HR, 10-08-2012, nr. 11/04169

Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 24 augustus 1984 gehuwd in algehele gemeenschap van goederen. Uit dit huwelijk zijn drie dochters geboren, onderscheidenlijk in 1990, 1992 en 1999.

Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 18 september 2006 is de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 10 oktober 2006. In echtscheidingsbeschikking is onder meer bepaald dat de man - naast een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, die toen bij de vrouw verbleven - aan de vrouw een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen ten bedrage van € 1.890,- per maand. Dit bedrag was in overeenstemming met het tussen partijen op 31 juli 2006 gesloten echtscheidingsconvenant. Na de echtscheiding is zowel de kinderalimentatie als de partneralimentatie geïndexeerd overeenkomstig de wet.

In het convenant onder 3.1 was ten aanzien van de partneralimentatie opgenomen:

De man woont thans samen met een nieuwe partner en haar twee kinderen. De twee oudste dochters zijn op enig moment weer bij hun vader ingetrokken; een van hen woont inmiddels zelfstandig. De jongste dochter woont nog bij de vrouw.

Bij verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam ingekomen op 28 juli 2009, heeft de man verzocht de partneralimentatie te wijzigen op grond van gewijzigde omstandigheden. Daartoe heeft hij aangevoerd (i) dat de hoofdverblijfplaats van twee van de drie kinderen na de echtscheidingsbeschikking is gewijzigd, waarmee het fundament onder de alimentatieafspraak is weggevallen; (ii) dat de vrouw minder behoeftig is: door de gewijzigde omstandigheden kan zij meer uren per week gaan werken om in haar eigen levensonderhoud te voorzien; (iii) dat sprake is van een verminderde behoefte van de vrouw: ook zij heeft inmiddels een nieuwe partner.

De vrouw heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 2 november 2010 heeft de rechtbank het wijzigingsverzoek afgewezen op de grond dat een niet-wijzigingsbeding in het convenant aan de verzochte wijziging in de weg staat.

Op het daartegen door de man ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij beschikking van 15 juni 2011 beslist dat in het convenant weliswaar een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in art. 1:159 BW is opgenomen, maar dat dit beding uitsluitend betrekking heeft op een situatie waarin een verhoging van alimentatie wordt verzocht na wijziging van het inkomen of vermogen van de man. Voor zover het gaat om een (verzoek tot) verlaging van de partneralimentatie op basis van andere omstandigheden, zijn partijen geen niet-wijzigingsbeding overeengekomen (rov. 12, in cassatie onbestreden).

Vervolgens heeft het hof onderzocht of sprake is van een situatie als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW. Er dient zich een zodanige wijziging van omstandigheden te hebben voorgedaan dat de overeenkomst, respectievelijk de beschikking, waarin de onderhoudsverplichting is vastgesteld, niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet (rov. 14). Het hof wees op de wijziging van de hoofdverblijfplaats van de twee oudste kinderen en overwoog:

Na een bespreking van de behoeftigheid van de vrouw (rov. 17 - 23) heeft het hof de beslissing van de rechtbank vernietigd en met wijziging in zoverre van het echtscheidingsconvenant en van de daarop gebaseerde echtscheidingsbeschikking, de onderhoudsbijdrage van de man vastgesteld op € 590,- per maand, ingaande 1 augustus 2009. Het hof heeft bepaald dat de vrouw hetgeen zij tot de datum van de uitspraak eventueel teveel heeft ontvangen niet aan de man behoeft terug te betalen.

Namens de vrouw is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft in cassatie verweer gevoerd.

Een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW). Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van dit artikellid, is niet van belang of die omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen2..

Indien een beding als bedoeld in art. 1:159 BW niet is gemaakt - zoals in dit geval in cassatie vaststaat - is art. 1:401 lid 1 BW toepasselijk, in dier voege dat in een geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat de rechter bij een eventuele wijziging zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond. Daarbij zal de rechter mede dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard3..

Middelonderdeel 1 heeft betrekking op de vraag of hier sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW. Het is gericht tegen rov. 14 - 17 en, voorwaardelijk, mede tegen rov. 21. De klachten onder 1.1 gaan uit van verschillende lezingen van de bestreden overwegingen:

In eerste aanleg had de man gesteld dat partijen destijds (bij het opstellen van het convenant) tot uitgangspunt hebben genomen dat beide partijen evenveel te besteden zouden hebben4.. De vrouw had gesteld dat de alimentatie in het convenant is vastgesteld na een 'jusvergelijking', zodat partijen na de scheiding zouden kunnen beschikken over een gelijk te besteden bedrag. Voor zover daarmee is afgeweken van de wettelijke maatstaven, stelde de vrouw dat partijen bewust met deze afwijking hebben ingestemd5.. De rechtbank heeft de inhoud van het convenant vastgesteld, maar is niet toegekomen aan een beslissing over dit punt.

