verschillen te stellen. Dat is niet gebeurd. Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep acht het hof die verschillen ook overigens niet aannemelijk geworden. Dat het wapen niet meer onderzocht kan worden door een deskundige (die ook zou kunnen onderzoeken of sprake is van niet-functionele toevoegingen) doet aan dit oordeel niet af.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging.”

2.2.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt in:

“1. Veer-, gas- en luchtdrukwapens mogen legaal voorhanden worden gehouden. Dat wordt pas anders wanneer er sprake is van een ‘sprekende gelijkenis’ met een echt vuurwapen. Het lastige is dat inherent aan een veer-, gas- en/of luchtdrukwapen is dat er eigenlijk altijd gelijkenissen met een vuurwapen zijn. Ook een veer-, gas- en/of luchtdrukwapen heeft immers een loop, een trekker, een keep, een korrel en een kolf.

2. Over de uitleg van ‘sprekende gelijkenis’ zijn diverse lijnen in de rechtspraak terug te vinden. Volgens de Hoge Raad (Vgl. ECLI:NL:HR:2018:153) zorgt de in het verleden geregeld gehanteerde ‘abstracte benadering’ – waarbij wordt bezien of het voorwerp een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen in het algemeen – voor een door de wetgever ongewenste te vergaande juridisering. Om die reden ligt een ruime uitleg van de sprekende gelijkenis niet voor de hand. In r.o. 3.4.3 van het genoemde arrest wordt het volgende criterium voor ‘sprekende gelijkenis’ benoemd: een wapen dat “wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is”.

3. Wat de verdediging betreft, vertoont het wapen dat in de beautycase is aangetroffen, geen sprekende gelijkenis met het op pagina 22 afgebeelde wapen van het merk Colt. De volgende verschillen springen direct in het oog:

• Bij het vuurwapen is de trekker relatief breed en zitten er drie gaten in. Dat is bij het gasdrukwapen niet het geval; de trekker is veel smaller (zo smal dat de gaten die in de trekker van het vuurwapen zitten hier überhaupt niet in gemaakt kunnen worden);

• Bij het vuurwapen zit op de binnenzijde van de kolf, onder de trekker, een tweetal inhammen waar de vingers in gelegd kunnen worden. De binnenzijde van de kolf van het gasdrukwapen is geheel glad en mist de inhammen;

• Bij het vuurwapen is de kolf voorzien van een zwarte verdikking (die dient als grip voor de hand) die met twee zilveren schroeven (boven en onder) op het wapen is bevestigd. De zwarte verdikking valt niet over de gehele kolf heen: de achterkant van de kolf is zilverkleurig. Bij het gasdrukwapen ontbreken de twee zilveren schroeven. Verder heeft het gasdrukwapen een opvallend geribbelde kolf. Die ribbels zitten niet op het vuurwapen op pagina 22. Tot slot is bij het gasdrukwapen de gehele kolf voorzien van een verdikkende grip en is dus niet de achterkant van de kolf anders dan de zijkanten;

• Bij het vuurwapen zit onder de haan een opvallend ver uitstekend gedeelte schuin naar onderen. Bij het gasdrukwapen is dat uitstekende gedeelte anders vormgegeven;

• Bij het vuurwapen zitten onder de tekst op de slede twee kleine inhammen. Die ontbreken bij het gasdrukwapen op pagina 18;

• Bij het vuurwapen zijn de keep en korrel zeer klein. De keep staat iets voor de achterzijde van het wapen. Bij het gasdrukwapen zit de keep op het einde gemonteerd en is veel langer. Ook lijkt de korrel anders vormgegeven.

4. En al deze verschillen hebben slechts betrekking op één zijde van het aangetroffen wapen. Van zowel het inbeslaggenomen wapen als het wapen waarmee wordt vergeleken, is immers maar één zijde gefotografeerd. De reële mogelijkheid bestaat dus dat er aan de andere kant nog meer in het oog springende verschillen zijn waar te nemen.

5. De verweren van de verdediging waren voor de politierechter mede aanleiding om de zaak aan te houden en de deskundige onder andere opdracht te geven om zich uit te laten over de vraag of er ten aanzien van het gasdrukwapen sprake is van een sprekende gelijkenis, zo volgt uit het p-v van aanhouding.

6. Uit de e-mail van 15 november 2018 van het OM aan het kabinet r-c blijkt dat de wapens en het verpakkingsmateriaal zijn vernietigd, zodat het voor de deskundige blijvend onmogelijk is om uitspraken te doen over de vraag of er sprake is van sprekende gelijkenis.

7. Wat de verdediging betreft, zijn de zojuist genoemde verschillen tussen het gasdrukwapen en vuurwapen dusdanig significant dat van ‘sprekende gelijkenis’ niet meer gesproken kan worden. In dat verband wijs ik u nog op een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2019:2542). In die zaak was er sprake van soortgelijke verschillen tussen het aangetroffen luchtdrukwapen en het vuurwapen waarmee dat luchtdrukwapen werd vergeleken. Dat gaf de rechtbank aanleiding om te overwegen dat de conclusies van de verbalisant (inhoudende dat er sprake was van sprekende gelijkenis) niet werden overgenomen. De verdediging vraagt u om dat ook te doen. Temeer nu de verbalisant alleen stelt dat er sprake is van sprekende gelijkenis en hij in zijn proces-verbaal niet benoemt waarom daar sprake van is.

8. Kort en goed: op de beschikbare foto’s zijn diverse significante verschillen tussen de beide wapens te zien. Daarnaast is hangende de procedure het bewijsmateriaal vernietigd, waardoor het blijvend onmogelijk is geworden om beide zijden van het wapen met elkaar te vergelijken en waardoor het voor de deskundige ook niet meer mogelijk is om uitspraken te doen over de sprekende gelijkenis. Onder die omstandigheden is er onvoldoende bewijs en dient cliënte te worden vrijgesproken.”

2.3

Bij de beoordeling van het cassatieberoep zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang.

- Artikel 2 lid 1 Wet wapens en munitie (hierna: WWM):

“Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.

Categorie I

(...)

7°. andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.

(...)

Categorie IV

(...)

4°. lucht-, gas- en veerdrukwapens, behoudens zulke door Onze Minister overeenkomstig categorie I, sub 7°, aangewezen die zodanig gelijken op een vuurwapen dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn;

(...)”

- Artikel 13 lid 1WWM:

“Het is verboden een wapen van categorie I te vervaardigen, te transformeren, voor derden te herstellen, over te dragen, voorhanden te hebben, te dragen, te vervoeren, te doen binnenkomen of te doen uitgaan.”

- Artikel 3, aanhef en onder a, van de Regeling wapens en munitie (hierna: RWM):

“Als voorwerpen van categorie I, onder 7°, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, worden aangewezen:

a. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG.”

2.4

De tenlastelegging is toegesneden op artikel 13 lid 1 WWM in verbinding met artikel 2 lid 1 WWM en artikel 3, aanhef en onder a, RWM. Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden “een sprekende gelijkenis” zijn gebruikt in de betekenis die die woorden hebben in artikel 3, aanhef en onder a, RWM.

2.5

Artikel 3 RWM moet aldus worden uitgelegd dat onder een lucht-, gas- of veerdrukwapen dat wat betreft vorm en afmetingen “een sprekende gelijkenis” vertoont met een vuurwapen, moet worden verstaan: een wapen als voormeld dat wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is. (Vgl. HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:153, rechtsoverweging 3.4.3.)

2.6

Het hof heeft geoordeeld dat, gelet op de vorm en afmetingen van het bij de verdachte aangetroffen wapen, sprake is van een wapen dat “in totaliteit” sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen zoals een Colt, model Defender, kaliber .45. en dat de door de raadsman van de verdachte vermelde verschillen tussen beide wapens van ondergeschikt belang zijn. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

2.7

Het cassatiemiddel faalt.

2.8

Voor zover het cassatiemiddel zich richt tegen de overweging van het hof dat “details die aan het zicht van anderen zijn onttrokken als het vuurwapen in de hand wordt gehouden zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is”, richt het zich tegen een overweging ten overvloede. Daarbij verdient opmerking dat bij de beoordeling of sprake is van een voorwerp dat “een sprekende gelijkenis” vertoont met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder a, RWM, de feitelijke vorm en afmeting van het voorwerp beslissend zijn.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2021.

