HR, 16-04-2010, nr. 09/00932

AHAM houdt een onderneming in stand die zich richt op het beleggen in en verhuren van onroerende zaken, alsmede op het aannemen en uitvoeren van bouwwerken. AHAM voert ook de directie over een zeventiental andere vennootschappen, waarvan het merendeel wordt beheerst door SAS, CAS en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). AHAM beheert een vastgoedportefeuille met een gezamenlijke bedrijfswaarde van ongeveer €295.000.000. Het geschatte eigen vermogen van de AHAM Groep (dat wil zeggen AHAM tezamen met de door SAS en Cornelia Adriana Stichting (hierna: CAS) beheerste portefeuille) bedraagt per 1 januari 2008 ongeveer €230.000.000, na aftrek van belastinglatentie.

[betrokkene 2] heeft in 1933 een deel van zijn vermogen afgescheiden en ingebracht in drie opgerichte stichtingen, SAS, CAS en [A]-Stichting. De stichtingen (wier bestuurders regenten worden genoemd) hebben tot doel het verlenen van hulp en liefdadigheid aan instellingen met een charitatief doel, waaronder kerken.

Het bestuur van SAS wordt gevormd door [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5]; het bestuur van CAS wordt gevormd door [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [verweerster 4].

Op 3 november 1986 hebben AHAM en de stichtingen een concernovereenkomst gesloten, die onder meer inhoudt:

De aandelen in het geplaatste kapitaal van AHAM worden — al of niet rechtstreeks — gehouden door SAS voor 87,79%, CAS voor 12,2% en [betrokkene 1] voor 0,01%.

Vanaf de oprichting tot aan zijn overlijden op 20 oktober 1969 is [betrokkene 2] bestuurder geweest van (thans) AHAM. Vanaf 1950 was voorts zijn zoon [betrokkene 8] bestuurder van AHAM. Na het overlijden van [betrokkene 2] is zijn andere zoon, [betrokkene 9], benoemd tot bestuurder van AHAM. Zowel [betrokkene 8] als [betrokkene 9] zijn in 1984 teruggetreden.

Op 20 augustus 1975 zijn [betrokkene 6] en [betrokkene 1] tot bestuurder van AHAM benoemd. [betrokkene 1] is teruggetreden op 1 augustus 2002. [betrokkene 6] is per 1 januari 2008 teruggetreden. In zijn ontslagbrief van 20 december 2007 schrijft hij aan de aandeelhouders van AHAM:

[Verweerster 4], dochter van [betrokkene 1], is op 1 augustus 2002 benoemd tot bestuurder van AHAM. [verweerder 5] is op 1 juli 2005 als zodanig benoemd. Het huidige bestuur van AHAM bestaat — derhalve — uit [verweerster 4] en [verweerder 5]. Behalve haar twee bestuurders zijn bij AHAM achttien werknemers in dienst.

Het financiële resultaat van de AHAM-Groep heeft de afgelopen jaren een stijgende lijn laten zien. Het geconsolideerde netto bedrijfsresultaat over 2007 bedroeg €1.874.561.

Onder leiding van het huidige bestuur is de organisatie van AHAM veranderd, zulks op basis van het met medewerking van de werknemers tot stand gekomen Beleidsplan 2003 – 2007. Kort samengevat houdt die verandering in dat de samenwerking in de breedte van de totale organisatie is toegenomen.

SAS heeft op 9 maart 2007 ‘Strategische Visie en Plan van Aanpak’ opgesteld, waarin zij haar visie over de toekomstige richting van AHAM en van de AHAM-Groep heeft ontvouwd. Hierin staat onder meer te lezen:

Op 16 maart 2007 heeft het bestuur van AHAM als volgt hierop gereageerd:

Op 3 september 2007 is in overleg tussen AHAM en SAS besloten een quick scan te laten uitvoeren inzake de onderwerpen vereenvoudiging van de AHAM-Groep, de corporate governance, de transparantie, de communicatie en de fiscale optimalisatie. Adviseurs hebben ultimo 2007 een plan van aanpak gepresenteerd en enige knelpunten binnen de onderneming van AHAM gesignaleerd. Op 6 december 2007 heeft een bespreking plaatsgevonden waarin onder meer een vereenvoudiging van de AHAM-Groep is besproken. Op 21 februari 2008 hebben de adviseurs een aantal alternatieven voor die vereenvoudiging aan de aandeelhouders en het bestuur voorgelegd. Uit die alternatieven is toen een keuze gemaakt die door de adviseurs verder zou worden uitgewerkt. Nadat zulks was geschied in een memorandum van 28 maart 2008, heeft SAS op 7 april 2008 laten weten geen besluit over de vereenvoudiging van de AHAM-Groep te willen nemen.