In het cassatierekest onder 7 leest de vrouw de bestreden beschikking zo, dat het hof heeft vastgesteld dat in het convenant van de wettelijke maatstaven is afgeweken. In zijn verweerschrift in cassatie bestrijdt de man deze uitleg. Volgens de man is de partneralimentatie in het convenant op een hoger bedrag gesteld dan overeenkwam met de behoefte van de vrouw, teneinde haar in staat te stellen met behulp van dit vaste inkomen een hypothecaire lening voor een ander huis te verkrijgen6.. Nu de vrouw een huurhuis bewoont, zou daarvoor niet langer reden bestaan.

Het hof heeft in rov. 13 de maatstaf, hiervoor geciteerd in alinea 2.2, eerste volzin, herhaald. In rov. 15 heeft het hof uitdrukkelijk gelet op "hetgeen partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond" en op "het verband tussen de partneralimentatie en de door partijen getroffen regeling omtrent de verdeling van de zorg en de opvoeding van de kinderen en de mogelijkheden om naast de zorg voor de kinderen te werken". Dit sluit, bijna woordelijk, aan bij het vervolg van de geciteerde maatstaf. Hierin lees ik het oordeel dat na het tot stand komen van het convenant en na de echtscheidingsbeschikking in ieder geval een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van het convenant niet mag verwachten. In rov. 16 constateert het hof met zoveel woorden dat zich een wijzigingsgrond als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW voordoet.

In de bestreden beschikking lees ik niet de vaststelling dát partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Kennelijk heeft het hof het antwoord op deze vraag in het midden gelaten vanuit de gedachte dat het geen verschil maakt: ook al zouden partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, dan nog mag de vrouw onder de gegeven omstandigheden geen ongewijzigde instandhouding van het convenant verwachten. Dat oordeel heeft consequenties voor de verdere wijze van afdoening, zoals bij de bespreking van onderdeel 2 nog aan de orde zal komen. Wat betreft middelonderdeel 1 volsta ik met de constatering dat het bestreden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting m.b.t. het criterium voor een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW.

Een 'jus-vergelijking' kan ertoe leiden, maar houdt niet noodzakelijk in, dat partijen van de wettelijke maatstaven afwijken7.. Bij de bepaling van het verschuldigde bedrag wordt enerzijds rekening gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon (art. 1:397 BW). Veelal wordt in de verhouding tussen ex-echtgenoten de onderhoudsbijdrage gesteld op het hoogste bedrag dat de berekende draagkracht van de alimentatieplichtige, maar ook de berekende behoefte van de alimentatiegerechtigde niet overschrijdt. De confrontatie van draagkracht en behoefte kan onder omstandigheden leiden tot het inzicht dat de ene ex-echtgenoot per maand aanzienlijk minder overhoudt voor onverplichte uitgaven dan de andere ex-echtgenoot. In zulke gevallen kan ervoor worden gekozen de onderhoudsbijdrage vast te stellen op een zodanig bedrag dat beide ex-echtgenoten per maand ongeveer hetzelfde bedrag overhouden. Wordt daarvoor gekozen, dan voldoet de onderhoudsbijdrage aan de wettelijke maatstaven zolang maar rekening is gehouden met behoefte en draagkracht.

Ik loop de klachten van subonderdeel 1.1 nog even na. De klachten onder (a) gaan niet op. Het hof heeft vastgesteld dat de draagkracht van de man tussen partijen niet in geschil is (rov. 22) en dat ook de behoefte van de vrouw vaststaat (rov. 18). Het geschil in appel betreft volgens het hof de vraag of de vrouw nog steeds behoeftig is, met andere woorden: of de vrouw niet voldoende inkomsten tot haar levensonderhoud heeft noch zich in redelijkheid kan verwerven (art. 1:157 lid 1 BW). Het hof heeft in het midden gelaten of partijen in het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en geoordeeld dat, ook als daarvan sprake is, de vrouw een ongewijzigde instandhouding van het convenant niet mag verwachten. Om deze laatste reden gaat ook de klacht onder (b) niet op.

Subonderdeel 1.2 bevat een subsidiair voorgedragen motiveringsklacht. Als het hof de vorenstaande, tot terughoudendheid nopende maatstaf heeft aangelegd, acht de vrouw onbegrijpelijk waarom zij geen ongewijzigde instandhouding van het convenant mag verwachten nadat twee van de drie kinderen het huis zijn uitgegaan (rov. 15). Zolang het jongste kind nog bij haar woont en schoolgaand is, is haar zorgtaak volgens de vrouw niet wezenlijk veranderd: zij had aangevoerd dat het m.b.t. haar werktijden niet uitmaakt of zij na schooltijd nu drie kinderen of één kind moet opvangen.