Conclusie 16‑03‑2021

Inhoudsindicatie

Concl. AG. Voorhanden hebben van luchtdrukwapen, art. 13.1 WWM. Bewezenverklaarde "sprekende gelijkenis met een vuurwapen" toereikend gemotiveerd? AG: Hof heeft door verdediging aangevoerde verschillen tussen luchtdrukwapen en een echt vuurwapen onderkend, maar geoordeeld dat deze verschillen van ondergeschikt belang zijn en niet in de weg staan aan de vaststelling dat het bij verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vormt met een vuurwapen. De rechtsopvatting van het hof dat onder een luchtdrukwapen dat wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is, mede kan worden verstaan “een wapen dat, wanneer dat in de hand wordt gehouden zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is, niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is, waarbij details die aan het zicht van anderen zijn onttrokken niet van belang zijn” is onjuist. Dit betreft echter een overweging ten overvloede van het hof. Concl. strekt tot verwerping.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05693

Zitting 16 maart 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 12 december 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een geldboete van € 500,00, subsidiair tien dagen hechtenis, waarvan € 300,00, subsidiair 6 dagen hechtenis, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3.1.

Het middel klaagt over de bewezenverklaring en meer in het bijzonder over het oordeel van het hof dat sprake is van een voorwerp dat een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen (van het merk Colt). Dit oordeel en/of de bewezenverklaring getuigt – mede in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd – van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed, aldus de stellers van het middel.

3.2.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“zij op 16 augustus 2017 te 's-Hertogenbosch een wapen van categorie I onder 7°, te weten een luchtdrukwapen, zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen, voorhanden heeft gehad.”

3.3.

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal binnentreden woning d.d. 16 augustus 2017 (p. 4), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Op 16 augustus 2017, omstreeks 13:00 uur, ben ik binnengetreden in de woning, [a-straat 1] , [plaats] , bewoond door [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1972 te [geboorteplaats] .

In de woning werd inbeslaggenomen:

- Luchtdrukwapen colt defender cal 4,5 mm

2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 augustus 2017 (p. 9-10), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] :

p. 9

Op 15 augustus 2017 (het hof begrijp: 16 augustus 2017) waren wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2] , belast met het doorzoeken van een woning aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik zocht in de woonkamer en ik zag dat er een grote roze beautycase stond. Deze stond tegen de muur tussen het televisiemeubel en een dressoirkast. Ik zag dat de beautycase uit vier verschillende bakken bestond. Ik opende de bakken één voor één. Ik zag dat er in de derde bak een doos lag met de afbeelding van een handvuurwapen. Ik zag dat er de tekst Colt Defender op stond. Ik opende de doos en ik zag dat er een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in lag. Ik zag dat dit voorwerp zwart van kleur was. Ik pakte het voorwerp uit de doos en ik voelde dat deze qua gewicht voelde als mijn dienstwapen.

p. 10

PL2100-2017169762-1229376, wapens/munitie/springstof, luchtdrukwapen, Colt Defender, kleur zwart, Bondsrepubliek Duitsland, serienummer 16B16113, bijzonderheden cal. 4.5 mm.

3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 augustus 2017 (p. 11-15), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 4] :

p. 11

Op 19 augustus 2017 heb ik op verzoek van een collega goederen bekeken welke in beslag genomen waren.

p. 12

Volgnummer 4: PL2100-2017169762-1229376.

Het voorwerp is een luchtdrukwapen, in de vorm van een pistool. Het betreft een luchtdrukwapen voor het verschieten van stalen ronde balletjes. Dit voorwerp is een zogenaamd balletjespistool (co2 wapen), voor het verschieten van stalen balletjes middels een gasdruksysteem, dat voor wat betreft vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen, zijnde een pistool, met de volgende kenmerken:

- Merk: Colt

- Model: Defender

- Kaliber: .45 ACP

Een afdruk van genoemd vuurwapen is als voorbeeld bij dit proces-verbaal gevoegd.

Het voorwerp is een gasdrukwapen welke gezien het uiterlijk niet een wapen is in de zin van artikel 2 lid 1, categorie 4 onder 4 van de Wet Wapens en Munitie. Dit wapen is, een wapen in de zin van categorie 1 onder 7 van de Wet Wapens en Munitie, gelet op artikel 3 onder a van de Regeling Wapens Munitie, zijnde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, strafbaar gesteld in artikel 13 lid 1 in verband met artikel 55 lid 1 van de Wet Wapens en Munitie.

4. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 22 augustus 2017 (p. 33), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van de verdachte:

Het Colt gasdrukwapen dat in de woonkamer in de nagelkoffer is aangetroffen is van mij.

V: U vertelde dat een luchtdrukwapen van u was en dat u deze had tegen bescherming van uw ex klopt dit?

A: Ja dit klopt; ik heb het wapen gekocht in België op de zwarte markt destijds voordat ik weer terug ging wonen op het adres waar ik nu woon met mijn nieuwe vriend. Mijn ex riep dat hij mij en mijn vriend zou vermoorden. Ik heb dit wapen toen aangeschaft.

5. Een geschrift, te weten een brief van ing. J. van Driel, geregistreerd gerechtelijk deskundige vakgebied "Toetsing aan de Wet wapens en munitie", NRGD nr. 1106.222 d.d. 23 januari 2019 (los opgenomen):

Volgnummer 4: PL2100-2017169762-1229376: Pistool, Colt, model Defender.

Volgens de beschrijving in het PV (het hof begrijpt het hierboven onder 3 opgenomen proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 4] ) maken de pistolen 1 en 2 (het hof begrijpt dat met 2 het pistool, Colt, model Defender wordt bedoeld) gebruik van CO 2 patronen om de energie voor het verschieten van stalen kogeltjes te leveren. Deze twee pistolen verschieten metalen balletjes en zijn dus niet aan te merken als waterpistolen. Zij maken gebruik van samengeperst gas om de kogeltjes af te schieten. Dit soort pistolen vallen dan ook onder de uitzondering van punt 9 van bijlage 1 van de speelgoedrichtlijn. Zij zijn dan ook niet aan te merken als "speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG". Het zijn gasdruk- c.q. luchtdrukpistolen die niet onder de speelgoedrichtlijn vallen.”

3.4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 november 2019 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

De voorzitter deelt het volgende mede:

Voorafgaand aan de terechtzitting van heden heb ik op internet gezocht naar afbeeldingen van een Colt 45 Defender. Deze zoekslag heeft verschillende afbeeldingen opgeleverd waarop wapens zijn te zien die sterk lijken op het gasdrukpistool. Er zijn ook afbeeldingen bij, waarbij je - door op die afbeeldingen te klikken - op websites over echte wapens terecht komt.

De voorzitter overhandigt het overzicht van ‘afbeeldingen van Colt 45 Defender’ aan de raadsman van de verdachte en de advocaat-generaal.1.

[…]

De raadsman pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. In aanvulling op de door de raadsman overgelegde pleitnota, heeft hij het navolgende naar voren gebracht:

- bij punt 3 van de pleitnota: als ik met een kritische bril naar het aangetroffen wapen kijk, dan zijn er meer verschillen aan te duiden. De tekst op het wapen lijkt ook geen exacte kopie te zijn; […]

De jongste raadsheer deelt het volgende mede:

De raadsman heeft zojuist onder punt 3 van de pleitnota middels zes bullet points verschillen naar voren gebracht tussen het aangetroffen gasdrukwapen en het wapen van het merk Colt, model Defender. De door de raadsman genoemde verschillen hebben betrekking op de vorm van het wapen. Kunt u ook iets zeggen over de afmetingen van de wapens?

De raadsman antwoordt hierop als volgt:

Het klopt dat de door mij genoemde verschillen betrekking hebben op de vorm van het wapen. De afmetingen van het wapen spelen ook een rol, maar het is de vraag wat daaronder moet worden verstaan. Zijn dat de afmetingen van het wapen als geheel of gaat het om de afmetingen van onderdelen van het wapen? Ik zal niets zeggen over de afmetingen van het wapen. De verschillende onderdelen van het wapen zijn bovendien ook niet opgemeten.

