HR, 07-03-2023, nr. 21/01639

III. Het eerste middel en de bespreking daarvan

Het middel

10. Het eerste middel klaagt dat het hof tot een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten is gekomen, terwijl deze bewezenverklaringen, mede gelet op hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, telkens niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed.

10. Ten aanzien van feit 1 valt de klacht in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht houdt in dat het hof de bewezenverklaring van het medeplegen van gewoontewitwassen ontoereikend heeft gemotiveerd. Uit de bewijsmiddelen zou in de eerste plaats onvoldoende blijken welke intellectuele of materiële bijdrage de verdachte zou hebben geleverd en of die bijdrage van voldoende gewicht is om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen. Gezien het onder 1. bewezenverklaarde heeft deze klacht kennelijk mede betrekking op de bewezenverklaring van het witwassen van het door middel van oplichting/phishing verkregen geldbedrag dat aan de [A] toebehoorde (het deelonderzoek Rotterdam). Volgens de tweede deelklacht kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat het medeplegen zich ook heeft uitgestrekt over het gewoontewitwassen als gekwalificeerde vorm van witwassen.

10. Ten aanzien van feit 2 luidt de klacht dat de bewezenverklaring van deelneming aan een criminele organisatie ontoereikend is gemotiveerd, nu uit de bewijsvoering onvoldoende blijkt dat de verdachte een aandeel in de gedragingen en opzet op de deelneming heeft gehad.

Het verweer van de verdediging

13. Uit het proces-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep van 8, 10, 12 en 19 februari 2021 volgt dat de raadsman van de verdachte op de terechtzitting van 12 februari 2021 het woord heeft gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. Hetgeen in deze pleitnota ter zake is aangevoerd, is in de schriftuur (correct) op de volgende wijze samengevat:

“De pleitnota vermeldt onder meer (samengevat en voor zover hier van belang):

- dat de rechtbank te gemakkelijk tot de conclusie is gekomen dat verzoeker de bijnaam [alias 2] had, nu dit enkel is gebaseerd op (2.2):

• overeenkomsten tussen historische locatiegegevens van twee telefoons in een periode van slechts 15 dagen;

• een rugzak van verzoeker waarin zich (ook) stukken bevonden die aan de medeverdachten worden gekoppeld;

• een pinopname van verzoeker van zijn eigen rekening ad € 3.600,- die zou overeenkomen met een opmerking in een TORmail over het pinnen van € 3.600,-.

- dat slechts beperkt contacten tussen verzoeker en de medeverdachten zijn vastgesteld, terwijl daarin geen aanwijzingen zijn aangetroffen die duiden op criminele betrokkenheid, terwijl verzoeker bovendien niet herkend is door betrokkenen (2.3);

- dat de papieren in de tas van verzoeker (zie hiervoor) ook van anderen kunnen zijn, aangezien niet ondenkbaar is dat een ander zijn papieren even in andermans tas opbergt, en dat de link tussen verzoeker en [alias 2] al met al te zwak is (2.4 - 2.5);

- dat de chatfragmenten aangetroffen in de laptop een onschuldige achtergrond kunnen hebben, gelet op de opstart van de FBTC Exchange, terwijl uit de inhoud niet valt af te leiden dat verzoeker betrokken zou zijn bij TorRAT (2.6);

- dat contante stortingen passen bij het klussenbedrijf dat verzoeker had (2.7);

- dat al met al geen sprake is van het medeplegen van gewoontewitwassen (feit 1) en van deelneming aan een criminele organisatie (feit 2) (2.9);

- dat ten aanzien van deelonderzoek Rotterdam ( [A] ) niet is voldaan aan de eisen die worden gesteld aan een bewezenverklaring van medeplegen, nu niet blijkt van een nauwe en bewuste samenwerking en evenmin van een intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht (3.4);

- dat gelet op het voorgaande vrijspraak dient te volgen voor feit 1 en feit 2.”

Het juridisch kader4.

14. De relevante bepalingen (zoals deze ook golden ten tijde van het bewezenverklaarde) luiden als volgt:

Art. 47, eerste lid, onder 1°, Sr:

“1. Als daders van een strafbaar feit worden gestraft:

1° zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen;”

Art. 420bis Sr:

“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”

Art. 420ter Sr:

“Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

15. Vooropgesteld kan worden dat de rechter die over de feiten oordeelt, beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en welke waarde hij daaraan toekent.5.

16. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking.6.Die kwalificatie is alleen gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is.7.Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Verder kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld. In de bewezenverklaring naar aanleiding van een op medeplegen toegespitste tenlastelegging hoeft niet te worden vermeld of en, zo ja, welke feitelijke handelingen de verdachte zelf dan wel zijn mededader of mededaders hebben verricht. Onder omstandigheden kan in het midden blijven wat de rol van de verdachte in het samenwerkingsverband precies is geweest.8.

17. Wat betreft het gewoontewitwassen volsta ik met vermelding van de vooropstelling van de Hoge Raad in het arrest van 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1702, NJ 2022/78, m.nt. Jörg. In dat arrest overweegt de Hoge Raad dat het maken van een “gewoonte” soms fungeert als wettelijke strafverzwaringsgrond, in de vorm van een extra bestanddeel of als bijzondere strafbepaling. Of een meervoud aan gedragingen kan worden gekwalificeerd als het maken van een “gewoonte”, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer betekenis toekomen aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht, alsmede aan het aantal gedragingen en het tijdsbestek waarbinnen deze zich hebben afgespeeld. Daarbij geldt niet de eis dat wordt vastgesteld dat de verdachte ‘de neiging’ had om telkens weer zich schuldig te maken aan het misdrijf, of dat die gedragingen zich met een bepaalde minimumfrequentie hebben voorgedaan. Het maken van een gewoonte van het misdrijf moet worden tenlastegelegd en bewezenverklaard, wil daaraan het wettelijke strafverzwarende gevolg zijn verbonden. In de tenlastelegging komt aan de term “gewoonte” voldoende feitelijke betekenis toe. Indien wordt bewezenverklaard dat de verdachte van het plegen van het misdrijf een gewoonte heeft gemaakt, moet ook dit onderdeel van de bewezenverklaring uit de bewijsvoering kunnen worden afgeleid.

17. Wordt de verdachte veroordeeld tot het medeplegen van (gewoonte)witwassen, dan zal uit de bewijsvoering van een nauwe en bewuste samenwerking moeten blijken. Mede gelet op hetgeen ik hiervoor over het medeplegen samengevat heb opgemerkt, impliceert het vereiste van nauwe en bewuste samenwerking in de rechtspraak van de Hoge Raad niet dat de verdachte aan wie gewoontewitwassen ten laste is gelegd, bij de uitvoering van elke witwashandeling betrokken moet zijn geweest. In geval van medeplegen strekt ieders (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid verder dan alleen de eigen taak en vervulde rol.

Bespreking van het eerste middel; feit 1 (gewoontewitwassen)

19. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte samen met de medeverdachten € 235.118,36 heeft witgewassen. Dit bedrag is de optelsom van verschillende bedragen die zijn witgewassen na de daaraan voorafgegane TorRAT-fraude. De feitelijke gang van zaken omtrent de TorRAT-fraude is ter terechtzitting van het hof door de verdediging niet betwist. Dat is anders voor de betrokkenheid van de verdachte daarbij.

