Rb. Rotterdam, 11-11-2010, nr. 09/3617

Dinsdagochtend [...] 2008 verschijnt voorbeurs in de [...] een artikel met de kop “[Bedrijfsnaam 2] in gesprek met [Bedrijfsnaam 1]”. Dit artikel bevat onder meer de volgende tekst:

“De kans dat [Bedrijfsnaam 1] in handen valt van [Bedrijfsnaam 2], lijkt groter dan ooit. [...]Dat heeft een bron binnen [Bedrijfsnaam 2] gisteren verklaard tegenover deze krant. ‘Hoe de overname er precies uit zal zien is op dit moment nog niet bekend. De gesprekken zijn nog in een heel pril stadium’, aldus de bron. (…)”

Naar aanleiding van dit bericht neemt AFM diezelfde ochtend om 8:10 uur en enkele minuten voor 09:00 uur telefonisch contact op met [Bedrijfsnaam 1]. Beide keren wordt gesproken met de Vice President Financial Communications van [Bedrijfsnaam 1]. Laatstgenoemde geeft in het eerste gesprek aan niet te weten of de berichtgeving op juistheid berust en deelt mee dat om 09:00 uur een overleg zal plaatsvinden binnen [Bedrijfsnaam 1]. AFM geeft in het eerste gesprek aan het van belang te vinden of het verhaal in de Financiële Telegraaf waar is en of [Bedrijfsnaam 1] van plan is daarover een persbericht uit te geven. In het tweede gesprek zegt de Vice President Financial Communications van [Bedrijfsnaam 1] dat uit navraag is gebleken dat er geen gesprekken worden gevoerd tussen [Bedrijfsnaam 1] en [Bedrijfsnaam 2], dat er nog overleg plaatsheeft over de vraag of [Bedrijfsnaam 1] met een persbericht naar buiten zal komen en dat zij om 9:10 uur telefonisch contact zal opnemen met AFM. AFM wordt echter niet teruggebeld. Diezelfde ochtend opent het aandeel [Bedrijfsnaam 1] op een koers van €[...], een stijging van [...]% ten opzichte van de slotkoers de dag ervoor (€ [...]). In de loop van de ochtend stijgt de koers naar € [...], een stijging van[...]% ten opzichte van de slotkoers de dag ervoor. Aan het eind van die handelsdag bedraagt de koers € [...], een stijging van ongeveer [...]% ten opzichte van de slotkoers de dag ervoor.

Om 11:40 uur geeft [Bedrijfsnaam 1] een persbericht uit met de volgende tekst:

“[Bedrijfsnaam 1]: [...]

Amsterdam, the Netherlands, [...] 2008 - [Bedrijfsnaam 1] NV has noted rumours in a Dutch morning paper regarding ongoing discussions between [Bedrijfsnaam 1] and [Bedrijfsnaam 2] about a take-over and the subsequent market reaction.

Although the company as a matter of policy never comments on rumours, in this situation [Bedrijfsnaam 1] wishes to make clear such discussions are not taking place.”

Op [...] 2008 maakt [Bedrijfsnaam 2] in een brief aan [Bedrijfsnaam 1] en in een persbericht bekend dat zij voornemens is een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen [Bedrijfsnaam 1]. Het bod betreft een prijs van € [...] per aandeel.

Het vorenstaande geeft AFM aanleiding onderzoek te doen naar mogelijke overtredingen door [Bedrijfsnaam 1] van de regels ter voorkoming van marktmisbruik. Op grond van de onderzoeksresultaten komt AFM tot het oordeel dat [Bedrijfsnaam 1] artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud) en artikel 5:58 eerste lid, onderdeel d, van de Wft heeft overtreden. Bij besluit van 4 maart 2009 legt AFM [Bedrijfsnaam 1] twee bestuurlijke boetes op en besluit tot vroegtijdige publicatie van het boetebesluit. De voorzieningenrechter van de rechtbank wijst op 19 mei 2009 (reg.nrs. AWB 09/868 BC-T2 en AWB 09/869 BC-T2) het verzoek van [Bedrijfsnaam 1] tot schorsing van de beslissing tot vroegtijdige publicatie toe. AFM neemt vervolgens het bestreden besluit.