De voorzitter deelt het volgende mede:

Ter terechtzitting van heden zijn afbeeldingen die op internet zijn te vinden van een Colt 45 Defender aan de orde gekomen. De eerste afbeelding linksboven in de hoek is afkomstig uit een wapentijdschrift. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een sprekende gelijkenis zijn de aspecten vorm en afmetingen van belang. Het aspect kleur is op enig moment uitdrukkelijk geschrapt. Wanneer je de kleur van het wapen dat op de foto linksboven in de hoek is te zien zou weg denken, dan verschijnen er verschillende grotere gelijkenissen.

De raadsman reageert hierop als volgt:

Ik zie nog steeds in het oog springende verschillen. Het wapen dat linksboven in het ter terechtzitting van heden besproken overzicht is te zien, vind ik behoorlijk lijken op het vuurwapen dat in het dossier wordt genoemd. De door mij genoemde verschillen – de bullet points – lijken ook hier van toepassing te zijn, ook indien het aspect kleur niet bij de beoordeling wordt betrokken. Als ik kijk naar de trekker, dan zie ik daar ook weer de gaatjes zitten en op de grip zie ik bijvoorbeeld twee schroeven zitten, terwijl er bij het andere wapen maar één schroef zit. Bovendien lijkt de grip op het wapen te zijn geplakt, terwijl dat bij het gasdrukpistool niet zo lijkt te zijn.

Ik heb de indruk dat het op de afbeelding weergegeven wapen nagenoeg identiek is aan het vuurwapen dat in het dossier is afgebeeld.”

3.5.

Blijkens het aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“1. Veer-, gas- en luchtdrukwapens mogen legaal voorhanden worden gehouden. Dat wordt pas anders wanneer er sprake is van een 'sprekende gelijkenis' met een echt vuurwapen. Het lastige is dat inherent aan een veer-, gas- en/of luchtdrukwapen is dat er eigenlijk altijd gelijkenissen met een vuurwapen zijn. Ook een veer-, gas- en/of luchtdrukwapen heeft immers een loop, een trekker, een keep, een korrel en een kolf.

2. Over de uitleg van 'sprekende gelijkenis’ zijn diverse lijnen in de rechtspraak terug te vinden. Volgens de Hoge Raad (Vgl. ECLI:NL:HR:2018:153) zorgt de in het verleden geregeld gehanteerde 'abstracte benadering' – waarbij wordt bezien of het voorwerp een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen in het algemeen – voor een door de wetgever ongewenste te vergaande juridisering. Om die reden ligt een ruime uitleg van de sprekende gelijkenis niet voor de hand. In r.o. 3.4.3 van het genoemde arrest wordt het volgende criterium voor 'sprekende gelijkenis' benoemd: een wapen dat "wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is”.

3. Wat de verdediging betreft, vertoont het wapen dat in de beautycase is aangetroffen, geen sprekende gelijkenis met het op pagina 22 afgebeelde wapen van het merk Colt. De volgende verschillen springen direct in het oog:

• Bij het vuurwapen is de trekker relatief breed en zitten er drie gaten in. Dat is bij het gasdrukwapen

• niet het geval; de trekker is veel smaller (zo smal dat de gaten die in de trekker van het vuurwapen zitten hier überhaupt niet in gemaakt kunnen worden);

• Bij het vuurwapen zit op de binnenzijde van de kolf, onder de trekker, een tweetal inhammen waar de vingers in gelegd kunnen worden. De binnenzijde van de kolf van het gasdrukwapen is geheel glad en mist de inhammen;

• Bij het vuurwapen is de kolf voorzien van een zwarte verdikking (die dient als grip voor de hand) die met twee zilveren schroeven (boven en onder) op het wapen is bevestigd. De zwarte verdikking valt niet over de gehele kolf heen: de achterkant van de kolf is zilverkleurig. Bij het gasdrukwapen ontbreken de twee zilveren schroeven. Verder heeft het gasdrukwapen een opvallend geribbelde kolf. Die ribbels zitten niet op het vuurwapen op pagina 22. Tot slot is bij het gasdrukwapen de gehele kolf voorzien van een verdikkende grip en is dus niet de achterkant van de kolf anders dan de zijkanten;

• Bij het vuurwapen zit onder de haan een opvallend ver uitstekend gedeelte schuin naar onderen. Bij het gasdrukwapen is dat uitstekende gedeelte anders vormgegeven;

• Bij het vuurwapen zitten onder de tekst op de slede twee kleine inhammen. Die ontbreken bij het gasdrukwapen op pagina 18;

• Bij het vuurwapen zijn de keep en korrel zeer klein. De keep staat iets voor de achterzijde van het wapen. Bij het gasdrukwapen zit de keep op het einde gemonteerd en is veel langer. Ook lijkt de korrel anders vormgegeven.

4. En al deze verschillen hebben slechts betrekking op één zijde van het aangetroffen wapen. Van zowel het inbeslaggenomen wapen als het wapen waarmee wordt vergeleken, is immers maar één zijde gefotografeerd. De reële mogelijkheid bestaat dus dat er aan de andere kant nog meer in het oog springende verschillen zijn waar te nemen.

5. De verweren van de verdediging waren voor de politierechter mede aanleiding om de zaak aan te houden en de deskundige onder andere opdracht te geven om zich uit te laten over de vraag of er ten aanzien van het gasdrukwapen sprake is van een sprekende gelijkenis, zo volgt uit het p-v van aanhouding.

6. Uit de e-mail van 15 november 2018 van het OM aan het kabinet r-c blijkt dat de wapens en het verpakkingsmateriaal zijn vernietigd, zodat het voor de deskundige blijvend onmogelijk is om uitspraken te doen over de vraag of er sprake is van sprekende gelijkenis.

7. Wat de verdediging betreft, zijn de zojuist genoemde verschillen tussen het gasdrukwapen en vuurwapen dusdanig significant dat van 'sprekende gelijkenis' niet meer gesproken kan worden. In dat verband wijs ik u nog op een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2019:2542). In die zaak was er sprake van soortgelijke verschillen tussen het aangetroffen luchtdrukwapen en het vuurwapen waarmee dat luchtdrukwapen werd vergeleken. Dat gaf de rechtbank aanleiding om te overwegen dat de conclusies van de verbalisant (inhoudende dat er sprake was van sprekende gelijkenis) niet werden overgenomen. De verdediging vraagt u om dat ook te doen. Temeer nu de verbalisant alleen stelt dat er sprake is van sprekende gelijkenis en hij in zijn proces-verbaal niet benoemt waarom daar sprake van is.

8. Kort en goed: op de beschikbare foto's zijn diverse significante verschillen tussen de beide wapens te zien. Daarnaast is hangende de procedure het bewijsmateriaal vernietigd, waardoor het blijvend onmogelijk is geworden om beide zijden van het wapen met elkaar te vergelijken en waardoor het voor de deskundige ook niet meer mogelijk is om uitspraken te doen over de sprekende gelijkenis. Onder die omstandigheden is er onvoldoende bewijs en dient cliënte te worden vrijgesproken.”

3.6.

Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Verweer van de verdediging strekkende tot vrijspraak

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe heeft de raadsman – op gronden zoals verwoord in de overgelegde pleitnota – aangevoerd dat — gelet op zes significante verschillen – het in de beautycase aangetroffen wapen geen sprekende gelijkenis vertoont met het wapen van het merk Colt. Bovendien hebben deze zes verschillen betrekking op één zijde van het aangetroffen wapen. De reële mogelijkheid bestaat dat aan de andere kant van het wapen nog meer in het oog springende verschillen zijn waar te nemen. Nu ook het bewijsmateriaal is vernietigd en het voor een deskundige niet meer mogelijk is uitspraken te doen over de sprekende gelijkenis, is er onvoldoende bewijs om het ten laste gelegde bewezen te verklaren, aldus de verdediging.

Oordeel van het hof

Op basis van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat gelet op de (door de raadsman genoemde) verschillen tussen het bij de verdachte aangetroffen wapen en het pistool van het merk Colt, model Defender, kaliber .45, het bij de verdachte aangetroffen wapen geen (vrijwel) exacte kopie is van dit pistool.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Gelet op de vorm en afmetingen van het bij de verdachte aangetroffen wapen is naar het oordeel van het hof sprake van een wapen dat in totaliteit sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.

Uit het proces-verbaal van bevindingen met bijlagen d.d. 20 augustus 2017, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 4] blijkt ook dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een wapen betreft dat voor wat betreft vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen, zoals een pistool van het merk Colt, model Defender, kaliber .45. Door de verdediging is niet bestreden dat de afmetingen van het bij de verdachte aangetroffen wapen als geheel overeenkomen met die van het echte pistool Colt Defender .45.

De door de raadsman genoemde verschillen tussen beide wapens zijn – ter beantwoording van de vraag of sprake is van een sprekende gelijkenis – naar het oordeel van het hof van ondergeschikt belang. Daarbij merkt het hof op, dat het bij een aantal van de verschillen bovendien gaat om details die aan het zicht van anderen zijn onttrokken als het vuurwapen in de hand wordt gehouden zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is. Dat betreft de vorm van de trekker (waar immers de wijsvinger zich omheen kromt), de inhammen waar de vingers in gelegd kunnen worden (als de vingers om de kolf liggen is niet meer zichtbaar of zich daarin nog inhammen bevinden), de textuur en bevestiging van de kolf (door handpalm en vingers bedekt). De zeer geringe verschillen staan derhalve niet in de weg aan de vaststelling van het hof dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.

“ De verdediging heeft louter de mogelijkheid geopperd dat de andere zijde van het wapen er anders uit ziet dan de zijde van het wapen waar foto’s van zijn gemaakt. Het had op de weg van de verdachte, die het pistool onder zich heeft gehad, gelegen zodanige verschillen te stellen. Dat is niet gebeurd. Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep acht het hof die verschillen ook overigens niet aannemelijk geworden. Dat het wapen niet meer onderzocht kan worden door een deskundige (die ook zou kunnen onderzoeken of sprake is van niet-functionele toevoegingen) doet aan dit oordeel niet af.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging.”

3.7.

De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

- Art. 2, eerste lid, Wet wapens en munitie (hierna: WWM):

“Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.

Categorie I

(...)

7°. andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn.

(...)

Categorie IV

(...)

4°. lucht-, gas- en veerdrukwapens, behoudens zulke door Onze Minister overeenkomstig categorie I, sub 7°, aangewezen die zodanig gelijken op een vuurwapen dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn;

(...)”

- Art. 13, eerste lid, WWM:

“Het is verboden een wapen van categorie I te vervaardigen, te transformeren, voor derden te herstellen, over te dragen, voorhanden te hebben, te dragen, te vervoeren, te doen binnenkomen of te doen uitgaan.”

- Art. 26, vijfde en zesde lid, WWM:

“5. Het is personen die de leeftijd van achttien jaren nog niet hebben bereikt verboden een wapen van categorie IV voorhanden te hebben.

6. Onze Minister kan bij regeling vrijstelling van het verbod van het vijfde lid verlenen in het kader van in verenigingsverband beoefende sporten of door Onze Minister aangewezen recreatieve activiteiten in daartoe gevestigde bedrijven waarin wapens worden gedragen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, categorie IV, onderdeel 4 [….].”

- Art. 3, aanhef en onder a, van de Regeling wapens en munitie (hierna: RWM):

“Als voorwerpen van categorie I, onder 7°, die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn, worden aangewezen:

a. voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG.”

3.8.

In de onderhavige zaak is de tenlastelegging toegesneden op art. 13, eerste lid, WWM in verbinding met art. 2, eerste lid, WWM en art. 3, aanhef en onder a, RWM. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking “een sprekende gelijkenis” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in laatstgenoemde bepaling.2.

3.9.

Ik stel het volgende voorop. Het uitgangspunt van de toepasselijke wet- en regelgeving is dat het voorhanden hebben van luchtdrukwapens is toegestaan.3.Gelet op art. 26, vijfde en zesde lid WWM kan dit anders zijn als degene die het luchtdrukwapen voorhanden heeft de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt. Verder geldt gelet op art. 2 WWM jo. art. 3, aanhef en onder a, RWM een uitzondering op voormelde hoofdregel als het gaat om luchtdrukwapens “die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG”.

3.10.

Een met de bedoeling van de wetgever strokende uitleg van art. 3 RWM houdt volgens de Hoge Raad in “dat onder een lucht-, gas- of veerdrukwapen dat wat betreft vorm en afmetingen ‘een sprekende gelijkenis’ vertoont met een vuurwapen moet worden verstaan: een wapen als voormeld dat wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is”4.(cursivering van mij, DP). Dit sluit volgens de Hoge Raad “ook aan bij de in de in art. 3 RWM vermelde Richtlijn 2009/48/EG (de zogenoemde Speelgoedrichtlijn) aangezien in art. 2, eerste lid, in verbinding met bijlage I sub 2 onder e van die Richtlijn is bepaald dat ‘imitaties van echte vuurwapens’ niet als speelgoed in de zin van de Richtlijn worden beschouwd”.5.Het oordeel dat een bij de verdachte aangetroffen wapen sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen is voorbehouden aan de feitenrechter.6.Dat oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

3.11.

De stellers van het middel klagen dat het hof in het bestreden arrest het tenlastegelegde bewezen heeft verklaard en heeft geoordeeld dat sprake is van een voorwerp dat een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen (van het merk Colt), waarbij het heeft overwogen dat:

(i) in totaliteit sprake is van sprekende gelijkenis;

(ii) de verdediging niet heeft bestreden dat de afmetingen geheel overeenkomen met het echte pistool Colt Defender .45, en

(iii) de zes door de verdediging genoemde verschillen van ‘ondergeschikt’ belang zijn nu het gaat om details die zich aan het zicht zijn onttrokken als het vuurwapen in de hand wordt gehouden, zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is.

3.12.

Het hof heeft beoordeeld of het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen, en daarbij gelet op de vorm en afmetingen van het aangetroffen wapen. Het hof komt tot het oordeel dat het wapen in totaliteit sprekende gelijkenis vormt met een vuurwapen en wijst erop dat ook uit een proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 4] blijkt dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een wapen betreft dat voor wat betreft vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen, zoals een pistool van het merk Colt, model Defender, kaliber.45. Het hof heeft de verschillen die de verdediging naar voren heeft gebracht, onderkend, maar geoordeeld dat het – ter beantwoording van de vraag of sprake is van een sprekende gelijkenis – gaat om verschillen van ondergeschikt belang die niet in de weg staan aan de vaststelling van het hof dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vormt met een vuurwapen.

3.13.

Bij zijn oordeel heeft het hof opgemerkt dat enkele van de zeer geringe verschillen bovendien (cursivering van mij, DP) details betreffen die aan het zicht van anderen zijn onttrokken als het vuurwapen in de hand wordt gehouden zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is, nu het gaat om de vorm van de trekker (waar immers de wijsvinger zich omheen kromt), de inhammen waar de vingers in gelegd kunnen worden (als de vingers om de kolf liggen is niet meer zichtbaar of zich daarin nog inhammen bevinden) en de textuur en bevestiging van de kolf (door handpalm en vingers bedekt). Deze overweging ten overvloede ten aanzien van slechts een aantal van de geconstateerde verschillen, maakt het eerdere oordeel van het hof dat de door de verdediging aangevoerde zeer kleine verschillen er niet aan in de weg staan vast te stellen dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen, nog niet onbegrijpelijk of onvoldoende met redenen omkleed. Het slagen van de klacht kan in ieder geval niet tot cassatie leiden omdat deze zich keert tegen een overweging ten overvloede.7.

3.14.

De stellers van het middel voeren verder aan dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed, omdat in de wet noch in de jurisprudentie het criterium wordt gehanteerd of sprake is van een sprekende gelijkenis ‘indien dat vuurwapen wordt vastgehouden en afwijkende vormen/details in dat geval kennelijk voor derden niet meer zichtbaar zouden zijn’. Maatgevend is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad immers slechts of het voorwerp wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.

3.15.

Blijkens zijn overwegingen lijkt het hof inderdaad te zijn uitgegaan van de rechtsopvatting dat onder een luchtdrukwapen dat wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is mede kan worden verstaan “een wapen dat, wanneer dat in de hand wordt gehouden zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is, niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is, waarbij details die aan het zicht van anderen zijn onttrokken niet van belang zijn”. Juist bij luchtdrukwapens heeft de wetgever de koppeling tussen het uiterlijk van het luchtdrukwapen en de vraag of het luchtdrukwapen een middel tot intimidatie kan opleveren, niet op de voorgrond willen zetten.8.Een luchtdrukwapen – dat projectielen kan afschieten – lijkt immers altijd in zekere zin op een vuurwapen. Dat een luchtdrukwapen “zodanig op een wapen gelijkt dat het voor bedreiging of afdreiging geschikt is” wordt volgens de wetgever niet (enkel) bepaald door de bedreigende indruk die het maakt op de persoon op wie dat wapen wordt gericht. Art. 3, aanhef en onder a, RWM houdt immers in dat die geschiktheid van zo’n wapen voor bedreiging of afdreiging afhankelijk is van de sprekende gelijkenis met vuurwapens wat betreft vorm en afmetingen, terwijl de Hoge Raad die sprekende gelijkenis zo heeft uitgelegd dat daaronder moet worden verstaan dat het luchtdrukwapen “wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is”. Ik leid daaruit af dat voor de vraag of een wapen “sprekende gelijkenis vertoont met vuurwapens” bepalend is de vorm en afmeting van het gehele luchtdrukwapen, en niet slechts de vorm en afmeting van het wapen voor zover dat zichtbaar is als het vuurwapen in de hand wordt gehouden zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is. Deze rechtsopvatting is derhalve onjuist. Nu deze overweging van het hof, zoals ik eerder al opmerkte, als een overweging ten overvloede kan worden beschouwd, behoeft dit verzuim echter niet tot cassatie te leiden.

3.16.

Tot slot klagen de stellers van het middel tevergeefs dat het hof heeft overwogen dat door de verdediging niet is bestreden dat de afmetingen geheel overeenkomen met die van het echte pistool onbegrijpelijk is. Hoewel begrijpelijk is waarom door de verdediging feitelijk niets kon worden gezegd over de exacte afmetingen van het voorwerp, doet dit niet af aan de vaststelling van het hof dat door de verdediging niet is bestreden dat de afmetingen geheel overeenkomen met die van het echte pistool.

3.17.

Het middel faalt.

4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 10‑09‑2020

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Griffienummer: S 19/05693

Betekening aanzegging: 17 juli 2020

Cassatieschriftuur

inzake:

[verdachte]

wonende te [woonplaats],

verdachte,

advocaten: R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker

dossiernummer: D20190368

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekenden, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 12 december 2019, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 500,-, waarvan € 300,- voorwaardelijk.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

Aan verdachte is tenlastegelegd dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van een luchtdruk-/gas-/veerdrukwapen, zijnde een voorwerp dat qua afmeting en vorm een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het bij verdachte aangetroffen voorwerp geen sprekende gelijkenis vertoont met het in het dossier afgebeelde wapen van het merk Colt aangezien, (i) sprake is van zes in het oog springende verschillen, (ii) dit slechts de verschillen betreffen die betrekking hebben op één zijde van het voorwerp, (iii) in eerste aanleg opdracht is gegeven om een deskundige opdracht te geven zich uit te laten over de vraag of sprake is van ‘sprekende gelijkenis’, terwijl het voorwerp inmiddels was vernietigd en dit onderzoek niet uitgevoerd kon worden en (iv) verbalisanten wel verbaliseren over ‘sprekende gelijkenis’, maar niet expliciteren waarom daarvan sprake is.

In het arrest heeft het hof het tenlastegelegde bewezenverklaard. Het hof heeft daartoe onder meer geoordeeld dat in totaliteit sprake is van sprekende gelijkenis; de verdediging niet heeft bestreden dat de afmetingen geheel overeenkomen met het echte pistool Colt Defender .45 en de zes door de verdediging genoemde verschillen van onderschikt belang zijn, nu het gaat om details die aan het zich zijn onttrokken als het vuurwapen in de hand wordt gehouden, zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is.

Het oordeel van het hof en/of de bewezenverklaring getuigt -mede in het licht van hetgeen is aangevoerd- van een onjuiste rechtsopvatting althans is dat oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting
1.1

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

‘zij op of omstreeks 16 augustus 2017 te 's‑Hertogenbosch (een) wapen(s) van categorie I onder 7o, te weten een of meer luchtdrukwapen(s), gasdrukwapen(s) en/of een veerdrukwapen, zijnde (een) voorwerp(en) dat/die voor wat betreft zijn/hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde(n) met (een) vuurwapen(s) en/of met (een) voor ontploffing bestemde voorwerp(en), voorhanden heeft gehad’

1.2

In het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg d.d. 1 oktober 2018 is onder meer gerelateerd:

‘De raadsman verklaart:

Ik heb bij herhaling aan de officier van justitie verzocht om de zaak te seponeren dan wel zich uit te laten over de door mij ingediende onderzoekswensen. Ik heb inmiddels van de officier van justitie per mail van 25 september 2018 hier antwoord op gekregen. Ik herhaal mijn verzoek echter thans ter zitting. Ik verzoek primair een deskundige te benoemen die kan vaststellen of het hier gaat om een lucht-gas- of veerdrukwapen dan wel een speelgoedwapen. ()

()

In dit dossier zijn er een heleboel verschillen waar te nemen. Ook is er slecht één kant van het wapen gefotografeerd en ontbreken foto's van de doos waarin het wapen zit. Niet valt nu vast te stellen in hoeverre er gezegd kan worden dat het hier gaat om een sprekende gelijkenis. Er kunnen dus nog meer (significante) verschillen aanwezig zijn. Uit het proces-verbaal valt ook niet op te maken dat er door de verbalisant is onderzocht of het onderhavige wapen is voorzien van een CE keurmerk en het deswege onder de Speelgoedrichtlijnen valt. Er zijn in dit dossier geen bewijsmiddelen te vinden waaruit kan worden vastgesteld dat dit pistool niet onder de Speelgoedrichtlijnen valt.

()

Het dossier is niet klip en klaar. Ik zie in het geheel geen gelijkenis van wapens. Indien er sprake is van niet of nauwelijks verschil dan pas valt een wapen onder artikel 2 categorie 1 onder 7. Dat is hier niet aan de orde.

()

De officier van justitie verklaart:

Er zijn in detail wat verschillen maar niet van dien aard dat deze te onderscheiden zijn van een referentiewapen als bedoelt in artikel 2 categorie 1 onder 7. van de Wet wapens en munitie. Ook acht ik het niet aannemelijk dat onderhavige wapen zou vallen onder de Speelgoedrichtlijnen. Het wapen is, zo blijkt uit het dossier, gekocht op de zwarte markt in België en verdachte bewaarde dit wapen in een beautycase.

()

De raadsman verklaart:

Ik herhaal mijn verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden voor het benoemen van een (NRGD) deskundige die zich dan dient uit te laten over de vraag of er ten aanzien van het gasdrukwapen sprake is van een sprekende gelijkenis met een echt vuurwapen. Verder acht ik het noodzakelijk dat de deskundige zich uitlaat over de vraag of het gasdrukwapen valt onder de zogenaamde Speelgoedrichtlijn (Richtlijn 2009/48/EG). Uit het proces-verbaal blijkt immers niet dat daar onderzoek naar is gedaan en de foto's van het gasdrukwapen zijn enerzijds niet duidelijk en tonen anderzijds slechts één zijde van het wapen. Aan de hand van de foto's kan dus niet worden vastgesteld of er een CE-keurmerk op het wapen zit en of het onder de Speelgoedrichtlijn valt. Ik verwijs hierbij naarde uitspraak van de Hoge Raad 2017:115 dd. 31-01-2017.

Indien mijn primaire verzoek niet wordt gehonoreerd dan dient mijn cliente te worden vrijgesproken van hetgeen haar ten laste is gelegd. Het gaat hier niet om een wapen dat valt onder artikel 2 categorie 1 onder 7 Wet wapens en munitie maar om een wapen dat valt onder artikel 2 categorie IV onder 5 Wet wapens en munitie. Het voorhanden hebben van een categorie IV onder 4 wapen is niet strafbaar.

Aan de officier van justitie wordt de gelegenheid gegeven te reageren op hetgeen door de verdediging is aangevoerd.

De officier van justitie voert aan:

Het is nimmer de bedoeling van verdachte geweest dit wapen als speelgoedwapen te gaan gebruiken. Het gaat hier in casu om een wapen en het lijkt ook op een wapen en verdachte is derhalve strafbaar voor het voorhanden hebben van een dergelijk wapen.

De raadsman voert aan:

Ik persisteer bij hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt. Het gaat hier niet om de vraag wat de bedoeling is van mijn cliente maar het gaat hier om de vraag of het wapen is voorzien van een CE keurmerk en al dan niet onder de Speelgoedrichtlijnen valt.

De politierechter onderbreekt, naar aanleiding van het verzoek van de raadsman, het onderzoek voor beraad.

Na hervatting deelt de politierechter het volgende mee:

Ik zal het verzoek van de raadsman om een deskundige te benoemen toewijzen zodat deze zich kan uitlaten over de vragen of er ten aanzien van het gasdrukwapen sprake is van een sprekende gelijkenis met een echt vuurwapen en of het gasdrukwapen valt onder de zogenaamde Speelgoedrichtlijn (Richtlijn 2009/48/EG) en het wapen onderzocht kan worden op de aanwezigheid van een CE-keurmerk. Op basis van het voorhanden zijnde strafdossier valt thans niet vast te stellen of het wapen is voorzien van een CE keurmerk en onder de Speelgoedrichtlijn valt.

De behandeling van onderhavige zaak zal worden geschorst en de zaak zal voor onbepaalde tijd worden aangehouden en worden verwezen naar de rechter-commissaris, zoals hiervoor is overwogen.’

1.3

Tot de aan de Hoge Raad gezonden stukken behoort een ‘aantekening vonnis’ d.d. 27 mei 2019, waaruit volgt dat verdachte op die datum ter zake van handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, veroordeeld is tot een boete van € 500,00. In de aantekening is aangegeven dat het vonnis op tegenspraak is gewezen. Tegen dat vonnis is op dezelfde dag hoger beroep ingesteld. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 28 november 2018 is onder meer gerelateerd dat de advocaat-generaal gevorderd heeft dat het hof het vonnis van de politierechter zal vernietigen, nu er sprake is van een aantekening vonnis. In het arrest heeft het hof het vonnis inderdaad vernietigd omdat de politierechter heeft volstaan met aantekening van de uitspraak op een aan het dubbel van de dagvaarding gehecht stuk, maar het hof gebonden is aan het motiveringsvoorschrift van artikel 359 Sv. Hieruit volgt dat de rechtbank ten onrechte (in strijd met art. 378 lid 2 Sv) heeft gemeend te kunnen volstaan met de bedoelde aantekening, zodat niet na te gaan is wat ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 27 mei 2019 is aangevoerd.

1.4

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 november 2019 is onder meer gerelateerd:

‘De voorzitter deelt het volgende mede:

Voorafgaand aan de terechtzitting van heden heb ik op internet gezocht naar afbeeldingen van een Colt 45 Defender. Deze zoekslag heeft verschillende afbeeldingen opgeleverd waarop wapens zijn te zien die sterk lijken op het gasdrukpistool. Er zijn ook afbeeldingen bij, waarbij je — door op die afbeeldingen te klikken — op websites over echte wapens terecht komt.

De voorzitter overhandigt het overzicht van ‘afbeeldingen van Colt 45 Defender’ aan de raadsman van de verdachte en de advocaat-generaal.

()

De raadsman pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd. In aanvulling op de door de raadsman overgelegde pleitnota, heeft hij het navolgende naar voren gebracht:

bij punt 3 van de pleitnota: als ik met een kritische bril naar het aangetroffen wapen kijk, dan zijn er meer verschillen aan te duiden. De tekst op het wapen lijkt ook geen exacte kopie te zijn;

()

De jongste raadsheer deelt het volgende mede:

De raadsman heeft zojuist onder punt 3 van de pleitnota middels zes bullet points verschillen naar voren gebracht tussen het aangetroffen gasdrukwapen en het wapen van het merk Colt, model Defender. De door de raadsman genoemde verschillen hebben betrekking op de vorm van het wapen. Kunt u ook iets zeggen over de afmetingen van de wapens?

De raadsman antwoordt hierop als volgt:

Het klopt dat de door mij genoemde verschillen betrekking hebben op de vorm van het wapen. De afmetingen van het wapen spelen ook een rol, maar het is de vraag wat daaronder moet worden verstaan. Zijn dat de afmetingen van het wapen als geheel of gaat het om de afmetingen van onderdelen van het wapen? Ik zal niets zeggen over de afmetingen van het wapen. De verschillende onderdelen van het wapen zijn bovendien ook niet opgemeten.

De voorzitter deelt het volgende mede:

Ter terechtzitting van heden zijn afbeeldingen die op internet zijn te vinden van een Colt 45 Defender aan de orde gekomen. De eerste afbeelding linksboven in de hoek is afkomstig uit een wapentijdschrift. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een sprekende gelijkenis zijn de aspecten vorm en afmetingen van belang. Het aspect kleur is op enig moment uitdrukkelijk geschrapt. Wanneer je de kleur van het wapen dat op de foto linksboven in de hoek is te zien zou weg denken, dan verschijnen er verschillende grotere gelijkenissen.

De raadsman reageert hierop als volgt:

Ik zie nog steeds in het oog springende verschillen. Het wapen dat linksboven in het ter terechtzitting van heden besproken overzicht is te zien, vind ik behoorlijk lijken op het vuurwapen dat in het dossier wordt genoemd. De door mij genoemde verschillen — de bullet points — lijken ook hier van toepassing te zijn, ook indien het aspect kleur niet bij de beoordeling wordt betrokken. Als ik kijk naar de trekker, dan zie ik daar ook weer de gaatjes zitten en op de grip zie ik bijvoorbeeld twee schroeven zitten, terwijl er bij het andere wapen maar één schroef zit. Boven lijkt de grip op het wapen te zijn geplakt, terwijl dat bij het gasdrukpistool niet zo lijkt te zijn.

()’

1.5

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 28 november 2019 blijkt dat mr. T. Deckwitz, advocaat te 's‑Hertogenbosch, de raadsman die verdachte ter zitting heeft bijgestaan, het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities, inhoudende onder meer:

‘1.

Veer-, gas- en luchtdrukwapens mogen legaal voorhanden worden gehouden. Dat wordt pas anders wanneer er sprake is van een ‘sprekende gelijkenis’ met een echt vuurwapen. Het lastige is dat inherent aan een veer-, gas- en/of luchtdrukwapen is dat er eigenlijk altijd gelijkenissen met een vuurwapen zijn. Ook een veer-, gas- en/of luchtdrukwapen heeft immers een loop, een trekker, een keep, een korrel en een kolf.

2.

Over de uitleg van ‘sprekende gelijkenis’ zijn diverse lijnen in de rechtspraak terug te vinden. Volgens de Hoge Raad (Vgl. ECLI:NL:HR:2018:153) zorgt de in het verleden geregeld gehanteerde ‘abstracte benadering’ -waarbij wordt bezien of het voorwerp een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen in het algemeen voor een door de wetgever ongewenste te vergaande juridisering. Om die reden ligt een ruime uitleg van de sprekende gelijkenis niet voor de hand. In r.o. 3.4.3 van het genoemde arrest wordt het volgende criterium voor ‘sprekende gelijkenis’ benoemd: een wapen dat "wat betreft vorm en afmetingen niet of nauwelijks van een echt vuurwapen te onderscheiden is.

3.

Wat de verdediging betreft, vertoont het wapen dat in de beautycase is aangetroffen, geen sprekende gelijkenis met het op pagina 22 af geheelde wapen van het merk Colt. De volgende verschillen springen direct in het oog:

•

Bij het vuurwapen is de trekker relatief breed en zitten er drie gaten in. Dat is bij het gasdrukwapen niet het geval; de trekker is veel smaller (zo smal dat de gaten die in de trekker van het vuurwapen zitten hier überhaupt niet in gemaakt kunnen worden);

•

Bij het vuurwapen zit op de binnenzijde van de kolf, onder de trekker, een tweetal inhammen waar de vingers in gelegd kunnen worden. De binnenzijde van de kolf van het gasdrukwapen is geheel glad en mist de inhammen;

•

Bij het vuurwapen is de kolf voorzien van een zwarte verdikking (die dient als grip voor de hand) die met twee zilveren schroeven (boven en onder) op het wapen is bevestigd. De zwarte verdikking valt niet over de gehele kolf heen: de achterkant van de kolf is zilverkleurig. Bij het gasdrukwapen ontbreken de twee zilveren schroeven. Verder heeft het gasdrukwapen een opvallend geribbelde kolf. Die ribbels zitten niet op het vuurwapen op pagina 22. Tot slot is bij het gasdrukwapen de gehele kolf voorzien van een verdikkende grip en is dus niet de achterkant van de kolf anders dan de zijkanten;

•

Bij het vuurwapen zit onder de haan een opvallend ver uitstekend gedeelte schuin naar onderen. Bij het gasdrukwapen is dat uitstekende gedeelte anders vormgegeven;

•

Bij het vuurwapen zitten onder de tekst op de slede twee kleine inhammen. Die ontbreken bij het gasdrukwapen op pagina 18;

•

Bij het vuurwapen zijn de keep en korrel zeer klein. De keep staat iets voor de achterzijde van het wapen. Bij het gasdrukwapen zit de keep op het einde gemonteerd en is veel langer. Ook lijkt de korrel anders vormgegeven.

4.

En al deze verschillen hebben slechts betrekking op één zijde van het aangetroffen wapen. Van zowel het inbeslaggenomen wapen als het wapen waarmee wordt vergeleken, is immers maar één zijde gefotografeerd. De reële mogelijkheid bestaat dus dat er aan de andere kant nog meer in het oog springende verschillen zijn waar te nemen.

5.

De verweren van de verdediging waren voor de politierechter mede aanleiding om de zaak aan te houden en de deskundige onder andere opdracht te geven om zich uit te laten over de vraag of er ten aanzien van het gasdrukwapen sprake is van een sprekende gelijkenis, zo volgt uit het p-v van aanhouding.

6.

Uit de e-mail van 15 november 2018 van het OM aan het kabinet r-c blijkt dat de wapens en het verpakkingsmateriaal zijn vernietigd, zodat het voor de deskundige blijvend onmogelijk is om uitspraken te doen over de vraag of er sprake is van sprekende gelijkenis.

7.

Wat de verdediging betreft, zijn de zojuist genoemde verschillen tussen het gasdrukwapen en vuurwapen dusdanig significant dat van ‘sprekende gelijkenis’ niet meer gesproken kan worden. In dat verband wijs ik u nog op een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2019:2542). In die zaak was er sprake van soortgelijke verschillen tussen het aangetroffen luchtdrukwapen en het vuurwapen waarmee dat luchtdrukwapen werd vergeleken. Dat gaf de rechtbank aanleiding om te overwegen dat de conclusies van de verbalisant (inhoudende dat er sprake was van sprekende gelijkenis) niet werden overgenomen. De verdediging vraagt u om dat ook te doen. Temeer nu de verbalisant alleen stelt dat er sprake is van sprekende gelijkenis en hij in zijn proces-verbaal niet benoemt waarom daar sprake van is.

8.

Kort en goed: op de beschikbare foto's zijn diverse significante verschillen tussen de beide wapens te zien. Daarnaast is hangende de procedure het bewijsmateriaal vernietigd, waardoor het blijvend onmogelijk is geworden om beide zijden van het wapen met elkaar te vergelijken en waardoor het voor de deskundige ook niet meer mogelijk is om uitspraken te doen over de sprekende gelijkenis. Onder die omstandigheden is er onvoldoende bewijs en dient cliënte te worden vrijgesproken.’

1.6

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat:

‘zij op 16 augustus 2017 te 's‑Hertogenbosch een wapen van categorie I onder 7o, te weten een luchtdrukwapen, zijnde een voorwerp dat voor wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoonde met een vuurwapen, voorhanden heeft gehad’

1.7

In het arrest heeft het hof daartoe het volgende overwogen:

‘Op basis van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat gelet op de (door de raadsman genoemde) verschillen tussen het bij de verdachte aangetroffen wapen en het pistool van het merk Colt, model Defender, kaliber .45, het bij de verdachte aangetroffen wapen geen (vrijwel) exacte kopie is van dit pistool.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Gelet op de vorm en afmetingen van het bij de verdachte aangetroffen wapen is naar het oordeel van het hof sprake van een wapen dat in totaliteit sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.

Uit het proces-verbaal van bevindingen met bijlagen d.d. 20 augustus 2017, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] blijkt ook dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een wapen betreft dat voor wat betreft vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen, zoals een pistool van het merk Colt, model Defender, kaliber .45. Door de verdediging is niet bestreden dat de afmetingen van het bij de verdachte aangetroffen wapen als geheel overeenkomen met die van het echte pistool Colt Defender .45.

De door de raadsman genoemde verschillen tussen beide wapens zijn — ter beantwoording van de vraag of sprake is van een sprekende gelijkenis — naar het oordeel van het hof van ondergeschikt belang. Daarbij merkt het hof op, dat het bij een aantal van de verschillen bovendien gaat om details die aan het zicht van anderen zijn onttrokken als het vuurwapen in de hand wordt gehouden zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is. Dat betreft de vorm van de trekker (waar immers de wijsvinger zich omheen kromt), de inhammen waar de vingers in gelegd kunnen worden (als de vingers om de kolf liggen is niet meer zichtbaar of zich daarin nog inhammen bevinden), de textuur en bevestiging van de kolf (door handpalm en vingers bedekt). De zeer geringe verschillenstaan derhalve niet in de weg aan de vaststelling van het hof dat het bij de verdachte aangetroffen wapen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen. De verdediging heeft louter de mogelijkheid geopperd dat de andere zijde van het wapen er anders uit ziet dan de zijde van het wapen waar foto's van zijn gemaakt. Het had op de weg van de verdachte, die het pistool onder zich heeft gehad, gelegen zodanige verschillen te stellen. Dat is niet gebeurd. Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep acht het hof die verschillen ook overigens niet aannemelijk geworden. Dat het wapen niet meer onderzocht kan worden door een deskundige (die ook zou kunnen onderzoeken of sprake is van niet-functionele toevoegingen) doet aan dit oordeel niet af.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging.’

1.8

Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als:

‘handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie’

1.9

Als bewijsmiddelen heeft het hof onder meer gebruikt:

‘2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 22 augustus 2017 (p. 9–10), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3]:

p. 9 Op 15 augustus 2017 (het hof begrijp: 16 augustus 2017) waren wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 2], belast met het doorzoeken van een woning aan de [a-straat 01] te [a-plaats]. Ik zocht in de woonkamer en ik zag dat er een grote roze beautycase stond. Deze stond tegen de muur tussen het televisiemeubel en een dressoirkast. Ik zag dat de beautycase uit vier verschillende bakken bestond. Ik opende de bakken één voor één. Ik zag dat er in de derde bak een doos lag met de afbeelding van een handvuurwapen. Ik zag dat er de tekst Colt Defender op stond. Ik opende de doos en ik zag dat er een op een vuurwapen gelijkend voorwerp in lag. Ik zag dat dit voorwerp zwart van kleur was. ()

()

3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 augustus 2017 (p. 11–15), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

P-11 Op 19 augustus 2017 heb ik op verzoek van een collega goederen bekeken welke in beslag genomen waren.

p. 12 Volgnummer 4: PL2100-2017169762-1229376. Het voorwerp is een luchtdrukwapen, in de vorm van een pistool. Het betreft een luchtdrukwapen voor het verschieten van stalen ronde balletjes. Dit voorwerp is een zogenaamd balletjespistool (co2 wapen), voor het verschieten van stalen balletjesmiddels een gasdruksysteem, dat voor wat betreft vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een echt vuurwapen, zijnde een pistool, met de volgende kenmerken:

—

Merk: Colt

—

Model: Defender

—

Kaliber: .45 ACP

Een afdruk van genoemd vuurwapen is als voorbeeld bij dit proces-verbaal gevoegd.

Het voorwerp is een gasdrukwapen welke gezien het uiterlijk niet een wapen is in de zin van artikel 2 lid 1, categorie 4 onder 4 van de Wet Wapens en Munitie. Dit wapen is, een wapen in de zin van categorie 1 onder 7 van de Wet Wapens en Munitie, gelet op artikel 3 onder a van de Regeling Wapens Munitie, zijnde voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, strafbaar gesteld in artikel 13 lid 1 in verband met artikel 55 lid 1 van de Wet Wapens en Munitie.

()

5. Een geschrift, te weten een brief van ing. [deskundige], geregistreerd gerechtelijk deskundige vakgebied ‘toetsing aan de wet wapens en munitie’, nrgd nr. 1106.222 d.d. 23 januari 2019 (los opgenomen):

Volgnummer 4: PL2100-2017169762-1229376: Pistool, Colt, model Defender. Volgens de beschrijving in het PV (het hof begrijpt het hierboven onder 3 opgenomen proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 1]) maken de pistolen 1 en 2 (het hof begrijpt dat met 2 het pistool, Colt, model Defender wordt bedoeld) gebruik van CO 2 patronen om de energie voor het verschieten van stalen kogeltjes te leveren. Deze twee pistolen verschieten metalen balletjes en zijn dus niet aan te merken als waterpistolen. Zij maken gebruik van samengeperst gas om de kogeltjes af te schieten. Dit soort pistolen vallen dan ook onder de uitzondering van punt 9 van bijlage 1 van de speelgoedrichtlijn. Zij zijn dan ook niet aan te merken als ‘speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Richtlijn 2009/48/EG’. Het zijn gasdruk- c.g. luchtdrukpistolen die niet onder de speelgoedrichtlijn vallen.’

1.10

Aan verdachte is tenlastegelegd dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van een luchtdruk-/gas-/veerdrukwapen, zijnde een voorwerp dat qua afmeting en vorm een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen. Door de verdediging is het verweer gevoerd dat het bij verdachte aangetroffen voorwerp geen sprekende gelijkenis vertoont met het in het dossier afgebeelde wapen van het merk Colt aangezien, (i) sprake is van zes in het oog springende verschillen, (iii) dit slechts de verschillen betreffen die betrekking hebben op één zijde van het voorwerp, (iv) in eerste aanleg opdracht is gegeven om een deskundige opdracht te geven zich uit te laten over de vraag of sprake is van ‘sprekende gelijkenis’, terwijl het voorwerp inmiddels was vernietigd en dit onderzoek niet uitgevoerd kon worden en (v) verbalisanten wel verbaliseren over ‘sprekende gelijkenis’, maar niet expliciteren waarom daarvan sprake is.

1.11

De wet onderscheidt onder meer ‘andere door Onze Minister aangewezen voorwerpen die een ernstige bedreiging van personen kunnen vormen of die zodanig op een wapen gelijken, dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn’ en ‘lucht-, gas- en veerdrukwapens, behoudens zulke door Onze Minister overeenkomstig categorie I, sub 7o, zijn aangewezen die zodanig gelijken op een vuurwapen dat zij voor bedreiging of afdreiging geschikt zijn’. In haar conclusie van 17 december 2019 is advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken ingegaan op de verhouding tussen wapens als bedoeld in die bepalingen.1. Zij stelt onder meer dat de bepalingen van art. 13 lid 1 jo art. 2 lid 1 categorie I sub 7 WWM ertoe strekken strafbaar te stellen dat een persoon een voorwerp voorhanden heeft dat een ernstige bedreiging van personen kan vormen óf dat zodanig op een echt wapen lijkt dat het om die reden voor bedreiging of afdreiging geschikt is. Hieraan is invulling gegeven in art. 3 Regeling wapens en munitie. Deze bepaling wijst als dergelijke voorwerpen aan voorwerpen die voor wat betreft hun vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertonen met vuurwapens of met voor ontploffing bestemde voorwerpen, met uitzondering van speelgoedvoorwerpen als bedoeld in de Speelgoedrichtlijn. Verder bepaalt art. 2 lid 4 WWM dat onverminderd het bepaalde in art. 2 lid 1 categorie I sub 7 WWM, geen wapens in de zin van de WWM zijn voorwerpen die klaarblijkelijk zijn bestemd om als speelgoed te worden gebruikt en die redelijkerwijze niet geschikt kunnen worden geacht om daarmee personen ernstig lichamelijk letsel toe te brengen of om personen te bedreigen of af te dreigen. De omstandigheid dat een wapen bijvoorbeeld geen voorwerp is dat zodanig op een vuurwapen lijkt dat die voor bedreiging of afdreiging geschikt is, doet er niet aan af dat de omstandigheden waaronder dit wapen is aangetroffen, wel kunnen maken dat deze in de zin van categorie IV sub 7 redelijkerwijs bestemd was om te dreigen. Voor die restcategorie gaat het er immers niet om of zij zodanig op een echt vuurwapen leken dat daarom kon worden aangenomen dat zij voor dreigen bestemd waren. Zij wijst daarbij naar de verklaring van de deskundige [deskundige], die ter terechtzitting had verklaard dat hij op basis van foto's in het dossier niet kon vaststellen of het gaat om voorwerpen die vallen onder categorie I van artikel 2 Wet wapens en munitie. Om gefundeerde uitspraken te kunnen doen over de mate waarin een voorwerp lijkt op een wapen, moet de deskundige het voorwerp in handen hebben of ten minste van alle kanten kunnen bestuderen. Hij gaf daarbij aan dat bij de restcategorie van categorie IV sub 7 het veel minder belangrijk is om het voorwerp van voren te zien, omdat het daarbij gaat om de omstandigheden. De deskundige gaf daarbij aan dat een balletjespistool bij een carnavalsoptocht iets anders is dan in de auto. Ook als iets overduidelijk speelgoed is, kan het onder de vangnetcategorie IV sub 7 vallen: dan kan het onder omstandigheden een wapen worden. Dan gaat het om de omstandigheden waaronder ze gedragen worden, en niet zozeer de sprekende gelijkenis.

1.12

In het arrest heeft het hof het tenlastegelegde bewezen verklaard en geoordeeld dat sprake is van een voorwerp dat een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen (van het merk Colt). Daartoe heeft het hof overwogen dat in totaliteit sprake is van sprekende gelijkenis, de verdediging niet heeft bestreden dat de afmetingen geheel overeenkomen met het echte pistool Colt Defender .45, de zes (!) genoemde verschillen van ‘onderschikt’ belang zijn, nu het gaat om details die aan het zich zijn onttrokken als het vuurwapen in de hand wordt gehouden, zoals dat bij een vuurwapen gebruikelijk is. Hieruit volgt dus dat het hof kennelijk wel de door de raadsman genoemde verschillen heeft waargenomen/kunnen waarnemen. Het oordeel van het hof getuigt echter van een onjuiste rechtsopvatting althans is dat oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed, nu in de wet noch in de jurisprudentie het criterium wordt gehanteerd of sprake is van een sprekende gelijkenis ‘indien dat vuurwapen wordt vastgehouden en afwijkende vormen/details in dat geval kennelijk voor derden niet meer zichtbaar zouden zijn’. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voorhanden hebben van een dergelijk voorwerp immers slechts strafbaar indien dat voorwerp wat betreft zijn vorm en afmetingen een sprekende gelijkenis vertoont met een vuurwapen.2. Dat een niet op een vuurwapen gelijkend voorwerp onder omstandigheden, zoals bijvoorbeeld indien dat voorwerp op een bepaalde wijze in de hand wordt gehouden, geschikt zou kunnen zijn voor bedreiging of afdreiging is iets anders; dat is apart strafbaar gesteld. Nu het hof in het arrest ook niet heeft weersproken dat sprake is van nota bene zes verschillen, is het oordeel dat sprake is van ‘sprekende gelijkenis’ ook onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Voorts is hetgeen het hof daartoe ook heeft overwogen, te weten dat door de verdediging niet is bestreden dat de afmetingen geheel overeenkomen met die van het echte pistool, onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat verdediging blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft aangevoerd dat hij niets zal zeggen over de afmetingen van het wapen en de verschillende onderdelen van het wapen niet zijn opgemeten, zodat de raadsman feitelijk ook niets kan zeggen over de exacte afmetingen van het voorwerp.

1.13

Gelet op het voorgaande is de verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Rotterdam, 10 september 2020

Advocaten

R.J. Baumgardt

P. van Dongen

S. van den Akker

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.