In toenemende mate is tussen het bestuur van AHAM en SAS discussie ontstaan over het beleid van AHAM en de mate van betrokkenheid van (met name) SAS bij het besturen van AHAM. In een bijeenkomst van 25 maart 2008 heeft SAS te kennen gegeven ‘ongelukkig te zijn met haar huidige aandeelhouderschap’ en zich kritisch uitgelaten over het bestuur. Het bestuur van AHAM heeft in een brief van 15 april 2008 aan SAS onder meer geschreven:

Op 26 augustus 2008 heeft de jaarlijkse AVA van AHAM plaatsgevonden, waarin het bestuur uitvoerig verslag heeft gedaan over de gang van zaken en waarin de jaarrekening over 2007 — de eerste jaarrekening in de geschiedenis van AHAM die werd opgesteld door het bestuur met inachtneming van de wettelijke voorschriften terzake en voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring — werd behandeld. In die vergadering heeft het bestuur meegedeeld dat het bruto resultaat van AHAM in vergelijking met het resultaat over 2006 was gestegen met 46% en dat het geconsolideerde netto bedrijfsresultaat van de AHAM-Groep in vergelijking met het resultaat over 2006 was gestegen met meer dan 73%. SAS liet weten wel tevreden te zijn met de resultaten over 2007 maar niet met het gevoerde beleid en het voorgenomen beleid en de gepresenteerde cijfers onvoldoende inzichtelijk te achten. Anders dan CAS stemde SAS niet in met het verlenen van décharge aan het bestuur.

Het bestuur van AHAM heeft in een notitie gereageerd op de hem in de vergadering van 26 augustus 2008 door SAS gemaakte verwijten. Deze notitie houdt onder meer in:

In vervolg op het Beleidsplan 2003 – 2007 heeft het bestuur in juni 2008 het, eveneens met medewerking van de werknemers tot stand gekomen, Strategisch Document 2008 – 2012 het licht doen zien.

Aan een voor 5 september 2008 gepland overleg tussen de aandeelhouders en het bestuur van AHAM over het in de toekomst te voeren beleid van AHAM, heeft SAS niet deelgenomen omdat zij dat zinloos achtte nu naar haar opvatting in het Strategisch Document 2008 – 2012 aan haar wensen onvoldoende was tegemoetgekomen.

Nader overleg op 25 september 2008 tussen bet bestuur van AHAM, SAS en CAS leidde tot het voorstel van de zijde van SAS tot het benoemen van een externe adviseur met ingang van 1 oktober 2008 voor een periode van drie maanden die een onderzoek zou moeten doen naar de bedrijfsvoering van AHAM en van een externe adviseur die het functioneren van het bestuur van AHAM en de relaties binnen AHAM en haar onderneming in kaart zou moeten brengen. Beide adviseurs zouden werken in opdracht van SAS en CAS en uitsluitend aan (met uitsluiting van [verweerster 4] de bestuurders van) SAS en CAS dienen te rapporteren.

Nadat het bestuur van AHAM had laten weten tegen dat voorstel niet afwijzend te staan maar daaraan wel de voorwaarde te verbinden dat de aanstelling van en het geven de opdracht aan de adviseurs gezamenlijk diende te geschieden en dat zij aan zowel het bestuur als de aandeelhouders dienden te rapporteren, heeft SAS bij brief van 3 oktober 2008 aan het bestuur van AHAM onder meer het volgende geschreven:

Blijkens de verder gevolgde correspondentie is de verhouding tussen het bestuur van AHAM en SAS volledig ontwricht geraakt. Het geschil is inmiddels zodanig geëscaleerd dat een oplossing daarvan in der minne niet meer mogelijk is. Het conflict tussen het bestuur van AHAM en SAS heeft geleid tot onrust bij de werknemers van AHAM. Een deel van de medewerkers heeft aangekondigd te zullen vertrekken indien het bestuur wordt ontslagen.