Over de waardering van de gestelde feiten kan verschillend worden geoordeeld, maar dat is de taak van de feitenrechter; niet die van de cassatierechter. De verwijzing in rov. 15 naar hetgeen partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, naar het verband tussen de partneralimentatie en de getroffen regeling omtrent de verdeling van de zorg voor en de opvoeding van de kinderen en de mogelijkheden om naast de zorg voor de kinderen te werken, maakt voldoende duidelijk op welke gronden het hof een relevante verandering van omstandigheden aanwezig heeft geacht. Ook tegen de achtergrond van het door partijen in de feitelijke instanties gevoerde debat, behoefde dit oordeel geen nadere redengeving om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat indien het hof zijn oordeel mede heeft gegrond op de vaststelling in rov. 21 dat de vrouw in staat moet worden geacht haar parttime dienstverband uit te breiden naar een fulltime dienstverband, het hof had behoren te onderzoeken of zij, gelet op het convenant, mocht verwachten dat zij met het oog op de zorg voor (alleen) het jongste kind parttime zou mogen blijven werken. Meer subsidiair klaagt subonderdeel 1.4 dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op bepaalde stellingen van de vrouw over, kort gezegd, haar arbeidsverleden, inkomen en kansen op de arbeidsmarkt, respectievelijk over het inkomen van de man en diens samenwonen met een goed verdienende partner.

Het gaat in de bestreden overwegingen om de vraag of een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de vrouw, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Indien de alimentatie-afspraak in het convenant zou zijn gebaseerd op het feit dat de vrouw de zorg heeft voor één of meer van de kinderen van partijen, zou inderdaad geen sprake zijn van een relevante wijziging van omstandigheden, althans had het hof dit nader behoren te onderzoeken. Het hof heeft echter relevant geacht: het verband tussen de partneralimentatie en de getroffen regeling omtrent de verdeling van de zorg voor en de opvoeding van de kinderen. Dat verband is doorbroken vanaf het moment waarop de vrouw niet langer de zorg had voor (één en later twee van) de kinderen. De klacht onder 1.3 mist bovendien feitelijke grondslag, omdat het hof de vaststelling in rov. 21 over de mogelijkheid om fulltime te gaan werken slechts heeft betrokken in de nieuwe vaststelling van de behoeftigheid8..

Wat betreft subonderdeel 1.4: het komt mij voor dat deze klacht thuishoort bij de (nieuwe) vaststelling van de alimentatie. Het is mogelijk dat een verandering als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW uiteindelijk niet leidt tot een ander alimentatiebedrag, omdat het effect van de verandering waarop het wijzigingsverzoek is gebaseerd wordt opgeheven door het effect van een of meer andere veranderingen waarop het wijzigingsverzoek niet is gebaseerd. Voor de beoordeling van het onderhavige wijzigingsverzoek is bepalend of de vrouw ongewijzigde instandhouding van het convenant mocht verwachten. Het hof diende het wijzigingsverzoek te beoordelen in het licht van alle bestaande omstandigheden, waartoe ook de in dit subonderdeel genoemde omstandigheden behoren. Uit het feit dat niet alle omstandigheden door het hof worden genoemd, mag niet worden afgeleid dat het hof deze omstandigheden niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Op het hof rustte niet de plicht om alle bestaande omstandigheden uitdrukkelijk in zijn beschikking te vermelden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de in dit subonderdeel genoemde omstandigheden niet tot een ander oordeel leiden.

Onderdeel 2 is gericht tegen de overwegingen 19 - 22. De klachten zijn in het cassatierekest samengevat als: "Bij wijziging dient aansluiting te worden gezocht bij convenant". Ook subonderdeel 2.1 bevat verschillende klachten, al naar gelang de uitleg die aan de bestreden beschikking wordt gegeven. Indien het hof van oordeel is dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, dan heeft het hof volgens de klacht miskend dat de rechter in dat geval zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij hetgeen partijen met het convenant voor ogen stond. Zo niet, dan heeft het hof volgens het middel hetzij de maatstaf van art. 1:397 BW miskend, hetzij is het hof eraan voorbijgegaan dat zowel de vrouw als de man hadden gesteld dat de in het convenant afgesproken partneralimentatie was gebaseerd op een jusvergelijking.

Indien partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, moet de rechter niet slechts bij de toetsing of sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:397 lid 1 BW, maar ook bij het (vervolgens) uitoefenen van deze wijzigingsbevoegdheid de door de Hoge Raad bedoelde terughoudendheid betrachten: zie alinea 2.2 hiervoor. Deze terughoudendheid brengt mee dat de rechter bij eventuele wijziging van de alimentatie zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond.