Ontvankelijkheid

AFM heeft beide bestuurlijke boetes opgelegd aan [Bedrijfsnaam 3] op een moment dat de rechtsvorm daarvan reeds gewijzigd was, zodat deze boetes aan een niet bestaande rechtspersoon zijn opgelegd. Dit impliceert tevens dat [Bedrijfsnaam 1] [...] in beginsel niet bevoegd was bezwaar tegen deze (aan[Bedrijfsnaam 3] opgelegde) boetes te maken. In het zich hier voordoende geval van rechtsopvolging is dit evenwel anders, indien de rechtsvoorganger en de rechtsopvolger met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Hiervan is in dit geval sprake, omdat de belangen van de rechtsopvolger identiek zijn aan die van de rechtsvoorganger en daarover voor andere betrokkenen in het rechtsverkeer geen enkele onduidelijkheid of onzekerheid kan hebben bestaan. De rechtbank zal daarom de aan [Bedrijfsnaam 3] opgelegde boetes aan [Bedrijfsnaam 1] [...] toerekenen en het door [Bedrijfsnaam 1] [...] gemaakte bezwaar en beroep ontvankelijk achten, zodat zij thans tot inhoudelijke beoordeling van het door [Bedrijfsnaam 1] [...]ingestelde beroep zal overgaan.

De overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft (oud)

De eerste vraag die partijen verdeeld houdt is of er uiterlijk op [...] 2008 voorbeurs bij [Bedrijfsnaam 1] sprake was van voorwetenschap, ofwel koersgevoelige informatie.

Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

AFM meent dat op grond van de door haar vastgestelde feiten en omstandigheden is komen te staan dat op [...] 2008, dus voorafgaand aan [...] 2008, sprake was van koersgevoelige informatie bij [Bedrijfsnaam 1] die zij openbaar had moeten maken. Die feiten en omstandigheden zijn volgens AFM:

[Bedrijfsnaam 1] heeft in aanvulling op deze feitenvaststelling door AFM onder meer het volgende aangevoerd:

Met [Bedrijfsnaam 1] en in navolging van haar uitspraak van 26 maart 2010 (LJN BL9761) stelt de rechtbank voorop dat bij een punitieve sanctie als de onderhavige uitgangspunt moet zijn dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat sprake is van een overtreding en dat ingeval van niet te verwaarlozen twijfel moet worden aangenomen dat AFM niet aan die bewijslast heeft voldaan. In dit verband wijst de rechtbank op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten voor Mens (hierna: EHRM) van 6 december 1988, Series A vol. 146 (Barberà, Messegué en Jabardo), dat nadien ook inzake een bestuurlijke boete is aangehaald in het arrest van het EHRM van 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic). Dat de onderhavige wetgeving de omzetting van Europese richtlijnen behelst doet niet af aan dit uitgangspunt, reeds omdat ook voor Europese wetgeving zelf dit uitgangspunt geldt. De rechtbank wijst in dit verband op de het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 12 september 2007, T-36/05 (Coats Holdings), waarin werd overwogen dat iedere twijfel bij het gerecht in het voordeel van de belanghebbende die een boete is opgelegd, dient uit te werken.

Met inachtneming van deze bewijsmaatstaf komt de rechtbank tot het oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat [Bedrijfsnaam 1] op [...] 2008 beschikte over koersgevoelige informatie. Zij neemt daarbij in aanmerking dat niet zozeer de feiten onduidelijk zijn, maar dat de vraag voorligt of bovengeschetste feiten en omstandigheden de kwalificatie voorwetenschap opleveren. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de door AFM vastgestelde en niet weersproken feiten dat [Bedrijfsnaam 1] op [...] 2008 beschikte over koersgevoelige informatie. Redengevend hiervoor acht de rechtbank het volgende in onderling verband.

Voor [Bedrijfsnaam 1] was in elk geval vanaf medio 2007 duidelijk dat het Amerikaanse bedrijf [Bedrijfsnaam 2] als marktleider in de distributie van [...] geïnteresseerd was in overname van of samenwerking met [Bedrijfsnaam 1]. [...] heeft op [...] gebeld met de vraag of hij geïnteresseerd in samenwerking was. [...] heeft vervolgens nog diverse keren telefonisch contact gezocht met [...] en zijn opvolger [...]. [...] heeft daarbij telkens het signaal afgegeven tot een overname en/of samenwerking te willen komen, waarbij steeds meer de nadruk op een overname kwam te liggen. Tijdens een ontmoeting met [...] heeft [...] op [...] 2008 aan de hand van een onderzoek door[...] een prijsindicatie voor het aandeel [Bedrijfsnaam 1] genoemd die beduidend hoger lag dan de beurskoers van het aandeel. Tijdens dat gesprek heeft [...], anders dan in eerdere gesprekken, [...] niet verzekerd dat geen vijandig bod zou plaatsvinden, maar heeft hij daarover gezwegen.

[Bedrijfsnaam 1] heeft zich vanaf [...], toen hedge fund [...] had bekendgemaakt [...]% van het stemrecht in [Bedrijfsnaam 1] verkregen te hebben, beraden op de te volgen koers. In dit verband is onder meer besloten de onderhandelingen met[...] te staken, verder te gaan met een nieuwe CEO en een nieuwe voorzitter van de RvC en in [...] al dan niet voor een “stand-alone” strategie te kiezen. Uiteindelijk is eind[...] er voor gekozen een “stand-alone” strategie uit te dragen. Daarbij speelde expliciet voor [Bedrijfsnaam 1] een rol dat [...] weliswaar interesse had getoond, maar geen bod had gedaan en dat het vragen om een bod aan de laatst overgebleven potentiële koper niet in een gunstige positie voor [Bedrijfsnaam 1] zou resulteren. [...] heeft in zijn diverse contacten met [...] na [...] steeds gezegd dat [Bedrijfsnaam 1] een “stand-alone” strategie voert, maar heeft steeds de deur op een kier gehouden door zich telkens bereid te verklaren om contact met [...] te blijven onderhouden.

Nu het [Bedrijfsnaam 1] in elk geval vanaf [...] duidelijk was dat [Bedrijfsnaam 2] haar wilde overnemen en de benaderingen van [...] ondanks het uitbrengen van een “stand-alone” strategie intensiveerden, terwijl [Bedrijfsnaam 1] zelf ook ambivalente signalen afgaf – zo werd weliswaar een “stand-alone” strategie uitgedragen, maar werd tegelijkertijd [...], die uitgesproken tegen een overname was, vervangen door [...], terwijl [...] de contacten met [...] bleef onderhouden –, moest het voor [Bedrijfsnaam 1] op [...] 2008 duidelijk zijn dat [Bedrijfsnaam 2] hoe dan ook bezig was met het voorbereiden van een openbaar bod op [Bedrijfsnaam 1] en diende zij er rekening mee te houden dat [Bedrijfsnaam 2] waarschijnlijk binnen afzienbare termijn een formeel bod zou uitbrengen, vriendschappelijk dan wel vijandig. Nu de eerste prijs die op [...] 2008 werd genoemd veel hoger lag dan de toenmalige koers van het aandeel en de ervaring leert dat een biedende partij het openingsbod nog één of meerdere keren tijdens het biedingsproces zal verhogen, was het op dat moment voor [Bedrijfsnaam 1] weliswaar niet zeker, maar ook zeker niet onaannemelijk dat het ook uiteindelijk tot een overname zou komen.

De rechtbank is, gelet op hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, van oordeel dat een redelijk handelende belegger, indien de informatie waarover [Bedrijfsnaam 1] beschikte op [...] 2008, doch uiterlijk [...] 2008, openbaar zou worden gemaakt, bij zijn beleggingsbeslissing daarmee rekening zou houden, waarbij het in de rede ligt dat deze informatie zou kunnen resulteren in een forse vraagtoename naar het aandeel [Bedrijfsnaam 1], met als gevolg een significante koersstijging van dit aandeel.

De tweede vraag die partijen verdeeld houdt is of [Bedrijfsnaam 1]

artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden door niet onverwijld na het verschijnen van het artikel in de Financiële Telegraaf op 5 februari 2008 voorbeurs een persbericht uit te brengen.

Artikel 5:59 van de Wft (oud) luidde:

“1. Een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a of b, die met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating van die financiële instrumenten tot de handel op een dergelijke markt, maakt informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld openbaar. De openbaarmaking vindt plaats door middel van een persbericht dat gelijktijdig wordt uitgebracht in Nederland en in elke andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of waar de uitgevende instelling heeft verzocht om of heeft ingestemd met toelating tot de handel van die financiële instrumenten op een dergelijke markt. De uitgevende instelling stelt de Autoriteit Financiële Markten gelijktijdig met de openbaarmaking op de hoogte van deze informatie.

2. (…)

3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de uitgevende instelling de openbaarmaking van de informatie uitstellen indien:

a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;

b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en

c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het derde lid. Daarbij wordt bepaald wat onder een rechtmatig belang van de uitgevende instelling kan worden verstaan en aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.

(…)”

Artikel 14 van het mede op artikel 5:59, vierde lid, van de Wft (oud) gebaseerde, Besluit marktmisbruik Wft luidde tot 1 januari 2009 (hierna: oud):

“1. Onder een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel a, van de wet wordt in elk geval verstaan het voorkomen dat de openbaarmaking van:

a. informatie als bedoeld in artikel 5:59, eerste lid, van de wet, de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:59, eerste lid, van de wet, partij is, kan beïnvloeden;

b. door het bestuur van de uitgevende instelling genomen besluiten, die op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de statuten door de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan moeten worden goedgekeurd, voordat deze goedkeuring heeft plaatsgevonden, tezamen met de gelijktijdige aankondiging dat deze goedkeuring nog geen feit is, aan een correcte beoordeling door het publiek in de weg kan staan; (…)

(…).

2. De vertrouwelijkheid van informatie als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel c, van de wet is voldoende gewaarborgd indien de uitgevende instelling maatregelen heeft getroffen waardoor de toegang tot koersgevoelige informatie wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met deze informatie.”

Gelet op artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) was [Bedrijfsnaam 1], behoudens de uitzondering vervat in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft (oud), gehouden de op haar betrekking hebbende koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken door middel van een persbericht. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de in artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud) opgesomde voorwaarden geen alternatieve, maar cumulatieve voorwaarden vormen. AFM heeft het standpunt ingenomen dat wel was voldaan aan de voorwaarde a, maar dat op [...] 2008 na het verschijnen van het artikel in de [...] op [...] 2008 voorbeurs niet langer was voldaan aan voorwaarden b en c.

Met betrekking tot voorwaarde b heeft AFM in dit verband in aanmerking genomen dat door de geruchtvorming in de [...] omtrent overnamegesprekken tussen [Bedrijfsnaam 1] en [Bedrijfsnaam 2] en blijkens de sterk oplopende koers van het aandeel [Bedrijfsnaam 1] die ochtend misleiding van het publiek te duchten was door het uitblijven van een persbericht van [Bedrijfsnaam 1]. De misleiding van het publiek die was te duchten bestond volgens AFM daaruit dat het publiek door het verschijnen van een krantenartikel wel op de hoogte raakte van geruchten die in essentie juist waren, maar in het ongewisse bleef over de daadwerkelijke stand van zaken die eruit bestond dat [Bedrijfsnaam 2] sterk aandrong op een overname en een schatting had laten maken van de waarde van [Bedrijfsnaam 1], dat de laatste afhoudend had gereageerd en dat [Bedrijfsnaam 2] eerder had toegezegd geen vijandig bod te zullen uitbrengen. Met betrekking tot voorwaarde c heeft AFM in aanmerking genomen dat het bericht in de [...] dat in essentie juist is, er op duidt dat [Bedrijfsnaam 1] niet langer de vertrouwelijkheid kon waarborgen.

De rechtbank zal zich eerst buigen over de voorwaarde neergelegd in artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud), zoals die in artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) nader is uitgewerkt. In navolging van haar uitspraak van 22 juli 2010 (LJN BN2146) is de rechtbank met AFM van oordeel dat artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) niet een beperking inhoudt ten opzichte van artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud). De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de wet- en de regelgever met artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) en artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) een juiste uitwerking hebben gegeven aan artikel 6, tweede lid, eerste volzin, van Richtlijn 2003/6/EG en artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c, van Uitvoeringsrichtlijn 2003/124/EG. Ook uit de wetsgeschiedenis van artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) en de toelichting bij 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) blijkt duidelijk dat de wet- en de regelgever voor ogen hebben gestaan dat voorwaarde c van artikel 5:59, derde lid, van de Wft (oud) niet een inspanningsverplichting behelst, maar dat de plicht tot onverwijlde openbaarmaking herleeft als de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer gewaarborgd is. Gelet hierop en gelet op de in artikel 14, tweede lid, van het Besluit marktmisbruik Wft (oud) voorkomende term “waardoor” is de rechtbank van oordeel dat in laatstgenoemde bepaling besloten ligt dat het vereiste dat maatregelen worden getroffen om vertrouwelijkheid te waarborgen een doorlopende verplichting behelst en dat zodra de vertrouwelijkheid niet langer kan worden gewaarborgd niet meer aan de in artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder c, van de Wft (oud) bedoelde voorwaarde wordt voldaan.

Het bericht in de [...] en het koersverloop van het aandeel [Bedrijfsnaam 1] in de ochtend van [...] 2008 maken het naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk dat de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie in de ochtend van [...] 2008 niet langer was gewaarborgd. [Bedrijfsnaam 1] kan in dit verband niet worden gevolgd in haar betoog dat AFM er niet in is geslaagd te bewijzen dat [Bedrijfsnaam 1] de vertrouwelijkheid van de informatie niet langer kon waarborgen. Hetgeen in rubriek 2.6.4 van deze uitspraak is overwogen maakt niet dat op AFM tevens de bewijslast rust om aan te tonen dat zich geen uitzondering heeft voorgedaan op de verplichting van [Bedrijfsnaam 1] om onverwijld tot publicatie van koersgevoelige informatie over te gaan. Juist nu het hier gaat om een uitzondering op de algemene verplichting van de uitgevende instelling om onverwijld tot publicatie van koersgevoelige informatie over te gaan, lag het op de weg van [Bedrijfsnaam 1] te stellen en aan te tonen dat op haar de uitzonderingssituatie van toepassing was. Dit zou eerst anders kunnen zijn indien uit de stukken zelf uitdrukkelijk naar voren komt dat geen koersgevoelige informatie kan zijn gelekt. Van dit laatste is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. AFM kon immers op grond van het bericht in de [...] en het koersverloop op [...] 2008 juist wel gerede twijfel hebben of [Bedrijfsnaam 1] op die datum de vertrouwelijkheid van de koersgevoelige informatie nog langer kon waarborgen. [Bedrijfsnaam 1], die door het leveren van tegenbewijs kon trachten deze twijfel te ontkrachten, kan er in dit verband niet mee volstaan te stellen dat niet is gebleken van enig lek bij haar of [Bedrijfsnaam 2] en dat zij er ook geen belang bij had dat informatie werd gelekt. AFM heeft aldus terecht het standpunt ingenomen dat op [...] 2008 na het verschijnen van het artikel in de [...] op [...] 2008 voorbeurs niet langer was voldaan aan voorwaarde c.

Het is gelet hierop dan ook ten overvloede dat de rechtbank overweegt dat zij AFM volgt in haar standpunt dat er misleiding van het publiek als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, aanhef en onder b, van de Wft (oud) viel te duchten doordat [Bedrijfsnaam 1] na het bericht in de Financiële Telegraaf de informatie waarover zij beschikte, niet onverwijld openbaar heeft gemaakt. Dat het misleidende mede veroorzaakt werd door het krantenbericht, afgezet tegen de omstandigheid dat [Bedrijfsnaam 1] (nog) geen afstand had genomen van haar “stand-alone” strategie, maakt dit niet anders. Zij beschikte immers over koersgevoelige informatie en van het nalaten om openheid van zaken te geven viel onder de gegeven omstandigheden misleiding van het publiek te duchten.

Nu niet aan alle voorwaarden is voldaan als bedoeld in het derde lid van artikel 5:59 van de Wft (oud), moet het er, gelet op hetgeen hiervoor omtrent de aanwezigheid van voorwetenschap is overwogen, voor worden gehouden dat [Bedrijfsnaam 1] artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) heeft overtreden doordat zij heeft nagelaten in de ochtend van [...] 2008 een persbericht uit te brengen.

Per 1 januari 2009 is artikel 5:59 van de Wft gewijzigd en is artikel 14 van het Besluit marktmisbruik Wft komen te vervallen. Voorts zijn per die datum onder meer artikel 5:25i van de Wft en het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft ingevoerd.

Naar het oordeel van de rechtbank strekken deze wetswijzigingen van 1 januari 2009 naar tekst en strekking niet ten voordele van [Bedrijfsnaam 1] voor wat betreft het aan haar door AFM gemaakte verwijt. De rechtbank wijst in dit verband kortheidshalve naar hetgeen zij dienaangaande heeft overwogen in haar uitspraak van 22 juli 2010 (LJN BN2146).

AFM komt dan ook in beginsel de bevoegdheid toe [Bedrijfsnaam 1] een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud).

De overtreding van artikel 5:58, eerste lid, Wft

De rechtbank zal zich thans buigen over de vraag of AFM terecht tot de conclusie is gekomen dat [Bedrijfsnaam 1] artikel 5:58, eerste lid, onderdeel d, van de Wft heeft overtreden, door op [...] 2008 om [...] een persbericht uit te brengen met de kop “[...]”.

Ingevolge artikel 5:58, eerste lid, onderdeel d, van de Wft is het verboden om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

Naar het oordeel van de rechtbank was van het betreffende persbericht onmiskenbaar een onjuist of misleidend signaal te duchten. Gelet op de in rubrieken 2.6.2 en 2.6.3 van deze uitspraak opgesomde feiten en omstandigheden waren er wel degelijk gesprekken gaande omtrent een overname door [Bedrijfsnaam 2]. Er was immers op [...] 2008 reeds een prijs genoemd. Dat [Bedrijfsnaam 1] niet toehapte doet hier niet aan af. Het persbericht bevat immers op dit punt geen enkele nuancering. De suggestie die van het persbericht uitging was immers zonder meer dat er geen overnamegesprekken plaatsvonden tussen [Bedrijfsnaam 2] en [Bedrijfsnaam 1]. Dat [Bedrijfsnaam 1] wellicht op [...] 2008 nog niet geïnteresseerd was in een bod van [Bedrijfsnaam 2] en ook de genoemde prijsmarge naar later ook bleek niet afdoende vond, maakt niet dat het persbericht ook maar bij benadering een juiste voorstelling van zaken gaf.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat [Bedrijfsnaam 1] wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend was. Zij had zich moeten realiseren dat met haar bericht het signaal uitging dat een overname door [Bedrijfsnaam 2] volstrekt niet aan de orde was, terwijl de kennis waarover [Bedrijfsnaam 1] beschikte een andere kant uit wees. Dat zij wellicht met het bericht die ochtend in de [...] in haar maag zat, maakt dit niet anders. Met het door haar uitgegeven persbericht wilde zij blijkbaar het bericht in de [...] tegenspreken. [Bedrijfsnaam 1] had echter aan de mogelijke onduidelijkheid een einde kunnen maken door in het door haar uitgebrachte persbericht aan te geven dat [Bedrijfsnaam 2] weliswaar geïnteresseerd was in een overname van [Bedrijfsnaam 1], maar dat [Bedrijfsnaam 1] vooralsnog vasthield aan haar eerder naar buiten gebrachte “stand alone”-strategie. Dat [Bedrijfsnaam 1] intern overleg had gevoerd met een externe advocaat voordat zij het persbericht liet uitgaan kan in het onderhavige geval niet afdoen aan de verwijtbaarheid. Het advies is door [Bedrijfsnaam 1] niet ingebracht, zodat de rechtbank niet kan beoordelen welk advies zij precies heeft ingewonnen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [Bedrijfsnaam 1] derhalve artikel 5:58, eerste lid, onderdeel d, van de Wft overtreden, zodat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt [Bedrijfsnaam 1] een tweede bestuurlijke boete op te leggen.

De boeteopleggingen

Met betrekking tot de vraag of de door AFM ter zake van de overtredingen opgelegde boetes stand kunnen houden, overweegt de rechtbank het volgende.

De rechtbank stelt met betrekking tot de hoogte van de bestuurlijke boetes voorop dat onderhavige boeteopleggingen zien op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per

1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Awb. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor [Bedrijfsnaam 1] en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime, moet deze zaak – mede gelet op de toepasselijke overgangswetgeving – worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.

Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft, in verbinding met de bijlage bij dit artikel, zoals die bijlage destijds luidde, kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) en artikel 5:58, eerste lid, van de Wft. Ingevolge artikel 1:81 van de Wft, zoals dit luidde tot 1 juli 2009: (1) wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt; (2) bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete; (3) kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is. Artikel 2 van het Besluit boetes Wft, zoals dit destijds luidde, koppelt ten slotte een boetebedrag van € 96.000,- aan tariefnummer 5, terwijl artikel 3 van het Besluit boetes Wft tariefnummer 5 koppelt aan overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 5:59, eerste lid, van de Wft (oud) en in artikel 5:58, eerste lid, van de Wft.

Naar vaste jurisprudentie – in welk verband onder meer kan worden gewezen op de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 15 december 2006 (LJN: AZ5787) en 7 juni 2007 (LJN: BA7443) – dient de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om één of meer boetes op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het vaste wettelijke tarief vervolgens vol te worden getoetst. Daarbij dient de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging – in casu artikel 1:81, derde lid, van de Wft (oud) – niet te beperkt te worden opgevat. In de zojuist genoemde uitspraken is in dit verband overwogen dat al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden, minder of meer ruimte zal bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd.

De rechtbank voegt hier aan toe dat de redelijkheidstoets ter zake van de gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid één of meer boetes op te leggen wel “vol” te toetsen elementen kent. Zo zal de inzet van het instrument onredelijk moeten worden geacht ingeval zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, bij gebleken afwezigheid van iedere schuld en bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Daar komt bij dat per 1 juli 2009 de artikelen 5:5 en 5:41 van de Awb van kracht zijn geworden. In deze bepalingen zijn respectievelijk de uitgangspunten gecodificeerd dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke sanctie oplegt voor zover voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond en dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Indien zich een van deze laatstgenoemde twee omstandigheden voordoet, bestaat naar huidig recht derhalve geen bevoegdheid meer tot het opleggen van een bestuurlijke boete.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in een geval als het onderhavige een normoverdragend gesprek waartoe AFM zich volgens [Bedrijfsnaam 1] had moeten beperken, niet in redelijkheid als een effectief handhavingsinstrument worden beschouwd. Het vertrouwen van de markt kan immers ernstig worden geschaad door het niet tijdig openbaar maken van koersgevoelige informatie en het verspreiden van misleidende informatie door beursgenoteerde ondernemingen, terwijl de ernst van overtredingen van de betreffende gebods- en verbodsbepalingen ook volgt uit de hoogte van de boetes die op deze overtredingen zijn gesteld.

Naar het oordeel van de rechtbank valt [Bedrijfsnaam 1] tenminste enig verwijt van deze overtredingen te maken. Met betrekking tot de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, van de Wft heeft de rechtbank hiervoor de verwijtbaarheid reeds in aanmerking genomen omdat dit gelet op de daarin voorkomende zinsnede “weet of redelijkerwijs moet vermoeden” geen “kleurloze” bepaling is. Naar het oordeel van de rechtbank wist [Bedrijfsnaam 1] of had zij tenminste moeten vermoeden dat het voorgenomen persbericht een misleidende voorstelling van zaken gaf. Met betrekking tot het gemaakte verwijt aan [Bedrijfsnaam 1] dat zij niet onverwijld een persbericht heeft uitgebracht na het artikel in de [...], is de rechtbank van oordeel dat ook hier [Bedrijfsnaam 1] had moeten begrijpen dat zij beschikte over voorwetenschap die zij niet langer voor zich mocht houden. Dit geldt temeer nu AFM direct na het krantenbericht aan de bel trok bij [Bedrijfsnaam 1]. Voor zover [Bedrijfsnaam 1] wenst aan te voeren dat de strekking van de onderhavige gebods- en verbodbepalingen haar niet duidelijk kon zijn, is de rechtbank van oordeel dat de strekking van deze bepalingen haar wel degelijk duidelijk hadden kunnen en moeten zijn, reeds omdat van haar als professionele marktpartij kon worden gevergd dat zij zich terdege had laten informeren over de beperkingen waaraan haar doen en laten is onderworpen. De rechtbank wijst in dit verband op de vaste economische strafrechtspraak, waaronder de arresten van de Hoge Raad van 31 oktober 2000 (LJN AA7954) en 18 januari 2005 (LJN AR6579), en op het door AFM aangehaalde arrest van het EHRM van 15 november 1996, no. 17862/91 (Cantone).

Niettemin is de rechtbank van oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. In dit verband neemt de rechtbank in aanmerking dat [Bedrijfsnaam 1] in een lastig pakket verzeild was geraakt. Enerzijds wilde zij door middel van een “stand-alone” strategie uitstel hebben om de aandeelhouderswaarde te verhogen, die na haar diverse winstwaarschuwingen danig was gedaald. Anderzijds wilde zij ook niet ieder gesprek met [Bedrijfsnaam 2] afslaan omdat [Bedrijfsnaam 2] de grootste partij was en de meest gerede kandidaat om haar over te nemen. Doordat [Bedrijfsnaam 2] steeds meer aandrong op onderhandelingen om tot een overname te komen, hoopte [Bedrijfsnaam 1] kennelijk de zaak zoveel mogelijk te rekken. Het lijkt er op dat het bericht in de [...] van [...] 2008 het proces heeft versneld, want kort erna kwam [Bedrijfsnaam 2] met een vijandig bod. Onder die omstandigheden lag het in de rede dat [Bedrijfsnaam 1] het bericht in de [...] wilde ontkennen. Geheel naast de waarheid lag die ontkenning ook niet omdat er geen sprake was van echte onderhandelingen. [...] had immers steeds tegenover [...] verkondigd dat [Bedrijfsnaam 1] vasthield aan de eerder uitgezette een “stand-alone” strategie.

Daar komt bij dat sprake is van meerdaadse samenloop. [Bedrijfsnaam 1] wordt immers verweten dat zij eerst heeft nagelaten in de ochtend van 5 februari 2008 een persbericht uit te brengen en dat zij later die dag een misleidend persbericht heeft uitgebracht. Beide verwijten zijn terug te voeren op dezelfde omstandigheid, te weten het bericht in de [...].

In navolging van haar uitspraak van 24 april 2006 (LJN AW9642) is de rechtbank van oordeel dat de overtreding van marktmisbruikregels door één handelingscomplex weliswaar mag leiden tot de oplegging van twee boetes, maar dat de indringende evenredigheidstoetsing van de hoogte van de boetes moet leiden tot een halvering van het totale boetebedrag. De rechtbank is verder van oordeel dat een boeteoplegging ter hoogte van in totaal € 96.000,- wel evenredig is aan de ernst van de gedragingen en de mate van het verwijt dat [Bedrijfsnaam 1] valt te maken. In dit verband wijst de rechtbank op de uitspraken van het College van 12 september 2006 (LJN: AY8029) en 26 juni 2007 (LJN: BA8753) die zien op boetes in het kader van het niet nakomen van verplichtingen uit hoofde van bij en krachtens artikel 6a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Uit die uitspraken volgt dat boeteoplegging conform het vaste tarief niet snel onevenredig wordt bevonden indien openbaarmakingsverplichtingen in het kader van een (ophanden zijnde) openbare bieding niet worden nagekomen. De onderhavige overtredingen vormen daarmee gelijkenis.

Van andere omstandigheden die moeten leiden tot het afzien van de oplegging of tot een verdergaande matiging van de boetes is de rechtbank niet gebleken.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding het bestreden besluit te vernietigen voor zover daarin de beide boetebedragen zijn gehandhaafd. Voorts ziet zij aanleiding het primaire besluit van 4 maart 2009 op de voet van artikel 8:72a Awb te herroepen voor zover daarin voor beide overtredingen een boete van ieder € 96.000,-

(totaal € 192.000,-) is opgelegd en het boetebedrag voor beide overtredingen vast te stellen op ieder € 48.000,- (totaal € 96.000,-).

Openbaarmaking van de boetes

Het bestreden besluit voorziet voorts in de beslissing tot vroegtijdige publicatie van het bestreden besluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. Het beroep is daar mede tegen gericht. AFM heeft in het bestreden besluit vermeld dat zij het primaire boetebesluit samen met het bestreden besluit zal publiceren nadat de rechtbank uitspraak heeft gedaan of, indien beroep uit zou blijven, nadat het bestreden besluit onherroepelijk is geworden. De rechtbank overweegt dienaangaande in navolging van haar uitspraak van 2 september 2010 (LJN BN5939) en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 januari 2010 (LJN BL1972) dat het publicatiestelsel van Afdeling 1.5.2 van de Wft – dat voorziet in twee in beginsel gefixeerde momenten van publicatie – met zich brengt dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het bestreden besluit vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te vernietigen. Het beroep is ook in zoverre gegrond. Voorts zal de rechtbank op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit van 4 maart 2009 te herroepen voor zover het ziet op vroegtijdige publicatie.

De rechtbank stelt vast dat bij het primaire besluit van 4 maart 2009 is beslist tot openbaarmaking van de onherroepelijke boetes als bedoeld in artikel 1:98 van de Wft. Die deelbeslissing is in het bestreden besluit niet heroverwogen. Ter zitting is door AFM naar voren gebracht dat, gelet op hetgeen AFM heeft overwogen met betrekking tot artikel 1:97, vierde lid, van de Wft, er voor haar geen redenen zullen zijn om af te zien van publicatie op de voet van artikel 1:98 van de Wft nadat de boetes onherroepelijk zijn geworden. De rechtbank gaat ervan uit dat AFM hierover een nadere deelbeslissing op bezwaar zal nemen. Gelet hierop ziet de rechtbank geen aanleiding om het bestreden besluit op dit onderdeel wegens strijd met artikel 7:11 van de Awb te vernietigen. Wel merkt de rechtbank ter voorlichting van partijen op dat AFM – indien de uitspraak van de rechtbank in rechte onaantastbaar wordt – bij publicatie voldoende kenbaar zal moeten maken dat de rechtbank de boetes heeft gehalveerd en dat de rechtbank deze uitspraak niet eerder zal publiceren dan nadat deze onherroepelijk geworden is.

Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding AFM te veroordelen in de kosten die [Bedrijfsnaam 1] in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt die proceskosten op € 1.311,- (2 punten tegen de wegingsfactor die past bij de kwalificatie zwaar) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Omdat in deze zaak deels andere feitelijke en rechtsvragen aan de orde zijn dan in de zaak AWB 09/3616, ziet de rechtbank geen aanleiding deze zaken als “samenhangend” aan te merken.