HR, 22-01-2013, nr. 11/01313

Verzoeker is bij arrest van 24 februari 2011 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen" veroordeeld tot een geldboete van € 180,-, subsidiair drie dagen hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

Het middel treft doel. Verzoeker heeft op 10 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 december 2011 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van maximaal acht maanden met ruim anderhalve maand is overschreden. Nu het Hof evenwel aan verzoeker een geldboete van minder dan € 1.000,- heeft opgelegd, zit er voor verzoeker niet meer in dan dat de Hoge Raad volstaat met de enkele constatering dat inbreuk is gemaakt op art. 6 EVRM.1.

Het tweede middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's Hofs verwerping van het namens verzoeker gevoerde, op bewijsuitsluiting gerichte 'Salduz-verweer'2., inhoudend dat verzoeker niet voorafgaand aan zijn tegenover de politie afgelegde verklaring in de gelegenheid is gesteld een advocaat te consulteren.

Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezen verklaard dat:

Deze bewezenverklaring steunt blijkens het bestreden Promis-arrest op de navolgende bewijsmiddelen:

Het arrest van het Hof houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

Wat de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de aangehouden verdachte betreft, stel ik het volgende voorop. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dit in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Daaruit volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.3.

Met verwijzing naar hetgeen hierboven onder 8 is weergegeven, heeft het Hof eerst het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging verworpen. Wat er zij van de motivering daarvan, dat oordeel van het Hof is niet onjuist nu een vormverzuim als hier bedoeld zonder meer tot bewijsuitsluiting leidt. Ik laat het punt van de motivering verder rusten, ook omdat het middel daartegen (terecht) niet opkomt.

Wel bevat het middel de klacht dat het Hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de verklaring van verzoeker heeft verworpen en deze verklaring in de bewijsvoering heeft betrokken. Ten aanzien van dit verweer heeft het Hof in zijn arrest onder E.1 in verbinding met B.1 tot en B.5 overwogen dat - kort gezegd - de door de verdediging ingenomen stelling dat aan een aangehouden verdachte de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, niet geldt in de situatie dat de verdachte - zoals verzoeker - uit anderen hoofde van zijn vrijheid is ontnomen.4.

De vraag is of het Hof het met deze overweging bij het rechte eind heeft. Is de Salduz-rechtspraak inderdaad niet van toepassing ingeval de verdachte uit anderen hoofde is gedetineerd?

Mijn ambtgenoot Knigge achtte in zijn conclusie vóór HR 3 juli 2012, LJN BW9264 beslissend of de verdachte die uit anderen hoofde is gedetineerd feitelijk in een situatie verkeert, waarin hij zich niet op eenvoudige wijze aan het verhoor kan onttrekken. Wordt die verdachte 'gelicht' en in dat verband aan het verhoor onderworpen, dan is volgens Knigge de Salduz-rechtspraak van toepassing. Indien van een dergelijke onderwerping aan het verhoor geen sprake is, hangt het zijns inziens van de omstandigheden van het geval af of de verdachte zich al dan niet aan het verhoor kon onttrekken. Ik citeer het volgende uit zijn conclusie:

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 juli 2012, LJN BW9264 onder meer overwogen:

Als ik het goed zie heeft de Hoge Raad in voornoemd arrest, anders dan de A-G Knigge in zijn conclusie, de beantwoording van de vraag of de Salduz-rechtspraak ook op de uit anderen hoofde gedetineerde verdachte van toepassing is, niet afhankelijk gemaakt van de vraag of de betrokkene is gelicht voor verhoor en aldus aan het verhoor wordt onderworpen. Naar het oordeel van de Hoge Raad dient de Salduz-regel hier te worden nageleefd omdat een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt. Voor zover de Hoge Raad in dat verband als vereiste stelt dat voorlopige hechtenis voor dat nieuwe feit mogelijk moet zijn, merk ik op dat daaraan in het onderhavige geval is voldaan, nu sinds 1 oktober 2004 voor zaaksvernieling voorlopige hechtenis is toegelaten.5.

Gezien HR 3 juli 2012, LJN BW9264 meen ik dat het bestreden oordeel van het Hof - inhoudend dat de stelling dat aan een aangehouden verdachte de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, niet geldt in de situatie dat de verdachte uit anderen hoofde van zijn vrijheid is ontnomen - blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting.6.

Ik heb mij nog wel even afgevraagd of verzoeker op grond van het vorengaande belang heeft bij cassatie. Ook als de verklaring van verzoeker dat hij op 13 november 2008 met zijn broer bij de woning aan de [a-straat 1] was buiten de bewijsconstructie wordt gehouden, blijven er nog twee bewijsmiddelen over - te weten het proces-verbaal van aangifte en het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 2] - die in onderlinge samenhang bezien de bewezenverklaring kunnen dragen. Omdat dan echter de vraag openblijft of het Hof ook nog op grond van deze twee bewijsmiddelen de overtuiging in de zin van art. 338 Sv kan bekomen dat verzoeker het hem tenlastegelegde feit heeft begaan en het mij bekend is dat de Hoge Raad bij onvolkomenheden in aan de feitenrechter voorbehouden bewijskwesties de uitspraak van de feitenrechter pleegt te vernietigen met terugwijzing naar het Hof of verwijzing naar een ander Hof, zal ik daartoe concluderen.

Beide middelen zijn terecht voorgesteld. Het eerste middel kan onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest vanwege het tweede middel niet in stand kan blijven en de zaak moet worden teruggewezen.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.