Blijkens rov. 13 en 15 is het hof zich van deze maatstaf in de jurisprudentie bewust geweest. Het hof heeft bij de toetsing of sprake is van een wijziging van omstandigheden aandacht besteed aan het verband tussen de alimentatie-afspraak en door partijen getroffen regelingen van andere aard. Dit is reeds besproken in het kader van middelonderdeel 1. In de rov. 18 - 22, bij de uitoefening van zijn wijzigingsbevoegdheid, heeft het hof vastgesteld dat de behoefte van de vrouw als zodanig niet in geschil is (rov. 18), net zo min als er geschil bestaat over de draagkracht van de man (rov. 22). Met betrekking tot de behoeftigheid van de vrouw, die wel in geschil is, heeft het hof overwogen dat partijen bij het opstellen van het convenant zijn uitgegaan van een inkomen van de vrouw uit een parttime dienstverband (rov. 19). Het hof is van oordeel dat, gelet op de gebleken wijziging van omstandigheden, de vrouw in staat moet worden geacht haar parttime dienstverband uit te breiden tot een fulltime dienstverband (rov. 21).

Deze overwegingen maken in elk geval duidelijk dat het hof aandacht heeft gehad voor het convenant en voor ten minste één van de omstandigheden die hebben geleid tot de daarin gemaakte alimentatie-afspraak, namelijk het feit dat de vrouw destijds een parttime dienstverband had vanwege de zorg voor de kinderen. Daarmee heeft het hof zich echter nog niet uitgesproken over andere omstandigheden die tot de in het convenant gemaakte alimentatie-afspraak zouden hebben geleid, in het bijzonder: over het gestelde uitgangspunt van een jusvergelijking. De verandering van de hoofdverblijfplaats van de kinderen brengt niet zonder meer mee dat ook het uitgangspunt van een jusvergelijking vervalt. Beantwoording van die vraag vergt een onderzoek naar de feiten. Subonderdeel 2.1 klaagt terecht, dat het hof het aspect van de gestelde jusvergelijking uit het oog heeft verloren en dat de bestreden beschikking op dit punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Om deze reden slaagt het middelonderdeel en kan de bestreden beschikking m.i. niet in stand blijven.

Bij gegrondbevinding van subonderdeel 2.1 behoeft de subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 2.2 geen bespreking meer. Na het voorgaande moge duidelijk zijn dat ik ook deze subsidiaire klacht gegrond acht.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 18 - 19, waarin het hof overwoog dat de behoefte van de vrouw niet in geschil is en dat ten tijde van het sluiten van het convenant de behoefte van de vrouw aan een aanvullende onderhoudsbijdrage € 760,- netto per maand bedroeg. In subonderdeel 3.1 wijst de vrouw erop dat zij in eerste aanleg had gesteld dat de in het convenant vastgelegde aanvullende behoefte is gebaseerd op het bestaansminimum en dat ten tijde van het convenant haar (huwelijksgerelateerde) behoefte aan een aanvullende onderhoudsbijdrage aanzienlijk hoger was. Het subonderdeel bevat klachten die verschillend zijn al naar gelang de uitleg die aan de bestreden beschikking wordt gegeven:

De eerste klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of het bedrag van € 760,-, dat het hof rechtstreeks heeft overgenomen uit het convenant, was gebaseerd op het bestaansminimum (waarin de vrouw ten dele zelf kon voorzien door hetgeen zij toen verdiende in haar parttime dienstverband) dan wel op een huwelijksgerelateerde behoefte. De tweede klacht is gegrond. Toen het hof constateerde dat de grief van de man slaagde, bracht de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de appelrechter alle op dat onderdeel van het verzoek van de man betrekking hebbende verweren van de vrouw alsnog in zijn beoordeling diende te betrekken. Daartoe behoorde ook het verweer van de vrouw dat als de alimentatie opnieuw zou moeten worden vastgesteld, niet mag worden uitgegaan van het bedrag van € 760,-, dat in het convenant werd genoemd. In de behoeftenberekening, die destijds aan het convenant ten grondslag had gelegen, was immers uitsluitend gerekend met een minimumbehoefte (de bijstandsnorm voor een alleenstaande met enkele bijtellingen). Bij het opnieuw vaststellen van de alimentatie moet volgens de vrouw worden gerekend met alle relevante omstandigheden, waaronder het welstandsniveau van partijen tijdens hun huwelijk9..

Subonderdeel 3.2 is subsidiair voorgesteld en bevat een motiveringsklacht over hetzelfde onderwerp. Bij gegrondbevinding van het vorige subonderdeel, behoeft deze klacht geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,