Op 2 oktober 2008 is aan de werknemers van AHAM gemaild dat het bestuur van AHAM heeft ingestemd met de oprichting van een personeelsvertegenwoordiging. In een bijeenkomst van werknemers van AHAM op 2 oktober 2008 is besloten tot oprichting van de Personeelsvertegenwoordiging.

Op 3 oktober 2008 is tussen de Personeelsvertegenwoordiging (toen nog in oprichting) en het bestuur van AHAM een overeenkomst gesloten bij welke het bestuur van AHAM aan de Personeelsvertegenwoordiging op de voet van artikel 32 lid 2 WOR het recht heeft toegekend een enquêteverzoek te doen, alsmede te verzoeken voorlopige voorzieningen te treffen.

De PVT heeft bij brief van 8 oktober 2008 haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van AHAM kenbaar gemaakt. Kopie van deze brief is gezonden aan SAS.

De medewerkers van AHAM hebben een actie aangekondigd tegen en ook uitgevoerd op 15 oktober 2008. Op die dag is als gevolg van die actie de telefooncentrale van AHAM gedurende één uur onbereikbaar geweest. [Verweerder 2] heeft bij e-mail van 15 oktober 2008 aan het bestuur van AHAM onder meer geschreven:

SAS heeft geen aanleiding gezien haar voornemen de bestuurders van AHAM te ontslaan en hen door andere bestuurders te vervangen te laten varen.

Op 17 oktober 2008 heeft de PVT een enquêteverzoek ingediend en onder andere verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening de AVA van AHAM te verbieden te besluiten over benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders. SAS en CAS hebben verweer gevoerd. SAS heeft onder andere aangevoerd dat de PVT niet ontvankelijk is; bij het aangaan van de overeenkomst tussen de PVT en AHAM zou sprake zijn geweest van tegenstrijdig belang aan de zijde van het bestuur.

In haar beschikking van 10 december 2008 heeft de Ondernemingskamer hierover overwogen:

Volgens de Ondernemingskamer is het enquêteverzoek reeds voor toewijzing vatbaar gezien de conflictueuze situatie die bij AHAM is ontstaan, die bovendien het in zich heeft aan (de belangen van) AHAM en alle bij haar betrokkenen grote schade te kunnen toebrengen en de continuïteit van (de onderneming van) AHAM te kunnen bedreigen (rov. 3.13). Volgens de Ondernemingskamer is een onderzoek geboden bestaat er geen aanleiding om dat onderzoek achterwege te laten omdat (in het bijzonder) SAS aan het conflict een einde meent te kunnen maken door de benoeming van één of meer nieuwe bestuurders. Volgens de Ondernemingskamer hebben verzoekers de stelling dat opvalt ‘hoe weinig substantie in het verweerschrift van SAS is gegeven aan de interim-directie die de huidige directie zou moeten vervangen’ voldoende onderbouwd en is deze onvoldoende gemotiveerd weersproken (rov. 3.14). De Ondernemingskamer vervolgt:

Op 12 januari 2010 heeft de Ondernemingskamer na kennisneming van het onderzoekrapport beslist dat er bij AHAM van wanbeleid geen sprake is. De aandeelhouders hebben een koers willen volgen die een uitweg uit de impasse kon bieden. De Ondernemingskamer heeft de vorlopige voorzieningen opgeheven2..

SAS heeft als belanghebbende tijdig cassatieberoep ingesteld dat de PVT, alsmede AHAM, [verweerster 4] en [verweerder 5] hebben weersproken.

Het cassatieberoep bestaat uit zeven onderdelen. Onderdeel 1 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 3.8. De Ondernemingskamer zou miskennen dat hetgeen zij overweegt over het eigen belang van de PVT en de daarmee samenhangende belangen van de werknemers niet beantwoordt de vraag of de bestuurders al dan niet een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:256 BW hebben. Althans is oordeel onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang bij de bestuurders.

Het onderdeel mist belang. In NSI3. heeft de Hoge Raad overwogen:

De door mij gecursiveerde passage moet in het licht van de tweede volzin van art. 2:240, lid 3 BW zo worden begrepen dat alleen de vennootschap, niet een grootaandeelhouder, een beroep op tegenstrijdig belang kan doen. De vraag of sprake was van tegenstrijdig belang en of AHAM op de juiste wijze was vertegenwoordigd kan daarom in het midden blijven.

Onderdeel 2 klaagt over het verwerpen door de Ondernemingskamer (rov. 3.8 i.f.) van de stelling dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd gezien de stellingen van SAS (sub 58 – 65 verweerschrift). Hierin wordt eveneens betoogd dat de vennootschap onbevoegd zou zijn vertegenwoordigd wegens tegenstrijdig belang. In zoverre mist deze klacht belang om dezelfde reden als onderdeel 1. Nr. 58 en 59 van dat verweerschrift betogen dat de overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR is gesloten zonder de AVA hierin te kennen en zonder dat tot het sluiten van de overeenkomst een wettelijke verplichting bestaat. De directie zou op deze wijze een beschermingsconstructie hebben opbouwd met het enkele oogmerk om de besluitvorming over haar ontslag te frustreren, althans uit te stellen. Dit blijkt o.a. uit het feit dat de directie heeft verzuimd te overleggen over een datum van de buitengewone AVA en dat zij de datum eenzijdig heeft vastgesteld op een termijn van negen weken. Hiermee heeft de directie getracht voldoende tijd te winnen voor het voorbereiden van een enquêteprocedure.

Voor zover het onderdeel uitgaat van de rechtsopvatting dat alle handelingen die het bestuur verricht zonder dat daartoe een directe wettelijke verplichting bestaat de voorafgaande AVA-goedkeuring behoeven, is deze onjuist. Voor zover het onderdeel berust op de rechtsopvatting dat een overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR de voorafgaande goedkeuring van de AVA behoeft, geldt hetzelfde. De bevoegdheid tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst valt binnen de autonomie van het bestuur en behoeft daarom geen voorafgaande AVA-goedkeuring, tenzij de statuten anders bepalen.

In de laatste drie volzinnen van rov. 3.8 overweegt de Ondernemingskamer dat de stelling dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de PVT op zich zelf niet de AVA buiten spel zet of kan zetten. Immers, het gevolg van die toekenning is volgens de Ondernemingskamer slechts dat ook het functioneren van de AVA in een eventuele enquêteprocedure kan worden betrokken. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat het besluit tot het aangaan van de ondernemingsovereenkomst was genomen voordat het SAS het bestuur opdroeg een AVA te houden waarin zou worden besloten over het ontslag van het bestuur. Hierin ligt een toereikende verwerping van het betoog in nr. 58 – 69 verweerschrift SAS besloten.

Ten overvloede merk ik op dat de minister recent nog te kennen heeft gegeven geen bezwaren te hebben tegen de mogelijkheid dat de OR of een personeelsvertegenwoordiging op grond van art. 2:346 sub c BW de bevoegdheid tot het doen van een enquêteverzoek wordt toegekend. In het consultatiedocument ter voorbereiding op een eventueel wetsvoorstel wijziging enquêterecht heeft de minister in de concept-MvT opgemerkt:

Uit het concept-wetsvoorstel blijkt voorts dat de minister overweegt om ook aan de vennootschap de bevoegdheid te geven om een enquête te verzoeken (ontw. art. 2:346 sub d). De minister schrijft:

Onderdeel 3 richt zich tegen de eerste volzin van rov. 3.17. De Ondernemingskamer zou miskennen dat de gronden van het ontslag van een bestuurder niet inhoudelijk kan worden getoetst. Het onderdeel verwijst daartoe naar Sjardin.6. Hieraan zou ten grondslag liggen het gegeven dat in het vennootschapsrecht verankerd is de discretionaire bevoegdheid van de AVA om het bestuur te allen tijde te kunnen schorsen of ontslaan (art. 2:244). Deze bevoegdheid is gebaseerd op het noodzakelijke vertrouwen dat de aandeelhouders bij meerderheid in het bestuur moeten kunnen stellen. Onjuist, althans onbegrijpelijk is daarom de opvatting die in rov. 3.17 besloten ligt dat de Ondernemingskamer het ontslagvoornemen van de AVA ‘in het kader van de vennootschapsrechtelijke relaties’ kan toetsen. De inhoudelijke toetsing van de gronden van een (voorgenomen) ontslag is voorbehouden aan de bevoegde rechter in een afzonderlijke, arbeidsrechtelijke procedure. Dit beginsel van vennootschapsrecht kan niet via art. 2:345 e.v. worden doorkruist. De omstandigheid dat het hier een voorlopige voorziening betreft doet hieraan niet af en laat onverlet dat de Ondernemingskamer met het premature verbod de grenzen van haar bevoegdheid overschrijdt. Dit klemt te meer nu het hier gaat om een ‘open-eind enquête’ met in theorie een oneindige duur.

Voor zover het onderdeel berust op de lezing dat sprake zou zijn van een ‘open-eind enquête’, mist dit feitelijke grondslag. Ik verwijs naar de behandeling van onderdeel 7.

In Sjardin heeft de Hoge Raad geoordeeld over het ontslag van een bestuurder omdat deze een aan de BV toekomende onroerende zaak eigenmachtig had verkocht:

De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.17 overwogen dat SAS zich niet heeft gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 lid 1 BW) en heeft op deze grond aanleiding gezien een voorlopige voorziening te treffen. In deze zaak staan andere vragen centraal dan in Sjardin. In Sjardin was reeds een besluit genomen en betrof het dus toetsing ex post; hier gaat het om een voorlopige voorziening ex ante. Daarom is niet relevant, zoals in Sjardin, of een besluit al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; nog minder betreft het hier de vraag of het ontslagbesluit strijdt met de eisen van redelijkheid en billijkheid op de gronden waarop het ontslag is gegeven; er is immers geen ontslagbesluit.

In deze zaak bevindt de AVA zich nog in de ‘wilsvormende fase’ — het ontslagbesluit is immers nog niet genomen. De Ondernemingskamer oordeelt in rov. 3.14 – 3.17 dat SAS zich in deze fase niet heeft gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en heeft op deze grond aanleiding gezien het stemrecht op te schorten. De Ondernemingskamer wijst erop hoe weinig substantie is gegeven aan de interim-directie die de huidige directie zou moeten vervangen. Voorts blijft volgens de Ondernemingskamer grotendeels onduidelijk wat het probleem van SAS nu precies is, terwijl onvoldoende is weerlegd dat het betoog van verzoekers en het AHAM-bestuur dat het ontslag de schadelijke gevolgen voor AHAM zal hebben, zoals deze die hebben omschreven, en dat voor de continuïteit moet worden gevreesd.

De klacht dat de inhoudelijke toetsing van een voorgenomen ontslag is voorbehouden aan een afzonderlijke rechter en dat dit beginsel van vennootschapsrecht via art. 2:345 e.v. niet kan worden doorkruist, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de vrijheid die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW heeft tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen, ook indien deze tot onomkeerbare gevolgen kan leiden, mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. De Ondernemingskamer mag ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan. Zij mag ook het stemrecht geheel schorsen en bestuurders benoemen.7. Dit zijn verdergaande bevoegdheden dan het tijdelijk schorsen van het stemrecht over een bepaald onderwerp, zoals hier aan de orde is. Het onderdeel faalt derhalve.

Onderdeel 4 bouwt op het vorige voort en betoogt dat de Ondernemingskamer bij haar toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitgaat van de onjuiste norm. Zij plaatst haar oordeel immers in de sleutel van art. 2:8 lid 1 BW, om in dat kader tot de conclusie te komen dat SAS heeft gehandeld ‘in strijd met de ingevolge art. 2:8 BW op haar rustende verplichting zich als aandeelhouder te gedragen overeenkomstig hetgeen redelijkheid en billijkheid van haar vergen.’ Gegeven de regel dat de AVA te allen tijde bestuurders kan schorsen of ontslaan, kan die overweging de gegeven beslissing — die de wettelijke bevoegdheid immers opzijzet, althans doorkruist — niet dragen. Bovendien miskent de Ondernemingskamer in rov. 3.15 en 3.16 dat niet SAS moet stellen en bewijzen dat het ontslag gerechtvaardigd is, maar dat ten aanzien van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid de stelplicht en bewijslast rust op degene(n) die de uitoefening van deze regel willen voorkomen. Indien de Ondernemingskamer wel toepassing heeft gegeven aan art. 2:8 lid 2 BW, is haar overweging onbegrijpelijk, omdat niet kenbaar is op welke grond het voorgenomen ontslag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, althans dat op SAS de stelplicht en bewijslast zou rusten terzake van de voorgenomen uitoefening van haar stemrecht.

Voor zover het onderdeel berust op de lezing dat de Ondernemingskamer de stelplicht en bewijslast aan SAS heeft toebedeeld mist het feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer overweegt immers dat SAS het betoog van PVT en het bestuur van AHAM onvoldoende heeft weerlegd (zie bijv. rov. 3.14 en 3.16). Rov. 3.15 moet in dezelfde zin worden begrepen. Volgens de Ondernemingskamer heeft het bestuur gemotiveerd gesteld dat grotendeels onduidelijk blijft wat het probleem van SAS nu precies is. Het verweer hiertegen dat de bedrijfsresultaten te wensen over zouden laten, is volgens de Ondernemingskamer notoir ongefundeerd gezien de gemotiveerde uiteenzetting van verzoekers en het bestuur dat resultaten van 2007 die van het verleden in belangrijke mate overtreffen.

Voor zover het onderdeel berust op de lezing dat de Ondernemingskamer in rov. 3.17 toepassing gegeven aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 lid 2), mist het feitelijke grondslag; de Ondernemingskamer heeft de vrijheid zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende zeggenschapsverhoudingen binnen de vennootschap. De Ondernemingskamer is haar bevoegdheden niet te buiten gegaan. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgedragen.

Onderdeel 5 klaagt over rov. 3.11. Hierin gaat de Ondernemingskamer voorbij aan de stelling van SAS dat verzoekers niet ontvankelijk zijn omdat de PVT door het indienen van het enquêteverzoek misbruikt maakt van haar medezeggenschapsrechten. Hetgeen SAS ter schraging van die — ver strekkende — stelling heeft aangevoerd kan volgens de Ondernemingskamer niet tot dat oordeel leiden. Dit oordeel is onjuist, althans onbegrijpelijk, zo stelt het onderdeel. De opzet van PVT en het bestuur om, binnen enkele dagen na kennisname van het ontslagvoornemen van SAS door middel van het creëren van het enquêterecht voor de PVT een op de vennootschapsrechtelijke structuur gebaseerde beslissingsbevoegdheid van de AVA te blokkeren kan als misbruik van recht worden aangemerkt.

Deze klacht faalt op de gronden hierboven vermeld in paragraaf 3.6 – 3.8.

Volgens onderdeel 6 overweegt (rov. 3.18) en beslist (dictum) de Ondernemingskamer ten onrechte dat de AVA wordt verboden de bestuurders te ontslaan. In dit geval bestaat immers nog slechts een voornemen van de meerderheidsaandeelhouder om het bestuur te ontslaan. Door in een dergelijk pril stadium de voorlopige voorziening te treffen miskent de Ondernemingskamer niet alleen het uitgangspunt dat de AVA te allen tijde het bestuur kan ontslaan. Zij verstoort tevens onnodig en voortijdig de besluitvorming in de vennootschap. De omstandigheid dat de Ondernemingskamer ná een dergelijk besluit de uitvoering te schorsen doet hieraan af, maar onderstreept juist het premature karakter van het ingrijpen van de Ondernemingskamer.

Het onderdeel faalt voor zover het voortbouwt op de eerdere klachten. Ook voor het overige wordt het onderdeel tevergeefs voorgedragen. Het moge juist zijn dat de Ondernemingskamer ingrijpt in de besluitvorming, inclusief de hieraan voorafgaande fase waarin aandeelhouders hun mening vormen. Maar dit brengt niet mee dat dit ingrijpen niet geoorloofd is. De Ondernemingskamer ontneemt bij deze voorlopige voorziening niet de aandeelhouders het definitieve recht de bestuurders te ontslaan. Zij treft immers slechts een voorlopige voorziening. De Ondernemingskamer komt bij de uitoefening van haar bevoegdheid beleidsvrijheid toe, waaronder mede begrepen kan worden het verbod, vooralsnog voor de duur van het geding, om bestuurders te schorsen of te ontslaan.

Onderdeel 7 richt zich tegen het dictum waarin een onderzoek wordt gelast naar de periode vanaf 1 januari 2007, zonder dat in het dictum dat een einddatum wordt genoemd. Deze beslissing is onjuist, omdat het onderzoek slechts betrekking kan hebben op de gang van zaken in het verleden. Dit is in strijd met het uitgangspunt van het enquêterecht dat een onderzoek slechts kan worden gelast waneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Hieruit volgt immers dat een onderzoek zich niet kan uitstrekken over een periode die ligt na het tijdstip waarop het onderzoek wordt bevolen.

Het onderdeel stelt terecht dat uit het systeem van de wet voortvloeit dat het onderzoek zich uitstrekt tot gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan het indienen van het onderzoek. Art. 2:350 lid 1 BW stelt immers, zoals het onderdeel ook opmerkt, dat het onderzoek slechts kan worden toegewezen wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Aangezien toekomstige feiten moeilijk kunnen blijken uit het verzoek, moet worden aangenomen dat het onderzoek betrekking heeft op de periode voorafgaand aan het enquêteverzoek.8. Een open-einde enquête lijkt bovendien moeilijk te verenigen met het streven om het onderzoek binnen afzienbare tijd af te ronden. De belangen van verzoekers worden in zoverre niet geschaad, dat zij te allen tijde een nieuw verzoek kunnen indienen indien zij van mening zijn dat zich naderhand opnieuw of alsnog gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn gerezen.

N.m.m. betekent dit niet dat de onderzoeker in het geheel geen gegevens mag verzamelen omtrent het beleid van de vennootschap na het moment van het indienen van het initiële enquêteverzoek, indien die onderzoeker dat voor het doel van de enquête nuttig acht. Een vergelijkbare benadering heeft de Hoge Raad ook voorgestaan met betrekking tot in het buitenland gevestigde rechtspersonen.9. De Hoge Raad overwoog in Zeelandia dat het de Ondernemingskamer vrij staat dergelijke door de onderzoeker verzamelde gegevens te betrekken in haar beantwoording van de vragen of gebleken is van wanbeleid van de rechtspersoon die het voorwerp van de enquête is en zo ja, welke van de in art. 2:356 BW bedoelde voorzieningen zij geboden acht.

Gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na indiening van het initiële verzoek kunnen immers een nadere kleur geven aan gebeurtenissen die plaatsvonden in de periode waarop het onderzoek betrekking heeft. Enige soepelheid kan in bijzondere omstandigheden nuttig zijn, maar tot uitgangspunt moet dienen dat het onderzoek zich niet uitstrekt tot gebeurtenissen ná het indienen van het enquêteverzoek. Daarbij merk ik ten overvloede op dat art. 2:349a BW bepaalt dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Dit voorschrift is niet alleen van toepassing op het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen, maar ook op het enquêteverzoek zelf.10. Wellicht is in een bijzondere situatie zeer beperkt uitstel van de behandeling van het enquêteverzoek denkbaar, bijvoorbeeld met het oog op vergevorderde schikkingsonderhandelingen. In een dergelijk geval acht ik niet uitgesloten dat in een nader enquêteverzoek wordt verzocht om het onderzoek mede te doen uitstrekken op de korte periode van uitstel. In beginsel dient evenwel het moment van het indienen van het initiële enquêteverzoek tot uitgangspunt te worden genomen.

Uit het dictum blijkt niet dat de Ondernemingskamer dit bovenstaande heeft miskend. Nergens blijkt van een ‘open einde enquête’. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal