Hof 's-Hertogenbosch, 05-03-2019, nr. 200.206.445, 01

Het hof begrijpt gelet op de inhoud van de memorie van grieven dat, anders dan in de appeldagvaarding is aangegeven, het appel zich richt tegen zowel het tussenvonnis van

30 maart 2016 als het eindvonnis van 6 juli 2016.

Grief 1 heeft betrekking op de feitenvaststelling door de kantonrechter. Nog afgezien van het feit dat de grief niet concreet aangeeft welke feiten de kantonrechter niet juist zou hebben vastgesteld en een aantal van de door de bewindvoerder als “feiten” aangevoerde stellingen nu juist onderwerp van het geschil zijn en daarom nog niet vast staan, faalt de grief omdat het hof de feiten aan de hand van de stukken zelf opnieuw zal vaststellen.

Het hof ziet zich gelet op de inhoud van grieven 2 en 8 voor de vraag gesteld of er tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] een kredietovereenkomst tot stand is gekomen, waarop de door [geïntimeerde] overgelegde algemene voorwaarden van toepassing zijn, zoals door [geïntimeerde] wordt gesteld en door de bewindvoerder wordt betwist. Het hof oordeelt als volgt.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in repliek de totstandkoming van de kredietovereenkomst als volgt toegelicht.

[betrokkene] heeft op 25 juli 2014 een creditcard aangevraagd op een vestiging van de [bank] (hierna: [bank] ) te [plaats 1] . [betrokkene] heeft zich aldaar ten overstaan van een bankmedewerker moeten identificeren. Naar aanleiding van de aanvraag heeft vervolgens [geïntimeerde] aan [betrokkene] bij wijze van aanbod een creditcard toegezonden. De card was bevestigd op de voorzijde van een zogeheten cardcarrier. Op de achterzijde stonden de algemene voorwaarden afgedrukt. Door ingebruikname van de card komt de overeenkomst tot stand. In dit geval is de card direct na ontvangst in gebruik genomen. Uit rekeningoverzichten blijkt het saldoverloop.

Een aparte schriftelijke akte wordt van de creditcardovereenkomst niet opgemaakt.

[geïntimeerde] heeft ter staving van haar stellingen onder meer een voorbeeld van de cardcarrier, een afschrift van de "Algemene Voorwaarden [bank] Credit Card" (hierna: de algemene voorwaarden) en een afschrift van rekeningoverzichten in het geding gebracht.

In de voorbeeldbrief van de cardcarrier staat onder meer het volgende vermeld:

"Geachte Card-houder,

Alstublieft, uw nieuwe [bank] Credit Card, uitgegeven door [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] ). U kunt met uw [bank] Credit Card wereldwijd betalen. Overal waar u het MasterCard-logo ziet, bent u welkom.

Deblokkeren van de Card Uit veiligheidsoverwegingen worden creditcards van [geïntimeerde] altijd geblokkeerd verzonden. Voordat u uw Card kunt gebruiken, dient u deze eerst te deblokkeren. (…). Met het deblokkeren van de [bank] Credit Card komt een overeenkomst tussen u en [geïntimeerde] tot stand zoals beschreven in de Algemene Voorwaarden.

(…)"

In de algemene voorwaarden staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

"Artikel 2. Ingang, duur en beëindiging van de Overeenkomst

De Overeenkomst komt tot stand op het eerste van de volgende momenten:

(a) het moment waarop u de Card deblokkeert;

(b) het moment waarop de Card voor het eerst gebruikt als betaalmiddel of voor het opnemen van contant geld;

(c) het moment waarop u voor het eerst aan ons betaalt, of

(d) ieder moment waarop u zich op andere wijze akkoord verklaart met de (…)"

Verder heeft [geïntimeerde] bij repliek als productie 4 rekeningoverzichten in het geding gebracht, waaruit volgens [geïntimeerde] blijkt dat de card in gebruik is genomen. Uit het overgelegde rekeningoverzicht d.d. 17 augustus 2014 blijkt dat op 15 augustus 2014 een substantiële betaling is gedaan van de creditcard naar de privé-bankrekening van [betrokkene] bij [bank] , aldus [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft bij akte van 15 juni 2018 onder meer een ‘Formulier Identiteitsdocument’, een ‘Overeenkomst Privé Pakket’ en een ‘Aanvraagformulier [bank] Credit Card’ in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft daarbij de volgende toelichting gegeven.

[betrokkene] heeft zich volgens [geïntimeerde] op 25 juli 2014 in persoon gemeld bij het bankkantoor van [bank] te [plaats 1] . Hij is daar tussen 13.00 uur en 14.30 uur geholpen door de heer [bankmedewerker] . [betrokkene] heeft zich geïdentificeerd met zijn identiteitskaart. Op het ‘Formulier Identiteitskaart’ is een kopie van de voor- en achterzijde van de identiteitskaart van [betrokkene] te zien. [betrokkene] heeft aan [bankmedewerker] te kennen gegeven dat hij een zogeheten privé pakket wilde afnemen. Dat pakket bestaat onder meer uit een betaalrekening bij [bank] en een creditcard bij [geïntimeerde] . [betrokkene] heeft op die dag de ‘Overeenkomst Privé Pakket’ ten overstaan van [bankmedewerker] ondertekend. Op de tweede bladzijde van die overeenkomst is te zien dat [betrokkene] een creditcard bij [geïntimeerde] wenst aan te vragen.

De bewindvoerder heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betwist dat [betrokkene] naar een bankkantoor van [bank] is gegaan om een creditcard te verkrijgen. [betrokkene] weet daar niets van. Ook in reactie op voornoemde akte van [geïntimeerde] van 15 juni 2018 volhardt de bewindvoerder in dit standpunt. Voorts betwist de bewindvoerder dat [betrokkene] een cardcarrier heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft weliswaar een voorbeeld van een cardcarrier overgelegd, maar dit is geen document dat specifiek betrekking heeft op de gestelde overeenkomst met [betrokkene] .

Het hof acht tegenover de met bewijsstukken gestaafde en gemotiveerde stellingname van [geïntimeerde] het verweer van de bewindvoerder onvoldoende onderbouwd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet wordt weersproken dat op het "Formulier Identiteitsdocument" de identiteitskaart van [betrokkene] staat afgebeeld en dat op de op 25 juli 2014 gedateerde "Overeenkomst Privé Pakket" [betrokkene] ’s handtekening staat. In die overeenkomst staat onder meer:

"Overeenkomst privé Pakket

(…)

Cliëntgegevens

> Cliënt Naam : [betrokkene]

Voornaam : [voornaam]

Adres : [adres]

: [postcode] [plaats 1]

Geslacht :Man

Geboortedatum : [geboortedatum] -1981

Nationaliteit :Nederland

Burger service nummer : [BSN]

(…)

U vraagt de [bank] Credit Card aan met daarbij een Extra Card. De [bank] Credit Card wordt uitgegeven door [geïntimeerde] te [plaats 2] ( [geïntimeerde] ) en [bank] treedt hierbij op als bemiddelaar. [geïntimeerde] zal uw aanvraag beoordelen en daarbij een krediettoets uitvoeren waarbij onder andere het register van de Stichting Bureau Krediet Registratie te Tiel (BKR) geraadpleegd wordt. Na goedkeuring van uw aanvraag stuurt [geïntimeerde] u een brief met de mogelijkheid uw pincode te kiezen en uitleg over de activering van uw [bank] Credit Card. U ontvangt vier dagen na het kiezen van uw pincode uw [bank] Credit Card van [geïntimeerde] . Als u geen pincode kiest wordt na 15 dagen uw nieuwe [bank] Credit Card en een door [geïntimeerde] gekozen pincode aan u toegezonden.

De Algemene Voorwaarden [bank] Credit Card zijn van toepassing. Deze voorwaarden ontvangt u bij deze overeenkomst en van [geïntimeerde] bij het toezenden van de [bank] Credit Card. U verklaart dat de gegevens zoals vermeld in het “Aanvraag formulier [bank] Credit Card” naar waarheid zijn verstrekt. U heeft een kopie “Aanvraagformulier” ontvangen. U verklaart de bijbehorende financiële lasten te kunnen dragen.

Door ondertekening gaat u akkoord met de pakketovereenkomst en de onderstaande (…)

(…)

Hoofd card-houder:

Card-houder : De heer [betrokkene]

(…)

Gewenste bestedingslimiet : EUR 2.500,-

U bent [geïntimeerde] een jaarbijdrage verschuldigd. De jaarbijdrage voor de [bank] Credit Card bedraagt EUR 20,- per jaar. Voor een Extra Card bedraagt de jaarbijdrage EU 20,- per jaar. In diverse betaalpakketten is de [bank] Credit Card gratis of krijgt u korting. Kijk op [internetsite] of in het Informatieblad Betaaldiensten voor meer informatie.

(…)

Om deze Pakketovereenkomsten te sluiten bent u in een bankkantoor van [bank] geweest(…)"

Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van het hof vast dat [betrokkene] daadwerkelijk op 25 juli 2014 op een bankkantoor van [bank] een creditcard heeft aangevraagd en dat hij de creditcard met de toepasselijke algemene voorwaarden op de door [geïntimeerde] gestelde wijze heeft ontvangen en in gebruik heeft genomen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de door [geïntimeerde] gestelde verzendwijze van de creditcard een algemeen gangbare verzendwijze voor creditcards en andere pasjes is en dat vaststaat dat de creditcard vanaf 15 augustus 2014 is gedeblokkeerd en als betaalmiddel is gebruikt.

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 lid 1 BW). De cardcarrier van [geïntimeerde] , die de hiervoor onder rov 6.2.2 beschreven informatie en voorwaarden bevat, kan, mede gezien de inhoud van de hiervoor geciteerde, door [betrokkene] ondertekende, “Overeenkomst Privé Pakket” worden beschouwd als een aanbod van [geïntimeerde] aan [betrokkene] tot het aangaan van een creditcardovereenkomst. Uit het in gebruik nemen van de creditcard blijkt dat [betrokkene] dit aanbod heeft aanvaard, zodat tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] een kredietovereenkomst tot stand is gekomen. Dat derden, buiten zijn wil om, de kaart zouden hebben ontvangen en in gebruik zouden hebben genomen, zoals door [betrokkene] is gesteld en door [geïntimeerde] is betwist, is door hem onvoldoende met concrete feiten onderbouwd, nog afgezien van het gegeven dat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe dit tegen [geïntimeerde] zou kunnen werken. Voor het opdragen van bewijs op dit punt ziet het hof dan ook geen grond.

Zowel in het mondelinge antwoord in eerste aanleg als in de memorie van grieven bij nrs. 31 en 32 beroept de bewindvoerder zich erop, zo begrijpt het hof uit de overigens nogal onduidelijke bewoordingen in de memorie van grieven, dat [geïntimeerde] / [bank] , gelet op de volgens de bewindvoerder beperkte geestesvermogens van [betrokkene] , niet erop had mogen vertrouwen dat de wil van [betrokkene] daadwerkelijk gericht was op het sluiten van de in het geding zijnde kredietovereenkomst. [geïntimeerde] heeft deze stelling van de bewindvoerder betwist.

Het hof verwerpt dit verweer van de bewindvoerder. Ten eerste, omdat onvoldoende met feiten is onderbouwd dat de geestvermogens van [betrokkene] blijvend of tijdelijk waren gestoord (als bedoeld in artikel 3:34 lid 1 BW) toen hij de kredietovereenkomst met [geïntimeerde] aanging en dat daarom een met zijn verklaring (het aanvragen van een credit card) overeenstemmende wil geacht moet worden te ontbreken. De bewindvoerder heeft volstaan met het overleggen van enkele processtukken uit een andere procedure (tussen de heer [derde] en [betrokkene] ), maar geen medische rapportage overgelegd, die het betoog van de bewindvoerder zou kunnen ondersteunen. Ten tweede, omdat de bewindvoerder eveneens onvoldoende met feiten heeft onderbouwd waarom [geïntimeerde] niet de bescherming toekomt van het bepaalde in artikel 3:35 BW. Niet deugdelijk en met onderliggende stukken onderbouwd is waarom de medewerker van [bank] , met wie [betrokkene] gesproken heeft over het aanvragen van de credit card, in de gegeven omstandigheden er redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat de wil van [betrokkene] gericht was op het aanvragen van de credit card.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat grieven 2 en 8 falen.

Met grief 6 richt de bewindvoerder zich tegen het passeren door de kantonrechter van het beroep op vernietiging van de overeenkomst. De bewindvoerder doelt hier kennelijk op de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis van 30 maart 2016, waarbij de kantonrechter de op het vierde lid van artikel 3:44 BW gebaseerde verweren van de bewindvoerder heeft verworpen (r.o. 4.2. tot en met 4.4.).

Ook deze grief slaagt niet. Ook hier geldt dat de bewindvoerder onvoldoende heeft onderbouwd, bijvoorbeeld met rapportages over de geestelijke gezondheid van [betrokkene] , dat er sprake is van bijzondere omstandigheden (zoals afhankelijkheid of abnormale geestestoestand) bij [betrokkene] . Verder zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof zou kunnen aannemen dat derden (eerder genoemde heer [derde] of anderen) [betrokkene] door misbruik van omstandigheden hebben bewogen tot het aanvragen van de credit card (art. 3:44 lid 4 BW). Tot slot heeft de bewindvoerder geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [geïntimeerde] reden had om het bestaan van die bijzondere omstandigheden (in dit geval ongeoorloofde beïnvloeding door derden) te veronderstellen (art. 3:44 lid 5 BW). De kantonrechter heeft dit verweer daarom terecht gepasseerd.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (r.o. 2.2. van het eindvonnis van 6 juli 2016 in verband met r.o. 4.6 tot en met 4.15 van het tussenvonnis van 30 maart 2016), dat de overeenkomst niet valt onder de reikwijdte van de Wet op het Consumentenkrediet.

Het hof verwerpt de grief. Hierbij overweegt het hof ten eerste dat de bewindvoerder deze grief op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Ten tweede is het hof van oordeel dat de bestreden overwegingen van de kantonrechter inhoudelijk juist zijn en die overwegingen dienen dan ook als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

De bewindvoerder heeft in verband met de grieven 3 en 5 aangevoerd dat de kredietovereenkomst niet voldoet aan de wettelijke eisen, dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de overeenkomst niet nietig is en dat de kantonrechter ten onrechte het beroep op vernietiging van de overeenkomst heeft gepasseerd. Alhoewel de toelichting op deze grieven niet eenduidig is, begrijpt het hof de grieven aldus, dat de bewindvoerder zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] de aan het sluiten van een kredietovereenkomst als de onderhavige verbonden wettelijke eisen niet heeft nageleefd. Meer in het bijzonder verwijt de bewindvoerder [geïntimeerde] dat zij haar wettelijke zorgplicht uit hoofde van de Wft niet is nagekomen jegens [betrokkene] . Ter comparitie bij het hof heeft de bewindvoerder onder verwijzing naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5384, in dit verband naar voren gebracht dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst het door [betrokkene] opgegeven inkomen had moeten controleren en dat de overeenkomst, nu [geïntimeerde] die controle niet heeft uitgevoerd, wegens strijd met de wet moet worden vernietigd.

Volgens [geïntimeerde] heeft de bewindvoerder hiermee eerst ter comparitie bij het hof een nieuwe grief aangevoerd, waaraan op grond van de twee-conclusieregel voorbij moet worden gegaan.

Naar het hof het betoog van de bewindvoerder begrijpt, gelet op haar verwijzing naar het genoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam, dient in haar visie de onderhavige overeenkomst te worden vernietigd, omdat [geïntimeerde] heeft gehandeld met de in artikel 8 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (Richtlijn 2008/48) neergelegde verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen voor het sluiten van de kredietovereenkomst. Deze richtlijnbepaling is geïmplementeerd in artikel 4:34 Wft. Voorts is van belang dat artikel 1:20 lid 1, aanhef en onder e, Wft de implementatie betreft van het bepaalde van artikel 2 lid 2, aanhef en onder f, Richtlijn 2008/48. In die nationale bepaling is opgenomen dat de Wft niet van toepassing is op, voor zover hier van belang, kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, overwogen dat de rechter ambtshalve moet beoordelen of is voldaan aan de nationale bepalingen waarin Richtlijn 2008/48 is omgezet (zie rov 3.8.1). In die verplichting ligt (ook) de verplichting van de rechter besloten om ambtshalve te beoordelen of de desbetreffende kredietovereenkomst onder de reikwijdte van die nationale bepalingen valt. Nu de rechter een en ander ambtshalve moet beoordelen, gaat reeds om die reden het beroep van [geïntimeerde] op de twee-conclusieregel niet op. Bovendien heeft de bewindvoerder al in de memorie van grieven (onder andere bij nrs. 52, 54 en 55) een beroep op de nietigheid/vernietigbaarheid van de overeenkomst gedaan vanwege het schenden van de uit de wet voortvloeiende zorgplicht.

[geïntimeerde] voert aan dat in dit geval sprake is van een krediet als bedoeld in 1:20, lid 1, aanhef en onder e, Wft en dat om die reden de verplichting van artikel 4:34 Wft hier niet van toepassing is. Volgens [geïntimeerde] is in dit geval sprake van een krediet dat binnen drie maanden moet worden afgelost en waarvoor slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, namelijk een jaarlijkse cardbijdrage van € 20,--.

Dit verweer slaagt. Uit de overeenkomst blijkt dat [geïntimeerde] aan [betrokkene] een jaarbijdrage voor de credit card in rekening heeft gebracht van € 20,00. Andere, in relatie tot de kredietovereenkomst staande, kosten heeft [betrokkene] niet hoeven te betalen. Het hof beschouwt dat bedrag van € 20,00 als onbetekenende kosten. Nu niet in debat is dat het krediet binnen drie maanden moest worden afgelost, staat daarmee vast dat er sprake is van een krediet als bedoeld in artikel 1:20 lid 1 aanhef en onder e, Wft en dat artikel 4:34 Wft niet van toepassing is op de onderhavige overeenkomst.

Hieraan doet niet af dat [betrokkene] kosten heeft moeten betalen in verband met de kasopnames en overboekingen die [betrokkene] onverplicht met de credit card heeft gedaan (in totaal € 194,50 voor 10 kasopnames en één overboeking). Die kosten houden immers geen verband met het verstrekken van de credit card/de kredietovereenkomst.

Het voorgaande betekent dat van nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens strijdigheid met de Wft en/of van het niet voldoen van de overeenkomst aan de wettelijke vereisten geen sprake is en dat de grieven niet slagen.

Vervolgens is aan de orde of, zoals de bewindvoerder bij grief 7 heeft aangevoerd,

[geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de op haar jegens [betrokkene] geldende zorgplicht bij de totstandkoming en uitvoering van de overeenkomst, of er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] en of het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op de vordering jegens [betrokkene] .

Op professionele bancaire instellingen en financiële dienstverleners rust een bijzondere zorgplicht jegens niet-professionele klanten/consumenten. Van de potentiële kredietverstrekker wordt in het kader van die op haar rustende zorgplicht een actieve rol verwacht bij de bescherming van de consument tegen te hoge risico's bij het aangaan van kredietovereenkomsten. In dat verband dient de kredietverstrekker voor het sluiten van de kredietovereenkomst de financiële positie van de kredietvrager te onderzoeken en om, indien uit dat onderzoek blijkt dat de kredietvrager gelet op zijn financiële positie niet in staat kan worden geacht om te kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van de te sluiten kredietovereenkomst, van het sluiten van deze overeenkomst af te zien.

[geïntimeerde] stelt bij akte van uitlating dat bij de aanvraag van haar zijde een inventarisatie is gemaakt van de financiële positie van [betrokkene] . Op basis van de door [betrokkene] verstrekte gegevens is gecontroleerd of hij aan uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen kon voldoen en dat was het geval, aldus [geïntimeerde] .

De bewindvoerder heeft aangevoerd dat het inkomen van [betrokkene] ten tijde van de aanvraag van de credit card nihil was.

Het hof stelt vast dat niet in debat is dat [geïntimeerde] geen kopieën van rekeningafschriften of anderszins verificatoire bescheiden met betrekking tot [betrokkene] ’s financiële positie aan [betrokkene] heeft gevraagd, voordat zij met hem een kredietovereenkomst sloot. Behoudens controle bij het BKR en een eigen berekening van de kredietruimte van [betrokkene] op basis van de volgens [geïntimeerde] door hem zelf verschafte financiële gegevens, heeft [geïntimeerde] niets gedaan aan onderzoek naar de kredietwaardigheid en de aflossingsmogelijkheden van [betrokkene] . Van [geïntimeerde] had als professioneel kredietverschaffer in het kader van voornoemde zorgplicht verwacht mogen worden dat zij verdergaand onderzoek had gedaan. Bij dat verdergaand onderzoek zou dan zijn gebleken, zoals door [betrokkene] is gesteld en door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd is betwist, dat [betrokkene] ten tijde van het aanvragen van de credit card geen inkomsten had. Blijkens de eigen NVB-normberekening (overgelegd bij de voorafgaand aan de comparitie van partijen door [geïntimeerde] toegezonden producties) zou [betrokkene] dan geen leencapaciteit hebben gehad en had [geïntimeerde] de aanvraag dienen af te wijzen.

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij bij dit soort kleine kredieten niet gehouden is om rekeningafschriften op te vragen. Dat standpunt verwerpt het hof. In het licht van de bijzondere zorgplicht die op haar rustte en gezien de mogelijk grote gevolgen van overcreditering, mede gelet op het feit dat het nader opvragen van informatie zonder al te veel moeite of investering kan gebeuren, had [geïntimeerde] wel degelijk het nadere onderzoek als hiervoor vermeld moeten verrichten.

De conclusie luidt dan ook dat [geïntimeerde] jegens [betrokkene] tekort is geschoten in de op haar jegens [betrokkene] rustende precontractuele zorgplicht en dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene] .

Volgens [geïntimeerde] kunnen de stellingen van de bewindvoerder echter niet tot een juridisch relevant gevolg leiden. De bewindvoerder heeft geen (tegen)vordering op grond van schadevergoeding ingesteld. Het geleende bedrag kan niet als schade worden gekwalificeerd. [betrokkene] heeft geen rente betaald en dus geen rechtens relevante schade geleden als gevolg van de vermeende overkreditering, aldus [geïntimeerde] .

Met [geïntimeerde] stelt het hof vast dat de bewindvoerder geen tegenvordering heeft ingesteld. Dit betekent echter niet dat de vorderingen van [geïntimeerde] daarom onverkort toegewezen zouden moeten worden. De bewindvoerder heeft immers aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld van [geïntimeerde] en dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op de vordering jegens [betrokkene] .

6.7.6.1. Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] wordt verworpen. De bewindvoerder gaat er ten onrechte kennelijk vanuit dat de vordering van [geïntimeerde] een schadevordering is, terwijl het gaat om een vordering tot nakoming. Eigen schuld speelt in dat verband geen rol.

6.7.6.2. Voor wat betreft het beroep van de bewindvoerder op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid stelt het hof voorop dat bij de toepassing daarvan terughoudendheid past; het beroep daarop behoort alleen in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635). Dat hangt samen met het ultimum remedium-karakter van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In gevallen als het onderhavige, waarin de vraag voorligt of een der contractspartijen (in dit geval: [geïntimeerde] ) met recht een contractuele bevoegdheid tot verhaal van haar vordering op haar contractuele wederpartij (in dit geval: [betrokkene] ) uitoefent, gaat het er dan om of die uitoefening onder de bijzondere omstandigheden die in dit specifieke geval aan de orde zijn, tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Die bijzondere omstandigheden moeten aan de contractspartij die de betreffende contractuele bevoegdheid wenst uit te oefenen zijn toe te rekenen.

De vordering van [geïntimeerde] heeft betrekking op de hoofdsom (het saldo van opnamen en bestedingen met de credit card), op een boete voor het niet teruggeven van de creditcard, op buitengerechtelijke kosten en op wettelijke rente. Naar het oordeel van het hof vormen de hiervoor in overwegingen 6.7.2 en 6.7.4. weergegeven omstandigheden die tot het oordeel hebben geleid dat [geïntimeerde] jegens [betrokkene] tekort is geschoten in de op haar jegens [betrokkene] rustende precontractuele bijzondere zorgplicht en dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene] , zodanig bijzondere omstandigheden dat het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient te worden gehonoreerd, in die zin dat onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] haar contractuele bevoegdheid tot het nemen van verhaal op [betrokkene] onverkort uitoefent. Weliswaar staat enerzijds vast dat met de credit card een bedrag van € 5.492,51 is opgenomen/overgeboekt, anderzijds staat vast dat, indien [geïntimeerde] haar bijzondere zorgplicht jegens [betrokkene] wel was nagekomen (en zij actief invulling zou hebben gegeven aan de bescherming van [betrokkene] als niet-professionele klant tegen te hoge risico's bij het aangaan van kredietovereenkomsten, hetgeen de bijzondere zorgplicht van haar verlangt), zij geen credit card aan [betrokkene] had mogen verstrekken, zodat voormelde opnamen/overboekingen dan niet zouden hebben kunnen plaats vinden. Het hof ziet in het voorgaande grond voor het oordeel dat de uitoefening door [geïntimeerde] van haar contractuele bevoegdheid tot verhaal op [betrokkene] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voor zover [geïntimeerde] aanspraak maakt op meer dan 50% van de hoofdsom (dat wil zeggen een bedrag van € 2.746,26) en zal daarom het meer of anders gevorderde (dus ook de contractuele boete, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten) afwijzen.

Voor wat betreft de contractuele boete in verband met het niet teruggeven van de credit card overweegt het hof, dat nu de bewindvoerder onbetwist heeft gesteld i) dat uit niets blijkt dat de card nog gebruikt is en ii) dat door het niet teruggeven van de credit card schade zou zijn geleden en iii) dat [geïntimeerde] de credit card/het account van [betrokkene] heeft kunnen blokkeren, toewijzing van de boete niet aan de orde zou zijn geweest.

Gelet op het voorgaande slaagt grief 7 daarom deels. De grieven 9, 10 en 12 behoeven geen nadere bespreking.

De vordering tot afgifte van de credit card zal worden afgewezen. Nu de bewindvoerder onbetwist heeft gesteld dat uit niets blijkt dat de card nog gebruikt is/wordt door [betrokkene] , dat evenmin is gesteld of gebleken door het niet teruggeven van de credit card schade zou zijn/worden geleden en dat [geïntimeerde] de credit card/het account van [betrokkene] heeft kunnen blokkeren, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij toewijzing van deze vordering, nog daargelaten dat de bewindvoerder heeft aangevoerd dat [betrokkene] geen beschikking over de credit card heeft en die dus ook niet kan teruggeven. Grief 11 slaagt daarom.

Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten in zowel de eerste instantie als in hoger beroep compenseren in die zin, dat partijen elk de eigen kosten van de procedure dienen te dragen. In zoverre slaagt ook grief 13.