19. Het hof heeft er bij zijn oordeel over het medeplegen van gewoontewitwassen op gewezen dat het witwassen “een onlosmakelijk onderdeel” van de fraude vormt en heeft in dat kader het juiste beoordelingskader voor medeplegen toegepast: of van medeplegen kan worden gesproken is afhankelijk van de samenwerking tussen de verdachten. Belangrijk is dat door het hof verder onder meer is vastgesteld en overwogen9.dat:

- (i) de verdachten (onder wie de verdachte), die de door het hof beschreven taken vervulden, gedurende geruime tijd in frequent en nauw contact met elkaar hebben gestaan;

- (ii) hun onderlinge samenwerking nauw moet zijn geweest;

- (iii) er wat de verdachte en de genoemde medeverdachten betreft sprake is geweest van een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband;

- (iii) de handelwijze van de verdachte en de genoemde medeverdachten – waarbij malware is ontwikkeld, servers zijn gehackt om met behulp van spamruns de malware te verspreiden, servercapaciteit is verkregen voor het hosten van één of meer C&C-servers en moneymules zijn bewerkt om de beschikking te krijgen over bankrekeningen en toebehoren om gelden op te laten storten en vervolgens eventueel contant te kunnen opnemen – een planmatige aanpak, taakverdeling, samenwerking en zorgvuldige afstemming tussen de daarbij betrokken personen vergt;

- (iv) ook voor de verdachte geldt dat de diefstal van het geld enerzijds en het witwassen daarvan anderzijds zo nauw met elkaar verbonden zijn, dat het medeplegen van die diefstal ook medeplegen van het witwassen met zich brengt.

21. In deze vaststellingen en overwegingen ligt met name ook het gezamenlijke plan besloten dat de bewuste en nauwe (intensieve) samenwerking in de voorfase constitueert, zodat een ieder precies weet wat zijn of haar taak en rol is bij de uitvoeringshandelingen. In het midden kan blijven welke intellectuele of materiële bijdrage de verdachte precies heeft geleverd. Dát hij onderdeel was van een nauw en bewust samenwerkingsverband en daarin een wezenlijke rol vervulde, staat op grond van ’s hofs bewijsvoering voldoende vast. Dat volgt in de eerste plaats uit hetgeen het hof heeft opgenomen over de betrokkenheid van de verdachte onder het kopje ‘De verdachte [verdachte] ’. Verder wijs ik op de vele e-mailberichten die door de verdachte (onder zijn bijnaam [alias 2] ) zijn verstuurd of door hem zijn ontvangen, dan wel waarin zijn bijnaam [alias 2] wordt genoemd. Daaruit volgt dat de verdachte op de hoogte bleef van de voortgang van de criminele activiteiten, dat hij kennelijk kon beschikken over de verkregen opbrengsten en dat hij kon meedelen in de winsten. Daarnaast refereer ik aan de bewijsmiddelen aangaande het deelonderzoek Rotterdam.

21. Hetgeen in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd, maakt dit alles niet anders. Daarbij komt dat de raadsman van de verdachte zich met zijn verweer in hoger beroep in belangrijke mate keert tegen vaststellingen van de rechtbank – door het hof grotendeels overgenomen –, die feitelijk van aard zijn en zich in cassatie niet of moeizaam laten toetsen. Bovendien beperkt de steller van het middel zich enkel tot de stelling dat de bewezenverklaring mede gelet op wat namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht niet voldoende is gemotiveerd, zonder daaraan enige onderbouwing te geven.

21. Voor zover wordt geklaagd dat de stap van een bewezenverklaring van witwassen naar een bewezenverklaring van gewoontewitwassen hier te groot is, geldt het volgende. Uit hetgeen door het hof is vastgesteld volgt dat de inzet van de TorRAT-malware er met het vizier op een veelheid aan doelwitten op gericht was geldbedragen te ontvreemden en wit te wassen. Ik wijs er nogmaals op dat het hof heeft deze witwashandelingen heeft aangemerkt als “een onlosmakelijk onderdeel” van de TorRAT-fraude. Mede gelet op hetgeen ik in randnummer 16 over het medeplegen heb opgemerkt, is daarmee ook in dat opzicht het oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van gewoontewitwassen toereikend gemotiveerd.

21. De bewezenverklaring van feit 1 is naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.

Bespreking van het eerste middel; feit 2 (criminele organisatie)

25. Het oordeel van het hof dat de verdachte bovendien behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft gehad in gedragingen dan wel gedragingen heeft ondersteund die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in art. 140 Sr bedoelde oogmerk,10.en hij derhalve deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie, is op grond van de bewijsvoering van het hof en in het licht van het verweer van de verdediging ter zake, eveneens toereikend gemotiveerd.

26. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

IV. Het tweede middel en de bespreking daarvan

Het middel

27. Het tweede middel klaagt dat het hof de vorderingen van de benadeelde partijen Rabobank en ING Bank heeft toegewezen tot bedragen van respectievelijk €134.626,42 en € 100.491,94, terwijl het oordeel dat telkens sprake is van rechtstreekse schade blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans mede gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd niet zonder meer begrijpelijk is.

Het arrest

28. Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen en beslist:

“Vordering tot schadevergoeding Rabobank

In het onderhavige strafproces heeft Rabobank zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 166.227,25, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In eerste aanleg is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gesteld voor het bedrag van € 166.227,25.

In hoger beroep is de vordering derhalve aan de orde tot het bedrag van € 166.227,25.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot hoofdelijke toewijzing van de vordering, vermeerderd met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden en subsidiair omdat er aan de zijde van de banken geen sprake is van rechtstreekse schade zoals bedoeld in artikel 51f lid 1 Sv. Meer subsidiair is verzocht het gevorderde bedrag te matigen vanwege het feit dat de banken de verzochte schade van hun verzekeraar vergoed hadden kunnen krijgen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626,42 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde, partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Vordering tot schadevergoeding ING

In het onderhavige strafproces heeft ING zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 105.491,42, vermeerderd met de wettelijke rente. De bank stelt schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 105.491,42.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep op dit punt, met toevoeging van de hoofdelijkheidsclausule. Tevens verzoekt de advocaat-generaal de wettelijke rente toe te kennen en de schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte verzocht deze vordering af te wijzen, primair nu ten aanzien van feit 1 vrijspraak is bepleit en de opgevoerde schade daarin zijn grondslag zou vinden en subsidiair omdat er aan de zijde van de banken geen sprake is van rechtstreekse schade zoals bedoeld in artikel 51f lid 1 Sv. Meer subsidiair is verzocht het gevorderde bedrag te matigen vanwege het feit dat de banken de verzochte schade van hun verzekeraar vergoed hadden kunnen krijgen. Tot slot wordt namens de verdachte verzocht af te zien van oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij aangetoond dat tot een bedrag van € 100.491,94 materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag hoofdelijk worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Door de verdediging is aangevoerd dat zij niet in staat is gesteld om de benadeelde partijen nader te bevragen. De raadsman was op 24 november 2020 door ziekte niet aanwezig toen in de zaken van de medeverdachten de vorderingen van de benadeelde partijen aan de orde kwamen en [betrokkene 12] namens de benadeelde partij ING een toelichting heeft gegeven. De verdediging verzoekt om de benadeelde partij alsnog te bevragen.

Het hof overweegt, als volgt.

Op de terechtzitting van 23, 24 en 25 november 2020 is de raadsman van de verdachte vanwege ziekte niet verschenen. Op de zittingsdag van 24 november 2020 zijn in de zaken van de medeverdachten de vorderingen van de benadeelde partijen aan de orde geweest en heeft [betrokkene 12] een korte toelichting op de vordering gegeven. Aan de raadsman van de verdachte is op 19 januari 2021 een schrijven van [betrokkene 12] verstrekt. Op 10 februari 2021 zijn in de zaak van de verdachte de vorderingen van de benadeelde partijen aan de orde geweest. De raadsman heeft aangegeven op de hoogte te zijn van de vorderingen van de benadeelde partijen en heeft voorts meegedeeld dat hij bij pleidooi op de vorderingen van de benadeelde partijen zou terugkomen.

Bij pleidooi op 12 februari 2021 heeft de raadsman vervolgens verzocht om [betrokkene 12] nader te bevragen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de advocaat-generaal aan de raadsman van de verdachte verzocht of het mogelijk is om aanvullende vragen aan de benadeelde partij per e-mail te stellen. De raadsman heeft op deze vraag geantwoord dat hij dit met zijn cliënt zou overleggen en hierop later zou terugkomen. Het hof stelt vast dat de raadsman aan dat laatste geen uitvoering heeft gegeven.

Bij uitspraak van 17 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1448) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat - nu het de benadeelde partij ingevolge artikel 334, lid 1, Sv niet is toegestaan ter onderbouwing van haar vordering getuigen aan te brengen de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM, in het bijzonder de equality of arms, eraan in de weg staan dat wel aan de verdachte de bevoegdheid zou toekomen met betrekking tot deze vordering getuigen aan te brengen. Dat het verzoek betrekking heeft op het horen van de benadeelde partij zelf met betrekking tot haar vordering, leidt niet tot een ander oordeel, aldus de Hoge Raad.

Het hof wijst derhalve het verzoek van de verdediging tot het horen van [betrokkene 12] af.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Ten aanzien van de vordering van het Openbaar Ministerie om ten behoeve van de benadeelde partijen Rabobank en ING de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Sr op te leggen, overweegt het hof als volgt. Voor de verdachte kleven, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, grote nadelen aan het opleggen van deze maatregel in verband met het risico dat hij wegens betalingsonmacht gegijzeld kan worden. Anderzijds zijn de voordelen voor de benadeelde partijen bij deze maatregel in casu relatief gering. Daar komt bij dat de benadeelde partijen als professionele organisaties in staat geacht moet worden zelfstandig de schade te verhalen, nu met de toewijzing van de vordering de aansprakelijkheid van de verdachte een gegeven is. Alle belangen afwegend, zal het hof niet tot het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel overgaan.

[…]

BESLISSING

Het hof:

[…]

Vordering van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij Coöperatieve Rabobank U.A. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 134.626,42 (honderdvierendertigduizend zeshonderdzesentwintig euro en tweeënveertig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 1 januari 2013.

Vordering van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ING Bank Nederland NV. ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van € 100.491,94 (honderdduizend vierhonderdeenennegentig euro en vierennegentig cent) ter zake van materiële schade, waarvoor de verdachte met de mededaders hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat, indien en voor zover een mededader aan zijn betalingsverplichting jegens de benadeelde partij heeft voldaan, de verdachte daarvan in zoverre zal zijn bevrijd.

Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.”

Het verweer van de verdediging

29. Uit de ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota volgt dat omtrent de rechtstreekse schade het volgende verweer is gevoerd (met weglating van de voetnoot):

“5.2 Geen rechtstreekse schade (51 f Sv)

Voorts meent de verdediging dat geen sprake is van een rechtstreekse schade als bedoeld in artikel 51f, eerste lid Sv. Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat dit wel het geval is nu ING en Rabobank “al hun klanten schadeloos" hebben gesteld zodat de banken uiteindelijk degenen zijn die daadwerkelijk financiële schade hebben geleden. De redenering van het Openbaar Ministerie is daarbij dat de compensatie de banken daadwerkelijk hebben gegeven nu als schade zou kunnen worden toegewezen. De rechtbank hangt een soortgelijke redenering blijkens de uitspraak, waarbij wel aantekening wordt gemaakt dat de compensatie van klanten daadwerkelijk moet blijken uit de stukken.

De verdediging kan zich vinden in de (minimale) eis dat banken de daadwerkelijke vergoeding moeten aantonen. Voor het overige is de redenering van het Openbaar Ministerie en de rechtbank echter (veel) te kort door de bocht. Naar de smaak van de verdediging zou immers ook moeten blijken uit de stukken of banken als benadeelde partijen daadwerkelijk de verplichting en/of het beleid hadden om vermeende schade als bedoeld in onderhavige situaties aan klanten te compenseren.

Dat laatste is bepaald geen vanzelfsprekendheid. Doorgaans moet worden voldaan aan een flink aantal voorwaarden wil een klant vermeende schade van een bank vergoed krijgen. Zo moet er niet alleen aangifte plaatsvinden maar vindt er bijvoorbeeld ook controle plaats of klanten al dan niet onvoorzichtig zijn geweest dan wel of klanten mogelijk zelf iets te verwijten valt (bijvoorbeeld omdat onvoldoende maatregelen zijn getroffen of omdat klanten zelf op enig moment hadden moeten vermoeden dat iets niet aan de haak was).

Op geen enkele wijze blijkt uit onderhavige vorderingen dat de toets aan het interne beleid van de betreffende bank destijds in deze individuele gevallen heeft plaatsgevonden. Indien die toets niet heeft plaatsgevonden, althans daarvan niets blijkt, maar desalniettemin toch is overgegaan tot compensatie door banken kan dat worden gekwalificeerd als een stukje servicegerichtheid en klantvriendelijkheid vanuit de bank. Deze compensatie dient in dat geval echter gewoon te vallen onder gebruikelijke kosten die zijn verbonden aan en exploitatie van een dienstverlenende bank en kan niet worden opgevoerd als rechtstreekse schade.

De gedachte hierachter is dat banken als benadeelde partij geen schade vorderen die zij niet hebben geleden of hadden hoeven leiden. Verwacht mag worden dat banken niet alleen aantonen dat ze daadwerkelijk gecompenseerd hebben maar óók of dat conform het gehanteerde beleid is gebeurd. Daarmee moet voorkomen worden dat banken al te lichtvaardig klanten compenseren, ook als deze klanten bijvoorbeeld niet meewerken of onvoorzichtig hebben gehandeld.

Zeker in gevallen - zoals onderhavige - waarin de politie al in een vroeg stadium de samenwerking met banken heeft gezocht is het niet ondenkbeeldig dat banken te gemakzuchtig en onverplicht overgaan tot compensatie van klanten. De stelling van de rechtbank, dat hier sprake is van een in het maatschappelijk verkeer voorzienbare reactie, is bepaald niet het geval.

De veronderstelling dat de gevorderde bedragen dus ‘gewoon’ via de vordering benadeelde partij kunnen worden opgevoerd is daarmee te kort door de bocht. Dergelijke kosten zijn in dit geval niet (meer) te typeren als rechtstreekse schade. Van rechtstreekse schade kan daarom, gelet op het ontbreken van een onderbouwing op het punt van de compensatie, niet worden gesproken. De concrete omstandigheden van het geval (waarbij de rechtbank heeft verwezen naar de zaak ECLI:NL:HR:2016:1522) kunnen de conclusie dat sprake is van rechtstreekse schade niet dragen.

Nu beide vorderingen op voornoemd punt op geen enkele wijze zijn onderbouwd zijn de vorderingen naar de smaak van de verdediging ook hierom niet-ontvankelijk.”

Het juridisch kader

30. Ik noem voor een goed begrip de volgende bepalingen, waarvan enkele meer in het bijzonder van belang zijn voor de beoordeling van het middel:

Art. 51a, eerste lid, Sv:

“In deze titel wordt verstaan onder:

a. Slachtoffer:

1° degene die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden. Met het slachtoffer wordt gelijkgesteld de rechtspersoon die als rechtstreeks gevolg van een strafbaar feit vermogensschade of ander nadeel heeft ondervonden;

[...].”

Art. 51f, eerste lid, Sv:

“1. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, kan zich terzake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces.

[…].”

Art. 361, tweede lid, Sv:

“De benadeelde partij zal alleen ontvankelijk zijn in haar vordering indien:

a.de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en

b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezen verklaarde feit of door een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht, en waarmee door de rechtbank bij de strafoplegging rekening is gehouden.”

Art. 6:95, eerste lid, BW:

“De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.”

Art. 6:96 BW:

“1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst.

2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking:

a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht;

b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.”

Art. 6:98 BW:

“Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.”

Art. 6:163 BW:

“Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.”

31. Degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit kan zich ingevolge art. 51f, eerste lid, Sv ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. Onder ‘degene’ is hier ook de rechtspersoon te verstaan. Art. 361, tweede lid, Sv bepaalt dat de benadeelde partij alleen ontvankelijk zal zijn in haar vordering indien a. de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, dan wel in geval van toepassing van art. 9a Sr, en (hetgeen hier van belang is) b. aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit of door kort gezegd een ad informandum gevoegd feit. Het spreekt voor zich dat art. 361, tweede lid onderdeel b, Sv het causale verband tussen het bewezenverklaarde dan wel ad informandum gevoegde feit en de schade tot uitdrukking brengt.11.

32. De memorie van toelichting bij de Wet van 23 december 1992 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering, de Wet voorlopige regeling schadefonds geweldsmisdrijven en andere wetten met voorzieningen ten behoeve van slachtoffers van strafbare feiten heeft geen ruimte willen laten voor cessie of subrogratie. Ik citeer uit deze memorie van toelichting het volgende:12.

“Het wetsvoorstel geeft in artikel 51a aan wie zich als benadeelde partij in het strafproces kunnen voegen. Volgens dit artikel kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich terzake van zijn vordering voegen in het strafproces. Deze omschrijving is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 1965, N.J. 1966, 292, waarin de Hoge Raad een verzekeraar die de schade aan de benadeelde had vergoed en daarmee ingevolge artikel 284 van het Wetboek van Koophandel in alle rechten van de benadeelde terzake van die schade was gesubrogeerd, niet-ontvankelijk verklaarde als beledigde partij, omdat de verzekeraar geen rechtstreekse schade had geleden door het strafbare feit.

Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Als voorbeeld kan worden gewezen op artikel 287 van het Wetboek van Strafrecht inzake doodslag dat bescherming beoogt te bieden aan degene die van het leven wordt beroofd, maar niet aan diens nabestaanden. De nabestaande van het slachtoffer beschikt, evenmin als degene die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treedt, over de bevoegdheid zich te voegen in het strafproces.

Het wetsvoorstel brengt in dit opzicht geen wijziging in de bestaande situatie. Een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden tot de rechtsopvolgers van de benadeelde partij is moeilijk te verenigen met het bestaansrecht van de voegingsprocedure, zoals beschreven in paragraaf 2.1 van deze memorie van toelichting. De positie van de rechtsopvolger van de benadeelde partij is een geheel andere dan die van de benadeelde partij. In de eerste plaats is de rechtsopvolger van de benadeelde partij niet, zoals de benadeelde partij, rechtstreeks betrokken bij de strafzaak. Het argument dat aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat voorkomen moet worden dat dader en slachtoffer worden betrokken bij twee verschillende procedures ter vaststelling van de rechtsgevolgen van één voorval gaat voor hem dan ook niet op.

In de tweede plaats is van belang dat het strafbare feit terzake waarvan een strafvervolging is ingesteld geen inbreuk heeft gemaakt op zijn belangen, maar op die van zijn voorganger. De overweging die aan de voegingsprocedure ten grondslag ligt, namelijk dat het strafbare feit in eerste instantie een inbreuk heeft gemaakt op de belangen van het slachtoffer, en er dus een goede reden is om hem - waar mogelijk - binnen het strafproces de gelegenheid te bieden zijn civiele vordering te innen, gaat dus niet voor de rechtsopvolger op.

Tenslotte is een meer praktisch argument gelegen in de omstandigheid dat de overgrote meerderheid van de rechtsopvolgers van de benadeelde partij bestaat uit verzekeringsmaatschappijen die voldoende zijn toegerust tot en zelfs gespecialiseerd in het voeren van schadevergoedingsakties zodat het openstellen van deze faciliteit voor hen geen hoge urgentie heeft.”

33. Bij de Wet ter versterking van de positie van het slachtoffer in het strafproces (wet van 17 december 2009, Stb. 2010, 1) – waarin de slachtoffertitel van het Wetboek van Strafrecht is herzien en art. 51a Sv werd verplaatst naar 51f Sv – bleef de wetgever bij dat uitgangspunt, zij het dat het hierop gerichte onderdeel is toegespitst op de gesubrogeerde verzekeraar. In de desbetreffende memorie van toelichting valt daarover het volgende te lezen:13.

“6. Wat regelt het wetsvoorstel niet?

• Geen uitbreiding van kring benadeelde partij met verzekeraars;

• Geen rechtstreekse schadevergoeding/voorschotverlening door de Staat;

• Geen mogelijkheid van een anonieme aangifte.

Verzekeraars als benadeelde partij

Een vordering benadeelde partij kan behalve door het slachtoffer worden ingesteld door een erfgenaam, of door personen die van de overledene afhankelijk waren. Oude vraag is of de gesubrogeerde verzekeraar zich als benadeelde partij kan voegen. Dit is met zo veel woorden in de memorie van toelichting bij de Wet Terwee (Kamerstukken II 21 345, nr. 3) afgewezen. De vraag rijst of aan dit standpunt moet worden vastgehouden. Uit de evaluatie van de wet Terwee blijkt weliswaar dat rechters het niet altijd gemakkelijk vinden om een dergelijke vordering niet ontvankelijk te verklaren, maar dat betekent niet dat zij pleiten voor een uitbreiding van de kring van voegingsgerechtigden. Civielrechtelijke beletselen voor een rekkelijker opvatting lijken niet aanwezig te zijn. De gesubrogeerde verzekeraar kan evenwel niet worden aangemerkt als klachtgerechtigd in de zin van artikel 12. Zijn belang bij het instellen van een strafvervolging moet worden beschouwd als een facetbelang.

De verwachte toename van de werklast van de gerechten en politie en justitie heeft de regering er uiteindelijk van doen afzien voor te stellen deze beperking te doen opheffen. Voorts heeft meegewogen dat bij de noodzakelijke selectie van zaken (vooral van zogenaamde veelplegers) door de officier van justitie het belang van natuurlijke personen zwaarder moet wegen dan het openstellen van deze weg aan rechtspersonen die hun vordering ook via het civiele recht kunnen verhalen. Het terugvorderen van de schade die is geleden ten gevolge van een strafbaar feit zal voor natuurlijke personen naar alle waarschijnlijkheid een exceptionele gebeurtenis zijn, met de routine waarvan zij niet vertrouwd zullen raken. Het invullen van een voegingsformulier zal voor hen geen routinehandeling worden.

[…]

Artikel 51f (voeging in het strafproces als benadeelde partij)

Bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet Terwee is uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat de mogelijkheid om zich te voegen in het strafproces beperkt blijft tot degene die rechtstreeks schade heeft ondervonden van het strafbaar feit (Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, blz.11–12). Dat betekent dat verzekeraars die de schade hebben vergoed van het slachtoffer dat bij hen verzekerd was, zich niet als benadeelde partij konden voegen. Zij hadden immers niet rechtstreeks schade door het plegen van het strafbaar feit geleden. Bovendien zou met de procedure van de voeging slechts beoogd zijn voor het verhaal van rechtstreekse schade, waarvan sprake is indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. «In het algemeen beschermen strafbepalingen niet het belang van rechtsopvolgers noch dat van derde belanghebbenden, zodat doorgaans alleen het slachtoffer zelf zich als benadeelde partij in het strafproces kan voegen.» Een tweede argument is gelegen in de omstandigheid dat aan de erfgenamen van het slachtoffer en de bijzondere rechthebbenden, bedoeld in artikel 108, eerste en tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, evenmin het recht is toegekend de vordering van het overleden slachtoffer over te nemen. Als laatste praktische (en waarschijnlijk doorslaggevende) argument is genoemd dat de verzekeraars voldoende zijn toegerust om zelf de schade (via de burgerlijke rechter) te verhalen op de dader, waardoor zij geen bijzonder belang bij voeging in het strafproces hebben.

In paragraaf 5 is het standpunt ingenomen dat overwegingen met betrekking tot werklast hebben geleid tot handhaving van de bestaande situatie.

In februari 2003 is ingediend het wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in verband met de vergoedbaarheid van schade als gevolg van het overlijden of ernstig en blijvend letsel van naasten (Kamerstukken II, 2002/03, 28 781). Daarin is een aanvulling van dit wetboek opgenomen, waarbij de kring van degenen die zich met hun schade in het strafproces kunnen voegen, buiten de kring van slachtoffers, wordt uitgebreid. Het gaat om een uitbreiding van aansprakelijkheid voor kosten van schade – niet bestaand in vermogensschade – die geleden zijn door anderen dan het slachtoffer zelf dat ernstig en blijvend letsel is toegebracht als gevolg van een strafbaar feit of dat ten gevolge van een strafbaar feit is overleden. Het betreft kortweg de zogenaamde affectieschade in de kring van naasten die in het wetsvoorstel in artikel 107 en 108 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek worden genoemd, waaronder levensgezel, ouder(s) of kind(eren) van de gekwetste.”

34. In het overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379, m.nt. Vellinga heeft de Hoge Raad belangrijke beschouwingen gewijd aan de vordering van de benadeelde partij. De volgende overwegingen daaruit zijn voor de beoordeling van het middel in het bijzonder van betekenis (hier met weglating van de voetnoten):

“‘Rechtstreekse schade’ (art. 51f, eerste lid, Sv; art. 361, tweede lid aanhef en onder b, Sv)

De benadeelde partij kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien tussen het bewezenverklaarde handelen van de verdachte en de schade voldoende verband bestaat om te kunnen aannemen dat de benadeelde partij door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden.

Voor de beantwoording van de vraag of zodanig verband bestaat zijn de concrete omstandigheden van het geval bepalend. Voor het aannemen van zodanig verband is niet vereist dat de schade betrekking heeft op voorwerpen die in de bewezenverklaring zijn vermeld. Evenmin geldt met betrekking tot vermogensdelicten als bovengrens aan de schadevergoeding het bedrag dat de verdachte door het bewezenverklaarde misdrijf heeft verworven. Voorts is niet vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd.

[…]

Schade

Voor vergoeding aan de benadeelde partij komt overeenkomstig de regels van het materiële burgerlijk recht slechts in aanmerking de schade die de benadeelde partij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van de verdachte, voor zover deze schade op de voet van art. 6:98 BW aan de verdachte kan worden toegerekend. Deze schade kan bestaan uit vermogensschade en, voor zover de wet daarop aanspraak geeft, ander nadeel (art. 6:95, eerste lid, BW).

[…]

Het begrip ‘rechtstreekse schade’ in artikel 51f lid 1 Sv heeft dezelfde betekenis als in artikel 361 lid 2, onder b, Sv.”

Enige illustratieve rechtspraak

35. De rechtspraak van de Hoge Raad kent verschillende voorbeelden waarin een bank zich als benadeelde partij in het strafproces voegde.

35. Ik noem allereerst een betrekkelijk recent arrest, te weten HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:368, NJ 2020/185, m.nt. Vellinga. In die zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte op verschillende tijdstippen vernielingen had aangebracht (schadebedrag: € 109.668,80) aan een pand dat in eigendom toebehoorde aan A. en dat de verdachte van deze A. huurde. De Rabobank was als hypotheekhouder van het pand door het hof aangemerkt als benadeelde partij die door de bewezenverklaarde vernielingen rechtstreeks schade in de zin van art. 51f, eerste lid , Sv en art. 361, tweede lid onder b, Sv had geleden (naar het kennelijke oordeel van het hof had de Rabobank daardoor een mindere opbrengst ter grootte van het vastgestelde schadebedrag behaald op (de verkoop van) het pand). In weinig woorden overweegt de Hoge Raad dat het op onder meer deze vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat door de bewezenverklaarde feiten rechtstreeks schade is toegebracht aan de Rabobank gelet op wat in r.o. 2.4.2 is vooropgesteld, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend is gemotiveerd. In die r.o. 2.4.2. haalt de Hoge Raad het overzichtsarrest aan van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793, NJ 2019/379 over de vordering van de benadeelde partij en de rechtsoverwegingen 2.3.1 en 2.4.3 daaruit (zie randnummer 34). Kennelijk bestond voor de Hoge Raad er geen twijfel over dat de Rabobank als hypotheekhouder een benadeelde partij is die zich in die hoedanigheid in het strafproces kon voegen en vergoeding kon vorderen van de schade die zij door de zaaksvernielingen van de verdachte rechtstreeks had geleden (ik accentueer in dit verband het recht van hypotheek op het door de verdachte gehuurde pand). Er was daardoor met betrekking tot de aan het pand toegebrachte schade als het ware een rechte lijn van onrechtmatig handelen te trekken van de verdachte naar de Rabobank als benadeelde partij, waardoor kon worden aangenomen dat de Rabobank was getroffen in enig belang dat door de met de zaaksvernielingen overtreden strafbepaling wordt beschermd. Van cessie of subrogatie was daarom geen sprake.

35. Voor mijn ambtgenoot Spronken was deze invalshoek om de klacht over het oordeel van het hof te benaderen geen uitgemaakte zaak. In haar aan dit arrest voorafgaande conclusie gaat zij uitgebreid in op onder meer de vraag of de Rabobank in deze zaak wel benadeelde partij en voegingsgerechtigde in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv en art. 361, tweede lid onder b Sv is. Zij wijst er op dat art. 361, tweede lid onder b, Sv een ontvankelijkheidsvereiste inhoudt dat betrekking heeft op de schade die kan worden gevorderd: een vordering van een benadeelde partij is slechts ontvankelijk indien aan haar rechtstreekse schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit. Vervolgens werpt zij de vraag op of het uitgangspunt dat door de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019 onder rechtsoverweging 2.3.1. is geformuleerd, implicaties heeft voor de kring van voegingsgerechtigden ex art. 51f, eerste lid, Sv en of ook hier het relativiteitsvereiste als bedoeld in art. 6:163 BW niet meer bepalend is. Dit laatstgenoemde artikel houdt in dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De overwegingen die in het overzichtsarrest op r.o. 2.3.1 volgen lijken volgens Spronken alle betrekking te hebben op “het causale verband tussen het feitencomplex dat aan het strafbare feit ten grondslag ligt en de daaruit ontstane schade”. Daarom neem zij in haar conclusie aan dat de Hoge Raad “met deze overwegingen geen wijzigingen heeft beoogd in de kring van voegingsgerechtigden waarvoor het criterium, dat de voegingsgerechtigde iemand moet zijn die is getroffen in het belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd nog steeds bepalend is”. Bij de onderbouwing van deze aanname betrekt zij ook de omstandigheid dat de beperkende werking van dit criterium, zoals door haar in haar conclusie uiteengezet, “door de wetgever bij de wijzigingen van de wetgeving aangaande de positie van het slachtoffer in het strafproces is gehandhaafd”. Met verwijzing naar de studiepocket van Langemeijer14.en een van de gronden voor de wetgever om verzekeringsmaatschappijen uit te sluiten van de voeging in het strafproces (deze zouden voldoende toegerust en zelfs gespecialiseerd zijn in het voeren van schadevergoedingsacties zodat het openstellen van voeging in het strafproces voor hen geen hoge urgentie heeft) en met een vergelijking met de positie van de Belastingdienst, komt Spronken, anders dan de Hoge Raad, tot de slotsom dat het hof heeft miskend dat de Rabobank als hypoheekhouder geen rechtstreekse schade in de zin van art. 51f, eerste lid, Sv heeft geleden, althans dat het zijn oordeel daaromtrent onvoldoende heeft gemotiveerd.

38. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 23 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1154, NJ 1999/403 lagen de kaarten anders. De verdachte was veroordeeld wegens verduistering, omdat (zo blijkt uit de daaraan voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Machielse) de verdachte geld anders dan door misdrijf (te weten door een foutieve overboeking op zijn, verdachtes, bankrekening) onder zich had, zich wederrechtelijk had toegeëigend. Hij had via een overschrijvingsformulier een geldbedrag op zijn rekening laten bijschrijven zonder dat de rekeninghoudster van de rekening waarvan het geldbedrag was afgeschreven daarvan wist. De ABN AMRO Bank had daarop het bedrag aan de rekeninghoudster vergoed en dacht zich daarom als benadeelde partij in het strafproces te kunnen voegen. Tot dat oordeel kwam ook het hof, dat vervolgens de vordering van de ABN AMRO Bank toewees met de volgende motivering: “Uit de stukken van het geding is gebleken dat de ABN-AMRO-bank NV ƒ 23980 aan A. (het slachtoffer A.M.) heeft vergoed (door creditering van haar rekening met dat bedrag), waardoor vaststaat dat de ABN-AMRO-bank zich benadeeld als benadeelde partij in deze strafzaak heeft kunnen voegen.” A-G Machielse maakte hieruit op dat de ABN AMRO Bank in de rechten van het slachtoffer was gesubrogeerd. Hij attendeerde vervolgens op de wetsgeschiedenis van de Wet Terwee, waaruit kan worden opgemaakt dat de wetgever diegenen die krachtens cessie of subrogatie in de rechten van het slachtoffer treden niet als voegingsgerechtigden heeft willen aanmerken. Zijn conclusie luidde dat in zo'n geval geen sprake is van 'rechtstreekse schade' als bedoeld in art. 51a, eerste lid (oud), Sv en dat het oordeel van het hof dat, nu de ABN AMRO Bank de schade aan het slachtoffer had vergoed, zich als benadeelde partij in deze strafzaak had kunnen voegen, dus onjuist was tegen de achtergrond van het bewezenverklaarde feit. De Hoge Raad volgde de conclusie van Machielse en vernietigde de bestreden uitspraak na een ambtshalve beoordeling daarvan: het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, gaf blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip rechtstreekse schade als bedoeld in het eerste lid van art. 51a Sv, nu de vordering van de ABN AMRO Bank strekte tot vergoeding van de ten gevolge van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geleden schade terwijl dat feit enkel een jegens mevrouw A. gepleegd feit inhield en de ABN AMRO Bank derhalve niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd (en nog wordt) beschermd. Dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd, is inmiddels geen vereiste meer. Ik verwijs daarvoor naar r.o. 2.3.1. in het overzichtsarrest van de Hoge Raad.15.

39. Enkele jaren later wees de Hoge Raad het arrest van 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 betreffende een zogenoemde geldezel. Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat “hij in de periode van 6 juli 1996 tot 27 augustus 1996 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, meermalen een geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van de verwerving en het voorhanden krijgen telkens wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof." De verdachte had tegen een vergoeding een ander toegestaan gebruik te maken van zijn bankrekening en betaalgegevens. Er was inderdaad een geldbedrag afkomstig van een frauduleuze overboeking op zijn betaalrekening overgemaakt en kort daarna opgenomen. Dat was het misdrijf waardoor de goederen waren verkregen. De ABN AMRO Bank betaalde daarop het bedrag aan de gedupeerde rekeninghoudster terug en voegde zich ook dit keer als benadeelde partij in de strafzaak. Het hof wees de vordering gedeeltelijk toe en legde daarnaast op de voet van art. 36f Sr aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel op. De toenmalige A-G Wortel bracht in zijn conclusie onder de aandacht van de Hoge Raad dat “voor geval de aan HR NJ 1999, 403 ten grondslag liggende feiten zozeer vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval dat eenzelfde beslissing omtrent de ontvankelijkheid van de ABN AMRO Bank als benadeelde partij in de rede ligt, de Hoge Raad [wordt] verzocht om bij zijn beraadslagingen te betrekken hetgeen in de namens haar ingediende schriftuur naar voren wordt gebracht” en dat “er op [wordt] gewezen dat een gemotiveerde beslissing daaromtrent zou worden gewaardeerd in verband met de positie van banken als benadeelde partij in strafzaken”. Voor Wortel zelf stond vast dat het hof de ABN AMRO Bank niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering als benadeelde partij (en de in art. 36f Sr bedoelde maatregel ten behoeve van de ABN AMRO Bank niet had mogen opleggen). Hij schrijft: “Het toekennen van een breder bereik aan de door de helingsbepalingen beschermde belangen in verband met de vordering van een benadeelde partij zou de in het eerste lid van art. 51a Sv tot uitdrukking gebrachte beperking in de kring van personen die als zodanig kunnen worden aangemerkt ten aanzien van die strafbare feiten ongedaan maken. Opmerking verdient dat de wetgever die beperking mede aangewezen heeft geacht omdat hij van oordeel was dat (door subrogatie in de rechten van het slachtoffer getreden) verzekeringsmaatschappijen - in de praktijk veelal degenen die als benadeelde partij aangemerkt wensten te worden - in voldoende mate zijn toegerust voor het instellen van schadevergoedingsakties, zodat er te hunnen aanzien niet de noodzaak is de eenvoudiger remedie van een vordering in het strafproces ter beschikking te stellen, vgl. Kamerstukken II, 1989/1990, 21 345, nr 3, p. 12. Datzelfde kan ten aanzien van bankinstellingen worden vastgesteld.” De Hoge Raad zag dat toch anders. Nadat hij had geoordeeld dat in de beslissing van het hof besloten lag dat de bank verplicht was de ongegronde boeking ten laste van het saldo van de rekening van de rekeninghoudster ongedaan te maken, overwoog hij:

“Het Hof heeft door de verdachte te veroordelen tot betaling aan de bank van een deel van de door deze ingestelde vordering tot schadevergoeding klaarblijkelijk geoordeeld dat het bewezenverklaarde medeplegen van opzetheling en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de bank door die opzetheling rechtstreeks schade heeft geleden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

40. Het valt op dat deze uitkomst afwijkt van die in het hierboven genoemde arrest van 23 maart 1999. Dit verschil verklaar ik uit de omstandigheid dat de Hoge Raad in het arrest van 12 februari 2002, anders dan in het arrest van 23 maart 1999, tot het oordeel kwam dat de opzetheling in zodanig nauw verband stond tot de frauduleuze overboeking (die onmiddellijk de bank betrof), dat gezegd kon worden dat de bank als benadeelde partij (ook) door de opzetheling rechtstreeks schade had geleden.

40. Een derde zaak die ik niet onvermeld wil laten, ontleen ik aan de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Knigge vóór HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577. De verdachte was veroordeeld wegens het medeplegen van witwassen en medeplegen van oplichting, beide meermalen gepleegd, nadat hij door het verzenden van phishingmails inloggegevens van anderen had weten te bemachtigen. Daarmee kon hij zich toegang verschaffen tot het internetbankierprogramma van de ING Bank. De tan-codes die toen nog nodig waren voordat langs die weg daadwerkelijk geld kon worden overgemaakt naar andere rekeningen, waren verkregen door de eigenaren van de bankrekeningen telefonisch te banaderen als medewerker van de ING Bank. Vervolgens werd het saldo van de bankrekeningen overgeboekt naar rekeningen van katvangers/geldezels. Het hof had de ING Bank als benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Daarover ging de kwestie niet in cassatie. De klacht betrof de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr, meer in het bijzonder dat het hof ongemotiveerd was afgeweken van het door de verdediging ingenomen standpunt dat er geen sprake was van rechtstreekse schade en dat het bewijs van die rechtstreekse schade ontbrak. Op die klacht ging Knigge als volgt in:

“5.8 […] De tot het bewijs gebezigde aanvullende aangifte houdt in dat ING haar klanten schadeloos heeft gesteld (bewijsmiddel 9, zie tevens bewijsmiddel 3: de verklaring van [betrokkene 3] die inhoudt dat ING het bedrag vergoedt). Op grond daarvan heeft het Hof kunnen oordelen dat de ING Bank N.V. rechtstreeks schade heeft geleden als gevolg van de door verdachte en zijn medeverdachte gepleegde oplichting. Daaraan doet niet af dat de ING geen bewijzen heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij de gedupeerde klanten schadeloos heeft gesteld, nu het Hof, mede gelet op het feit dat de klanten zelf zich niet als benadeelde partij hebben gesteld, het volstrekt onaannemelijk heeft kunnen achten dat de ING haar bereidverklaring om de schade te vergoeden niet heeft nagekomen of niet zal nakomen. Dat de bedoelde bereidverklaring wellicht juridisch gezien onverplicht is gedaan, maakt dit evenmin anders, nu ook dan geldt dat die bereidverklaring als een rechtstreeks gevolg van de oplichtingspraktijken van de verdachte en de zijnen kan worden aangemerkt.”

De Hoge Raad deed de klacht af met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

42. Ook in de zaak van 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1658 kwam de Hoge Raad tot een verkorte afdoening langs de weg van art. 81 RO. Het hof had het vonnis van de rechtbank grotendeels bevestigd, maar nam niet over haar oordeel over de vordering van de benadeelde partijen SNS Bank en ING Bank. De rechtbank had de verdachte veroordeeld wegens (poging tot) oplichting. Uit het vonnis van de rechtbank volgde dat de verdachte zich steeds tegenover bankmedewerkers had voorgedaan als een ander (namelijk als de bevoegde of gemachtigde van een bankrekening) en zich had gelegitimeerd met een (kennelijk vals) rijbewijs op naam van die ander, maar met daarop een foto van hem, de verdachte, zelf. De bewezenverklaring behelsde dan ook telkens dat de verdachte een medewerker van een concreet aangeduide vestiging van de betreffende bank had bewogen tot spoedbetalingen, overboekingen of afgiftes van contante geldbedragen. In hoger beroep wees het hof de vorderingen van de banken toe. Mijn ambtgenoot Aben concludeerde tot verwerping van het middel dat klaagde over de ontvankelijkheid van de benadeelde partijen en de door hen geleden rechtstreekse schade, en stelde kort maar krachtig:

“Het hof heeft door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, de verdachte onder meer veroordeeld voor het – kort gezegd – door het aannemen van een valse naam en hoedanigheid de ING Bank en de SNS Bank bewegen tot afgifte van geld afkomstig van (bank)rekeningen van derden. De betreffende voegingsformulieren houden in dat de ING Bank en de SNS Bank deze derden, hun klanten dus, schadeloos hebben gesteld. Gelet daarop heeft het hof kunnen oordelen dat de ING Bank en de SNS Bank als gevolg van de door verdachte gepleegde oplichting, rechtstreeks schade hebben geleden.”

43. Tot slot wijs ik op HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2659. Het hof had de verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van witwassen en diefstal in vereniging. Uit zijn bewijsoverwegingen volgde dat de verdachte en zijn medeverdachten twee bankrekeningen die aan het bedrijf A toebehoorden op naam hadden gezet van twee anderen, waaronder één van de medeverdachten. Op die manier hadden zij zich de heerschappij verschaft over het geld dat op deze rekeningen stond. The Royal Bank of Scotland had zich als benadeelde partij in het strafproces gevoegd en vervolgens aangevoerd schade te hebben geleden omdat de bank aan bedrijf A het ontvreemde bedrag had moeten vergoeden. Het hof had deze vordering toegewezen en bij de verwerping van het verweer dat de schade niet rechtstreeks het gevolg was van de bewezenverklaarde feiten onder meer het volgende overwogen:

“Gelet op de zich in casu voordoende omstandigheden is het hof voorts van oordeel dat door het onder 2 bewezen verklaarde feit rechtstreeks schade is toegebracht aan de benadeelde partij. Het hof acht in dit verband in het bijzonder van belang dat de verdachte als werknemer van de benadeelde partij - namelijk als Account Services Maintenance officer verantwoordelijk voor de administratie van de bankrekeningen van, onder meer, [A], met gebruikmaking van kennis en bevoegdheden die hij uitsluitend uit hoofde van deze functie had - zich in samenwerking met anderen een groot geldbedrag dat deze klant op rekeningen bij [A] had staan, heeft toegeëigend.”

In cassatie keerde een van de middelen zich tegen het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij The Royal Bank of Scotland en de verwerping van het verweer dat die bank niet rechtstreeks schade had geleden en evenmin vaststond dat deze bank de rekeninghouder schadeloos had moeten stellen. De Hoge Raad oordeelde dat (ook) dit middel niet tot cassatie kon leiden en dat dit gelet op art. 81, eerste lid, RO geen nadere motivering behoefde.

44. Uit het bovenstaande kan het volgende worden afgeleid. In HR 23 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1154, NJ 1999/403 struikelde het oordeel van het hof dat de ABN AMRO Bank als rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde handelen schade had geleden, omdat deze bank niet was getroffen in enig belang dat door de met dat feit overtreden strafbepaling werd beschermd. Die uitspraak kwam overeen met de zienswijze in de memorie van toelichting bij de wet van 23 december 1992 over de beperkte kring van (rechts)personen die zich als benadeelde partij in het strafproces kunnen voegen. Het komt mij voor dat dit arrest als achterhaald kan worden beschouwd, in die zin dat nu (zoals reeds bij mijn bespreking van dit arrest uit 1999 is opgemerkt) de Hoge Raad in het overzichtsarrest 2019 heeft laten weten dat niet is vereist dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling rechtstreeks wordt beschermd.16.Op het verschil waarvan naar mijn inzicht sprake is tussen dit arrest en het arrest van HR 12 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6993 heb ik reeds in randnummer 40 gewezen: omdat er een nauw verband bestond tussen de opzetheling en de frauduleuze overboeking had de benadeelde partij ABN AMRO Bank mede door de opzetheling rechtstreeks schade geleden.

45. Als ik het goed zie, was in het arrest van HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:2577 ook sprake van een nauw verband tussen enerzijds het medeplegen van oplichting en het medeplegen van witwassen en anderzijds het frauduleus handelen met betrekking tot het toegang krijgen van het internetbankierprogramma van de ING Bank en het verkrijgen van tan-codes doordat de verdachten zich als medewerkers van de ING Bank hadden uitgegeven in de telefonische gesprekken met de eigenaren van de bankrekeningen.17.Ik meen dat mutatis mutandis hetzelfde aan de hand was in de zaak die leidde tot het arrest van 16 juni 2015, ECLI:NLHR:2015:1658. Hier was sprake van een nauw verband tussen de oplichtingshandeling (het zich uitgeven als bevoegde of gemachtigde van een bankrekening) tegenover de bankmedewerkers. Ik herinner eraan dat de Hoge Raad het middel afdeed met een ‘art. 81 RO-motivering’. In HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2659 (eveneens een ‘81 RO afdoening’) was de verdachte werkzaam bij de Royal Bank of Scotland die zich als benadeelde partij in het strafproces had gevoegd. Het onrechtmatig handelen jegens de bank volgde in deze zaak niet zozeer uit de bewezenverklaring, maar meer uit de omstandigheden van het geval.

46. Als gemeenschappelijk kenmerk wat betreft de laatstgenoemde arresten (HR 12 maart 2002 e.v.) valt aan te wijzen dat door het nauwe verband – de Hoge Raad spreekt in het overzichtsarrest van “voldoende verband” – tussen het strafbare feit, al dan niet in verbinding met een onderliggend frauduleus knoeien in of aan het bancaire systeem of internetprogramma van een bank, en de positie van die bank zich een onmiddellijk of middellijk onrechtmatig handelen jegens de bank voordeed, zodat de bank zich als benadeelde partij in het strafproces kon voegen en zij in haar vordering ontvankelijk kon worden verklaard.

46. De voorgaande noties lijken mij relevant, ook in het licht van het relativiteitsvereiste en de kring van voegingsgerechtigden als bedoeld in art. 51f Sv en art. 361, tweede lid, Sv. In geval van ‘voldoende verband’ is er ruimte om de schade aan te merken als ‘rechtstreeks aan de benadeelde partij door het feit te zijn toegebracht’.18.De enkele omstandigheid dat een bank de schade heeft vergoed aan een door het delict gedupeerde rekeninghouder bij die bank, is daarvoor echter niet voldoende.19.

Bespreking van het tweede middel

48. Het op grond van art. 415 Sv in hoger beroep van toepassing zijnde art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing van de rechter op de vordering van de benadeelde partij met redenen moet zijn omkleed. Is, al dan niet mede in het licht van een gevoerd verweer, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij niet begrijpelijk, dan volgt in zoverre vernietiging en terugwijzing van de bestreden uitspraak.20.

49. Het hof heeft gemotiveerd vastgesteld dat de Rabobank en de ING Bank beide als benadeelde partij rechtstreekse schade hebben geleden als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde feit. Naar het oordeel van het hof hebben de banken gesteld schade te hebben geleden wegens het vergoeden van de als gevolg van bancaire malware ontstane schades aan zijn benadeelde rekeninghouders en hebben zij aangetoond dat tot een bedrag van € 134.626, 42 respectievelijk € 100.491,94 materiële schade is geleden.

49. Uit de uitgebreide overwegingen van het hof blijkt in voldoende mate dat het bewezenverklaarde gewoontewitwassen van (grote) geldbedragen en het in de bewezenverklaring bedoelde misdrijf waaruit die geldbedragen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren, in zodanig “nauw” of “voldoende” verband tot elkaar staan dat gezegd kan worden dat door het 'medeplegen van gewoontewitwassen' rechtstreeks schade door de Rabobank en de ING Bank is geleden.21.In het licht van de omstandigheden van het onderhavige geval getuigt het oordeel van het hof daarover niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is dit oordeel niet onbegrijpelijk en, mede in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer, toereikend gemotiveerd. Daarmee is ook dit verweer van de verdediging genoegzaam weerlegd. Omdat naar het feitelijk oordeel van het hof elk van beide banken heeft aangetoond de door het hof vastgestelde materiele schade te hebben geleden, was het hof verder niet gehouden er in het bestreden arrest blijk van te geven of het is nagegaan of de banken verplicht waren de schade aan de gedupeerde rekeninghouders te vergoeden.22.

51. Het middel faalt.

V. Slotsom

52. Beide middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

52. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

52. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG