20.1 Inleiding

De in het vorige hoofdstuk besproken pot- en poolovereenkomsten kenmerken zich doordat partijen individueel behaalde vermogensbestanddelen bijeen brengen, zonder dat zij daarmee gezamenlijk handelingen verrichten. Met uitzondering van de (onzuivere) kosten- of verliesverrekeningspools, delen partijen bij een pot- of poolovereenkomst niet in elkaars goede en kwade kansen. Thans zijn de samenwerkingsvormen aan de orde, waarbij partijen geen vermogensbestanddelen bijeenbrengen, maar zij wel delen in elkaars goede en kwade kansen. Het betreft de zogenoemde “transacties voor gemeenschappelijke rekening” en andere participatieovereenkomsten. Dit zijn samenwerkingsverbanden van het tweede niveau (zie deel II, hoofdstuk 8). Schematisch is het bovenstaande als volgt weer te geven:

Een participatieovereenkomst is een overeenkomst, waarbij een partij op de een of andere wijze deelgerechtigd is in de winst die een andere partij maakt.1 Een overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening voorziet erin, dat een partij deelt in het risico en de winst van de transactie die een andere partij (de penvoerder) verricht. In zoverre is een overeenkomst tot het verrichten van transacties voor gemeenschappelijke rekening, een bijzondere participatieovereenkomst.2

Transacties voor gemeenschappelijke rekening kwamen voor in de vastgoedsector.3 Met name indien het risicovolle transacties betrof, werd het wel wenselijk geacht om de transactie voor gezamenlijke rekening en risico plaats te laten vinden. Om praktische redenen werd er bij de verkoop van onroerend goed dan voor gekozen dat één van de partijen (de penvoerder) de transactie op eigen naam uitvoerde. De overige participant(en) bleef (bleven) aldus buiten beeld. De penvoerder verrekende vervolgens het resultaat uit de transactie met de overige participanten. Normaliter had de samenwerking geen duurzaam karakter, maar ontstond de samenwerking op ad hoc basis.4 Thans komt de figuur van transacties voor gemeenschappelijke rekening niet of nauwelijks meer voor in de vastgoedsector. Deze samenwerkingsvorm draagt aspecten van (ad hoc) personenvennootschappen (met name commanditaire vennootschappen) in zich. Tegenwoordig wordt in de praktijk dan ook veelal gebruik gemaakt van een bv of een personenvennootschap om onroerend goed voor gezamenlijke rekening te verhandelen. Er bestaan evenwel belangrijke verschillen tussen de figuur van de transacties voor gemeenschappelijke rekening en die van de bv / personenvennootschap (zie paragraaf 20.2.4).

De Hoge Raad heeft in 1991 geoordeeld dat het participeren in een voor gemeenschappelijke rekening gesloten transactie niet een belastbare dienst vormt.5 Er is geen jurisprudentie voorhanden over het antwoord op de vraag of het participeren in het kader van een participatieovereenkomst een belastbare dienst vormt. Omdat in het geval van een participatieovereenkomst de participant doorgaans iets ter beschikking stelt aan de penvoerder, zal dit vermoedelijk eerder het geval zijn. Vanwege het bijzondere karakter van transacties voor gemeenschappelijke rekening en vanwege de omstandigheid dat daarover btw-jurisprudentie bestaat, stel ik dit type overeenkomsten in dit hoofdstuk voorop, ook al komt de figuur in de onroerend goed praktijk niet of nauwelijks meer voor. Hetgeen voor de heffing van btw echter geldt voor transacties voor gezamenlijke rekening, geldt a fortiori voor participatieovereenkomsten. Waar zich bijzonderheden voordoen, geef ik dit expliciet aan.

Met het begrip “transacties voor gemeenschappelijke rekening” wordt zowel bedoeld de overeenkomst die ertoe strekt dat partijen één of meer transacties voor gemeenschappelijke rekening verrichten, alsook de uit de overeenkomst voortvloeiende transacties zelf. In het navolgende wordt met “transacties voor gemeenschappelijke rekening” gedoeld op de overeenkomst. Worden de uit de overeenkomst voortvloeiende transacties bedoeld, dan wordt dit nadrukkelijk aangegeven.