CBb, 14-02-2014, nr. AWB 10/1387 AWB 10/1406

[bedrijfsnaam 1] heeft bij brief van 21 december 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank) van 11 november 2010, kenmerk AWB 09/3617 BC-T2.

AFM heeft bij brief van 23 december 2010 hoger beroep ingesteld tegen evengenoemde uitspraak.

Bij brief van 31 mei 2011 heeft [bedrijfsnaam 1] een reactie op het hoger beroepschrift van AFM ingediend. Bij brief van dezelfde datum heeft AFM een reactie gegeven op het hoger beroepschrift van [bedrijfsnaam 1].

Bij brief van 22 maart 2013 heeft het College [bedrijfsnaam 1] naar aanleiding van haar daartoe strekkende verzoek meegedeeld geen aanleiding te zien met toepassing van artikel 8:62, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) de zitting met gesloten deuren te laten plaatshebben.

Bij brief van 28 maart 2013 heeft [bedrijfsnaam 1] nadere stukken in het geding gebracht.

Op 12 april 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Namens [bedrijfsnaam 1] zijn verschenen haar gemachtigden. Namens AFM zijn verschenen haar gemachtigden alsmede A.A.G. Merkelbach en A.J. van Es.

Ter zitting heeft het College AFM verzocht om toezending van enkele stukken uit een ander dossier, aan welk verzoek AFM bij brief van 15 april 2013 gevolg heeft gegeven met een beroep op artikel 8:29, eerste lid, Awb. Het College heeft ter zitting mondeling geoordeeld dat ten aanzien van deze stukken beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Desgevraagd is door [bedrijfsnaam 1] toestemming verleend mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 4 maart 2009 heeft AFM aan [bedrijfsnaam 1] een boete opgelegd van € 96.000,-- wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) (oud) in samenhang met artikel 1:81 Wft (oud) omdat [bedrijfsnaam 1] zou hebben nagelaten koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken. Daarnaast heeft AFM bij voornoemd besluit aan [bedrijfsnaam 1] een boete opgelegd van € 96.000,-- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder d, Wft (oud) in samenhang met artikel 1:81 Wft (oud) omdat [bedrijfsnaam 1] met het publiceren van het persbericht van [… 1] februari 2008 om [… 1] uur informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van de financiële instrumenten die zij heeft uitgegeven en die zijn genoteerd aan Euronext Amsterdam.

Tegen dit besluit is door [bedrijfsnaam 1] bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 september 2009 heeft AFM het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [bedrijfsnaam 1] beroep bij de rechtbank ingesteld.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [bedrijfsnaam 1] gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd voor zover daarin de boetes zijn gehandhaafd voor een bedrag van in totaal € 192.000,-- alsmede voor zover daarin de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boeteoplegging is gehandhaafd. De rechtbank heeft het primaire besluit herroepen voor zover daarbij is beslist tot vroegtijdige publicatie en voor wat betreft het daarin vastgestelde boetebedrag en heeft de boete voor [bedrijfsnaam 1] vastgesteld op in totaal € 96.000,--.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat met inachtneming van de bewijsmaatstaf dat het aan AFM is om te bewijzen dat sprake is van een overtreding en dat ingeval van niet te verwaarlozen twijfel moet worden aangenomen dat AFM niet aan die bewijslast heeft voldaan, voldoende is komen vast te staan dat [bedrijfsnaam 1] op 22 januari 2008 beschikte over koersgevoelige informatie. In elk geval vanaf medio 2007 was het voor [bedrijfsnaam 1] duidelijk dat [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2]) haar wilde overnemen. Door de gebeurtenissen die vervolgens plaatsvonden moest het voor [bedrijfsnaam 1] op 22 januari 2008 duidelijk zijn dat [bedrijfsnaam 2] hoe dan ook bezig was met het voorbereiden van een openbaar bod op [bedrijfsnaam 1] en diende zij er rekening mee te houden dat [bedrijfsnaam 2] waarschijnlijk binnen afzienbare termijn een formeel bod zou uitbrengen, vriendschappelijk dan wel vijandig. Op dat moment was het voor [bedrijfsnaam 1] weliswaar niet zeker, maar ook zeker niet onaannemelijk dat het ook uiteindelijk tot een overname zou komen. Indien de informatie waarover [bedrijfsnaam 1] beschikte op 22 januari 2008, doch uiterlijk op [… 1] februari 2008 openbaar zou zijn gemaakt, zou een redelijk handelend belegger bij zijn beleggingsbeslissing daarmee rekening houden. Daarbij ligt het volgens de rechtbank in de rede dat deze informatie zou kunnen resulteren in een forse vraagtoename naar het aandeel [bedrijfsnaam 1] met als gevolg een significante koersstijging van dit aandeel.Ter zake van de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, Wft heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak, voor zover hier van belang, geoordeeld dat van het persbericht dat [bedrijfsnaam 1] op [… 1] februari 2008 om [… 1] uur heeft uitgebracht onmiskenbaar een onjuist of misleidend signaal te duchten was. Bovendien wist [bedrijfsnaam 1] of had zij redelijkerwijs moeten vermoeden dat de informatie in het persbericht onjuist of misleidend was.De rechtbank heeft geoordeeld dat [bedrijfsnaam 1] tenminste enig verwijt van de betreffende overtredingen kan worden gemaakt. Met betrekking tot de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, Wft heeft de rechtbank de verwijtbaarheid al eerder in haar beoordeling in aanmerking genomen omdat dit gelet op de daarin voorkomende zinsnede “weet of redelijkerwijs moet vermoeden” geen kleurloze bepaling is. [bedrijfsnaam 1] wist of had tenminste moeten vermoeden dat het voorgenomen persbericht een misleidende voorstelling van zaken gaf. Met betrekking tot het verwijt aan [bedrijfsnaam 1] dat zij niet onverwijld een persbericht heeft uitgebracht na het artikel in de [… 1] is de rechtbank van oordeel dat ook hier [bedrijfsnaam 1] had moeten begrijpen dat zij over voorwetenschap beschikte die zij niet langer voor zich mocht houden. Niettemin is er volgens de rechtbank sprake van verminderde verwijtbaarheid omdat [bedrijfsnaam 1] in een lastig pakket verzeild was geraakt. Enerzijds wilde zij door middel van een stand alone-strategie uitstel hebben om de aandeelhouderswaarde te verhogen, anderzijds wilde zij ook niet ieder gesprek met [bedrijfsnaam 2] afslaan. Het lag volgens de rechtbank dan ook in de rede dat [bedrijfsnaam 1] het bericht in de [… 1] wilde ontkennen. Geheel naast de waarheid lag die ontkenning ook niet omdat er geen sprake was van echte onderhandelingen.

Daar komt volgens de rechtbank bij dat sprake is van meerdaadse samenloop. [bedrijfsnaam 1] wordt verweten dat zij eerst heeft nagelaten [… 1] van [… 1] februari 2008 een persbericht uit te brengen en dat later op die dag een misleidend persbericht heeft uitgebracht. Beide verwijten zijn terug te voeren op dezelfde omstandigheid, te weten het bericht in de [… 1].

Overtreding van marktmisbruikregels door één handelingscomplex mag volgens de rechtbank weliswaar leiden tot de oplegging van twee boetes, maar de indringende evenredigheidstoetsing van de hoogte van de boetes moet leiden tot een halvering van het totale boetebedrag. De rechtbank heeft de boetes vervolgens gehalveerd.

Ter zake van de openbaarmaking van de boetes heeft de rechtbank overwogen dat, gegeven het feit dat de voorzieningenrechter in bezwaar een publicatieverbod heeft opgelegd, de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat die beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden. Reeds om die reden ziet de rechtbank aanleiding om de in het besluit van11 september 2009 vervatte deelbeslissing tot publicatie als bedoeld in artikel 1:97 Wft te vernietigen.

Het hoger beroep van [bedrijfsnaam 1]

stelt voorop dat de feiten in deze zaak eenvoudig en eenduidig zijn. De door AFM opgelegde boete - en ook het oordeel van de rechtbank - is niet rechtstreeks gebaseerd op die feiten maar op een interpretatie daarvan, die uit die feiten bepaald niet vanzelfsprekend volgt. Het is aan AFM om te bewijzen dat sprake is van de gestelde overtreding.

[bedrijfsnaam 1] stelt zich op het standpunt dat informatie koersgevoelig is als zij concreet is en een redelijk handelend belegger daarvan waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissing op te baseren. Informatie is concreet als zij betrekking heeft op een situatie waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan of plaatsvinden. Op basis van de Nederlandse taalversie van Richtlijn 2003/124/EG van de Commissie van 22 december 2003 tot uitvoering van Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de definitie en openbaarmaking van voorwetenschap en de definitie van marktmanipulatie betreft (Pb 2003, L339, blz. 70; hierna: Richtlijn 2003/124) wordt informatie geacht concreet te zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan dan wel op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal plaatsvinden. Volgens de Duitse taalversie dient te gebeurtenis zelfs “voldoende waarschijnlijk” te zijn. Als de Nederlandse en de Duitse taalversies tezamen worden genomen dient het te gaan om een redelijkerwijs aannemelijke en voldoende waarschijnlijke gebeurtenis. In het arrest van 28 juni 2012 (C-19/11, Markus Gelt/Daimler AG, PB C258 van 25 augustus 2012, blz. 5-6) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) uitgelegd wanneer informatie over onzekere gebeurtenissen als concreet kan worden aangemerkt. Het Hof van Justitie heeft in dit arrest enerzijds overwogen dat een tussenstap in een gespreid proces onder omstandigheden concrete en koersgevoelige informatie kan opleveren en anderzijds dat er een realistic prospect moet zijn ten aanzien van de toekomstige gebeurtenis. In dit verband wijst [bedrijfsnaam 1] op twee door haar overgelegde expert opinions, waarin wordt gesteld dat vorengenoemd arrest zo dient te worden uitgelegd dat er in ieder geval sprake moet zijn van een realistic prospect op het zich realiseren van de eindsituatie, alvorens informatie - in dit geval het openbaar bod - kan kwalificeren als concrete en koersgevoelige informatie. Daarmee wordt speculatieve informatie buiten de openbaarmakingsplicht gehouden. De koersgevoelige informatie in deze zaak is een eventueel bod door [bedrijfsnaam 2] op [bedrijfsnaam 1]. Getoetst aan de eis dat de gebeurtenis redelijkerwijs aannemelijk en voldoende waarschijnlijk dient te zijn, beschikte [bedrijfsnaam 1] op [… 1] februari 2008 niet over concrete informatie over dat eventuele bod. Het is ook logisch dat er geen realistic prospect kan zijn als de doelvennootschap niet pleegt mee te werken aan een vriendelijke overname. Het enkele feit dat een bericht koersinvloed kan hebben brengt niet mee dat de informatie in dat bericht koersgevoelige informatie is. Dat het openbare bod van [bedrijfsnaam 2] op [bedrijfsnaam 1] koersgevoelig was staat niet ter discussie. Bepalend in deze zaak is echter vanaf welk moment voor [… 1] februari 2008 redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat [bedrijfsnaam 2] een openbaar bod op [bedrijfsnaam 1] zou doen. Vóór dat moment was er geen sprake van een koersgevoelige situatie. Dat openbaarmaking van die wetenschap mogelijk invloed zou hebben gehad op de koers van [bedrijfsnaam 1] maakt dat niet anders. Die koersinvloed zou speculatief zijn geweest en niet het gevolg van handelen van redelijk handelend beleggers. Op [… 1] februari 2008 bestond nog geen zicht op een openbaar bod, vriendelijk of vijandig, laat staan dat zo’n bod redelijkerwijs mocht worden aangenomen. AFM laat in haar beslissing op bezwaar en haar verweerschrift ook na te onderbouwen dat een vriendelijk dan wel vijandig bod aannemelijk zou zijn geweest. Het feitencomplex in deze zaak kan ook niet tot die conclusie leiden. [bedrijfsnaam 1] stond op dat moment immers niet open voor een samenwerking met of overname door [bedrijfsnaam 2]. Dit blijkt duidelijk uit het feit dat [bedrijfsnaam 1] consequent aan [bedrijfsnaam 2] kenbaar heeft gemaakt dat zij bezig was met de uitvoering van de stand alone-strategie en - om die reden - de uitnodigingen van [bedrijfsnaam 2] om overnamegesprekken te starten consequent heeft afgewezen. Dit blijkt ook uit de e-mail van [… 1] februari 2008 van [naam 2], General Counsel van [bedrijfsnaam 1], aan Clifford Chance over het krantenartikel in de [… 1], waarin zij stelde dat het persbericht van [bedrijfsnaam 1] klopte aangezien er geen verkennende overnamegesprekken waren. Nu partijen zelfs aan het stadium van verkennende overnamegesprekken niet zijn toegekomen, was er op [… 1] februari 2008 geen enkel zicht op een vriendelijke overname. Zo’n vriendelijke overname is ook niet gevolgd. Dat een vriendelijk bod niet in het verschiet lag, wordt niet ontkracht door het feit dat de CEO van [bedrijfsnaam 2], [naam 3] (hierna: [naam 3]), en de CEO van [bedrijfsnaam 1], [naam 4] (hierna: [naam 4]), nog steeds met elkaar spraken ook nadat [naam 3] had voorgesteld overnamegesprekken te voeren en [naam 4] dat had geweigerd. [naam 4] onderhield contacten met [naam 3], net zoals hij dat deed met andere CEO’s in de markt. Het is gebruikelijk dat CEOs van marktpartijen met enige regelmaat onderlinge contacten onderhouden, onder meer om op de hoogte te blijven van de ontwikkelingen in de branche. [bedrijfsnaam 2] had op dat moment bovendien niet alleen belangstelling voor [bedrijfsnaam 1], maar ook voor een aantal andere ondernemingen. voert verder aan dat zij op [… 1] februari 2008 geen enkele concrete informatie had waaruit zou volgen dat [bedrijfsnaam 2] binnen afzienbare tijd zou besluiten tot voorbereiding van een vijandig bod op [bedrijfsnaam 1]. Integendeel, [naam 3] had drie keer tegen [naam 4] gezegd dat [bedrijfsnaam 2] niet vijandig zou gaan. [naam 4] had geen enkele reden om aan de juistheid van die toezegging te twijfelen. De rechtbank heeft ten onrechte als criterium gehanteerd dat het voor [bedrijfsnaam 1] niet onaannemelijk was dat het ook uiteindelijk tot een overname zou komen omdat de eerste prijs die op 22 januari 2008 door [bedrijfsnaam 2] werd genoemd veel hoger lag dan de toenmalige koers van het aandeel en de ervaring leert dat een biedende partij het openingsbod nog één of meerdere keren tijdens het biedingsproces zal verhogen. In dit verband benadrukt [bedrijfsnaam 1] dat de gedachte dat een overname van [bedrijfsnaam 1] door [bedrijfsnaam 2] niet uitgesloten was indien de door [bedrijfsnaam 2] geboden maar hoog genoeg werd gezet weliswaar juist is, maar dat het punt waarop een zo hoge prijs in het verschiet lag dat [bedrijfsnaam 1] - in aanmerking genomen de fiduciary duties van haar Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen - in redelijkheid een gesprek over een overname door [bedrijfsnaam 2] niet langer uit de weg kon gaan niet lang niet was bereikt. Juist tussen 22 januari 2008 en begin februari 2008 liep de koers van [bedrijfsnaam 1], die in de maanden daarvoor aanzienlijk was gedaald, weer gestaag op, waaruit bleek dat de stand alone-strategie vruchten begon af te werpen. Dat AFM en de rechtbank op basis van de feiten tot een ander oordeel zijn gekomen, is niet goed te begrijpen aldus [bedrijfsnaam 1]. AFM noch de rechtbank hebben onderbouwd dat de informatie op [… 1] februari 2008 als concreet zou moeten worden gekwalificeerd. De rechtbank stelt en concludeert uitsluitend dat de informatie koersgevoelig was. Voor zover de rechtbank met haar oordeel impliciet zou hebben geoordeeld dat de informatie waar [bedrijfsnaam 1] over beschikte concreet was, heeft de rechtbank een foute maatstaf aangelegd. De rechtbank heeft immers niet geoordeeld dat een overname van [bedrijfsnaam 1] door [bedrijfsnaam 2] redelijkerwijs aannemelijk en voldoende waarschijnlijk was, maar slechts dat een dergelijke overname niet onaannemelijk was. Hiermee heeft de rechtbank de lat te laag gelegd en artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/124 miskend.

De tweede eis die artikel 5:53 Wft stelt is dat informatie bij openbaarmaking een significante invloed op de koers moet hebben. Door de Europese regelgever is in artikel 1, tweede lid, van Richtlijn 2003/124 de eis van significante koersinvloed nader geconcretiseerd: informatie waarvan een redelijke handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten delen op te baseren. De eisen concreet en redelijk handelend belegger liggen in elkaars verlengde. [bedrijfsnaam 1] had op[… 1] februari 2008 geen relevante, bruikbare, informatie te melden voor een redelijk handelend belegger. [bedrijfsnaam 1] is achteraf gebleken dat het idee van een vijandige toenadering bij [naam 3] pas op [… 1] februari 2008 in beeld was. Pas na de mededeling van [naam 4], op [… 1] februari 2008 dat [bedrijfsnaam 1] nog steeds niet geïnteresseerd was in een vriendelijke overname heeft [naam 3] een eventueel vijandig bod in overweging genomen en daartoe adviseurs ingeschakeld. De stelling van AFM dat [bedrijfsnaam 1] desondanks rekening had moeten houden met een openbaar bod van [bedrijfsnaam 2], vriendelijk of vijandig, is onbegrijpelijk. Feiten waaruit dat zou blijken zijn er niet. In dat verband benadrukt [bedrijfsnaam 1] dat de forse koersreactie na verschijning van het artikel in De [… 1] niet kan dienen ter onderbouwing van de (onjuiste) aanname dat de informatie waarover zij beschikte, koersgevoelig was. De forse koersbeweging was immers juist veroorzaakt door de onjuiste boodschap in het artikel dat [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] verkennende overnamegesprekken voerden.

Ter zake van de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, Wft stelt [bedrijfsnaam 1] dat zij haar persbericht zorgvuldig heeft voorbereid en opgesteld en dat er niets wezenlijks ontbrak. De stelling van AFM en de rechtbank dat het persbericht uitgebreider had dienen te zijn met aanvullende informatie over de gesprekken tussen [naam 4] en [naam 3] is onjuist. In het krantenartikel in de [… 1] stond ten onrechte dat er verkennende overnamegesprekken werden gevoerd tussen [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2]. Dit heeft [bedrijfsnaam 1] ontkend. Meer informatie stond er niet in het krantenartikel en meer reactie was er dus niet te geven. Het gaat er om of het uitgegeven persbericht misleidend was. Dat is een andere vraag dan de vraag of het persbericht onjuist was. Voor misleiding dient vast te komen staan dat belangrijke informatie in het persbericht ontbrak. Daarvan was geen sprake. Bovendien was in de markt al bekend dat [bedrijfsnaam 2] interesse in [bedrijfsnaam 1] had en dat [bedrijfsnaam 1] een stand alone-strategie voerde. Een mededeling hierover had niets toegevoegd.Daarnaast is het onjuist dat een beursvennootschap bij een gerucht volledige openheid van zaken moet geven. Het zou koren op de molen van onwelwillende partijen zijn indien het bestuur van een Nederlandse beursvennootschap bij een reactie op een (overname)gerucht uit de doeken moet doen waar zij op dat moment mee bezig is. Met haar oordeel in de aangevallen uitspraak stelt de rechtbank dat [bedrijfsnaam 1] ook niet-concrete informatie had moeten publiceren. Dat is onjuist. Niet-concrete informatie valt buiten het domein van de openbaarmakingsplicht.

AFM stelt in reactie hierop dat de koersgevoelige informatie in de onderhavige zaak is dat (i) [bedrijfsnaam 2] steeds sterker aandrong op een samengaan met [bedrijfsnaam 1]; (ii) [bedrijfsnaam 2] aan [bedrijfsnaam 1] kenbaar had gemaakt dat dat Lehman Brothers haar financieel adviseur was en dat Lehman Brothers een prijs per aandeel [bedrijfsnaam 1] had berekend van tussen de 10 en 11,50 Amerikaanse dollar; en (ii) [bedrijfsnaam 2] was ingegaan op eventuele carrièremogelijkheden voor [naam 4] binnen [bedrijfsnaam 2]. Uit artikel 1 van Richtlijn 2003/124 volgt dat informatie aan twee criteria moet voldoen om te kwalificeren als concrete informatie: de informatie dient (i) betrekking te hebben op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij zal ontstaan; en (ii) specifiek genoeg te zijn om er een conclusie uit te trekken omtrent de mogelijke invloed van die situatie op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. Het door [bedrijfsnaam 1] aangehaalde arrest van het Hof van Justitie van 28 juni 2012 heeft betrekking op het eerste punt. Hierin oordeelde het Hof van Justitie dat ook tussenstappen van het overnameproces die verband houden met de verwezenlijking van deze situatie of gebeurtenis, concrete informatie in de zin van de betreffende bepaling kunnen bevatten. AFM wijst erop dat het Hof van Justitie daar nog aan heeft toegevoegd dat niet alleen bestaande of voltooide tussenstappen concrete informatie kunnen opleveren, maar dat dat ook geldt voor toekomstige tussenstappen. Dit oordeel van het Hof van Justitie is niet verrassend nu al uit de door de Committee of European Securities Regulators (CESR) verstrekte richtlijnen volgt dat bepaalde gebeurtenissen, zoals overnames, zich in fases kunnen voltrekken en dat elke afzonderlijke fase daarbij kan gelden als concrete informatie. CESR noemt daarbij onder meer als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van concrete informatie, het door de bieder benaderen van de doelvennootschap in het kader van een voorgenomen overname. In de onderhavige zaak was sprake van een dergelijke situatie. [bedrijfsnaam 2] heeft [bedrijfsnaam 1] immers - zelfs herhaaldelijk - benaderd om te praten over een overname van [bedrijfsnaam 1]. Uit de weergave van de diverse telefoongesprekken die hebben plaatsgevonden blijkt dat de toenaderingspogingen van [bedrijfsnaam 2] daarbij steeds serieuzer werden. Ondanks de stelling van [bedrijfsnaam 1] dat zij vast wilde houden aan haar strategische heroriëntatie om stand alone te blijven, is [naam 3] om de zoveel tijd bij [bedrijfsnaam 1] blijven polsen. [bedrijfsnaam 1] hield de dialoog met [bedrijfsnaam 2] steeds open. Vanaf januari 2008 veranderde de toonzetting van [bedrijfsnaam 2] en was zij bij [bedrijfsnaam 1] duidelijk aan het aandringen op een samengaan. Mede gelet op wereldwijde omvang van [bedrijfsnaam 2] diende haar aanhoudende interesse zeer serieus te worden genomen. [bedrijfsnaam 1] deed dat ook, zo volgt uit notulen van vergaderingen van de Raad van Commissarissen. Tijdens de ontmoeting op 22 januari 2008 sprak [naam 3] niet langer slechts zijn interesse uit, maar gaf hij er duidelijk blijk van dat [bedrijfsnaam 2] zeer serieus geïnteresseerd was in een overname van [bedrijfsnaam 1]. In combinatie met het sterke aandringen van [bedrijfsnaam 2] en het feit dat zij een price range noemde die berekend was door haar financieel adviseur en wees op de carrièremogelijkheden voor [naam 4] binnen [bedrijfsnaam 2], kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat [bedrijfsnaam 1] geen enkele reden zou hebben gehad om rekening te houden met een bod (vriendelijk of vijandig). Het enkele feit dat [bedrijfsnaam 2] niet eerder een vijandig bod had uitgebracht doet daar niet aan af. De stelling van [bedrijfsnaam 1] dat zij had vernomen dat [bedrijfsnaam 2] geïnteresseerd was in een overname van [bedrijfsnaam 3] is feitelijk onjuist.AFM benadrukt dat in de door [bedrijfsnaam 1] overgelegde legal opinions niet wordt betwist dat tussenstappen concrete informatie kunnen opleveren. De opstellers ervan zijn echter van mening dat tevens voldaan moet zijn aan een extra voorwaarde, voordat een dergelijke tussenstap concrete informatie zou kunnen zijn. Zij leggen daarmee ten onrechte een verband tussen de tweede en de eerste prejudiciële vraag in vorengenoemd arrest van het Hof van Justitie en betogen dat een tussenstap slechts dán concrete informatie kan zijn, als het op basis van een globale beoordeling van de beschikbare gegevens reëel is te veronderstellen dat het einddoel wordt bereikt. Dit is echter niet het oordeel van het Hof van Justitie geweest en het Hof van Justitie heeft beide vragen strikt gescheiden behandeld en beantwoord. De beoordeling of het reëel is te veronderstellen dat het einddoel zal worden bereikt, dient derhalve slechts te worden gemaakt om te bepalen of sprake is van een toekomstige situatie of gebeurtenis waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat die zal ontstaan of plaatsvinden. Voor die beoordeling of het einddoel zal worden bereikt, is geen ruimte bij het bepalen of een bestaande tussenstap in een bepaald proces als concrete informatie heeft te gelden. AFM benadrukt dat voor de onderhavige zaak de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag uit het arrest Daimler geen rol speelt. Op [… 1] februari 2008 was immers sprake van een bestaande situatie die te gelden had als een tussenstap in het overnameproces.

Op [… 1] februari 2008, toen het artikel in de [… 1] verscheen wist [bedrijfsnaam 1] al geruime tijd dat [bedrijfsnaam 2] haar activiteiten wilde uitbreiden tot Europa. [bedrijfsnaam 1] wist ook dat een overname van haar onderneming voor [bedrijfsnaam 2] dan de aangewezen weg zou zijn. [bedrijfsnaam 2] had haar interesse voor een overname voorafgaand aan [… 1] februari 2008 al meermalen expliciet aan [bedrijfsnaam 1] bekend gemaakt. AFM wijst er voorts op dat [bedrijfsnaam 1] zelf altijd de deur op een kier heeft gelaten door zich telkens bereid te verklaren om contact met [bedrijfsnaam 2] te blijven onderhouden. Wat er ook zij van de niet onderbouwde stellingen van [bedrijfsnaam 1] dat het gebruikelijk zou zijn dat CEO’s van marktpartijen met enige regelmaat onderlinge contacten onderhouden, een onderneming die een zelfstandige koers wil varen gaat niet keer op keer in gesprek over een mogelijke overname. Uit de gespreksaantekeningen van [naam 3] van de gesprekken die hij op 3, 4 en 8 januari met [naam 4] voerde in aanloop naar de bespreking op 22 januari 2008 blijkt dat het niet slechts om algemene gesprekken gaat. De ontmoeting op 22 januari 2008 stond in het teken van het bespreken van een mogelijke overname en dat werd door [naam 3] op die manier ook gebracht. Indien [bedrijfsnaam 1] daadwerkelijk niet open zou hebben gestaan voor een overname door [bedrijfsnaam 2] dan had het in de rede gelegen dat zij niet zou hebben ingestemd met die ontmoeting. Ook uit het telefoongesprek tussen [naam 4] en [naam 3] op [… 1] februari 2008 blijkt dat [bedrijfsnaam 1] niet pertinent tegen een overname was. De fiduciary duties waar [bedrijfsnaam 1] over spreekt, waarvan [bedrijfsnaam 1] niet uiteen heeft gezet wat dit begrip volgens haar exact inhoudt, brengt niet mee dat een CEO per se dient te overleggen met de Raad van Commissarissen alvorens een bieder aan te geven dat zijn onderneming niet geïnteresseerd is in een overname.De stelling van [bedrijfsnaam 1] dat uit het feit dat [naam 4] na [… 1] februari 2008, vrijwel onmiddellijk na het bod van [bedrijfsnaam 2], opnieuw in gesprek is getreden met [bedrijfsnaam 3] kan worden afgeleid dat [naam 4] geen interesse had in een vriendelijke transactie met [bedrijfsnaam 2] gaat niet op. Deze gesprekken zeggen niets over de interesse van [bedrijfsnaam 1] in een samengaan met [bedrijfsnaam 2]. Nadat [bedrijfsnaam 2] het bod op [… 1] juni 2008 had verhoogd stond [bedrijfsnaam 1] (kennelijk ineens) niet meer afkerig tegenover een overname door [bedrijfsnaam 2]. Zij is naar aanleiding van dat bod immers besprekingen gaan voeren met [bedrijfsnaam 2]. Ook de stelling van [bedrijfsnaam 1] dat de door [naam 3] genoemde price range voor haar niet interessant zou zijn geweest is niet aannemelijk. Was dat het geval geweest, dan had [naam 4] de door [naam 3] genoemde prijsindicatie terstond kunnen afwijzen. Dit heeft hij echter niet gedaan. Anders dan [bedrijfsnaam 1] stelt is van een misslag van de rechtbank of van AFM ter zake van de gehanteerde maatstaf geen sprake. AFM heeft in haar besluiten wel degelijk onderbouwd waarom de informatie kwalificeert als concrete informatie. Ook van een motiveringsgebrek in de aangevallen uitspraak is geen sprake. [bedrijfsnaam 1] miskent met haar stelling namelijk dat met het oordeel van de rechtbank dat de informatie kwalificeerde als koersgevoelige informatie reeds gegeven is dat die informatie naar het oordeel van de rechtbank voldeed aan alle vereisten van artikel 5:53, eerste lid, Wft. Indien aan één van die vereisten niet zou zijn voldaan, dan zou de informatie immers niet kunnen worden gekwalificeerd als koersgevoelige informatie.

Wat betreft de tweede eis van artikel 5:53, eerste lid, Wft is de vraag of de informatie waar [bedrijfsnaam 1] op [… 1] februari 2008 over beschikte informatie was waar een redelijk handelend belegger waarschijnlijk gebruik van zou hebben gemaakt om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Aan deze voorwaarde is zonder twijfel voldaan. Informatie dat (i) de CEO’s van [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] meerdere malen hadden gesproken over een mogelijke overname van [bedrijfsnaam 1]; (ii) [naam 3] daarbij tevens een prijsindicatie had gegeven voor de prijs per aandeel die berekend was door haar financieel adviseur Lehman Brothers; en(iii) dat [naam 3] ook was ingegaan op eventuele carrièremogelijkheden voor [naam 4] binnen [bedrijfsnaam 2] was informatie die een redelijk handelend belegger zou gebruiken om daar zijn beleggingsbeslissing ten dele op te baseren. Daaruit blijkt immers dat [bedrijfsnaam 2], de marktleider in de [… 1], zeer geïnteresseerd was in een overname van [bedrijfsnaam 1]. Bovendien was de koers van het aandeel [bedrijfsnaam 1] op dat moment relatief laag en waren er geruchten dat hedgefunds met een belang in [bedrijfsnaam 1] aandrongen op een verkoop van de onderneming.Wat betreft de koersreactie na het verschijnen van het artikel in de [… 1] stelt AFM dat de in dit artikel opgenomen informatie in essentie juist was. Overigens is het volgens AFM voor de vraag of bepaalde informatie koersgevoelig was niet relevant of de koers bij openbaarmaking van de betreffende informatie daadwerkelijk (significant) wordt beïnvloed. Het gaat er ingevolge artikel 5:53, eerste lid, Wft slechts om dat openbaarmaking van de betreffende informatie significante koersinvloed zou kunnen hebben. Van het feitelijk koersverloop na openbaarmaking kan wel gebruik worden gemaakt om de hypothese dat de informatie koersgevoelig was te verifiëren. De koers van het aandeel [bedrijfsnaam 1] was nadat het krantenartikel was verschenen (voorbeurs) op € 5,14 geopend. Dat is een stijging van 19%. De koers is [… 1] verder gestegen naar € 6,32, een stijging van 45% ten opzichte van de slotkoers van de vorige handelsdag. Dit is zonder twijfel een significante koersinvloed.

Ter zake van de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, onder d, Wft stelt AFM dat zij toezicht dient te houden op het naleven door uitgevende instellingen van de regels ten aanzien van marktmisbruik. In dat kader dient zij onder meer te toetsen of persberichten juist en volledig zijn, zodat het publiek daar niet door wordt misleid. Die toetsing vindt per definitie achteraf plaats, maar dat betekent niet dat daarbij terughoudendheid zou moeten worden betracht, zoals [bedrijfsnaam 1] stelt. Dat blijkt ook niet uit de wet of de toelichting daarop. De AFM dient uiteraard wel acht te slaan op de informatie waar de uitgevende instelling op het moment dat de berichtgeving plaatsvond, over beschikte. Op basis van de informatie waar [bedrijfsnaam 1] op [… 1] februari 2008 over beschikte hebben AFM en de rechtbank geoordeeld dat van het persbericht een onjuist of misleidend signaal te duchten was. [bedrijfsnaam 1] had namelijk niet mogen volstaan met de enkele ontkenning dat zij overnamegesprekken voerde met [bedrijfsnaam 2]. [bedrijfsnaam 1] had zich moeten realiseren dat van haar bericht het signaal uitging dat een overname door [bedrijfsnaam 2] volstrekt niet aan de orde was, terwijl de kennis waarover [bedrijfsnaam 1] beschikte in een andere richting wees.

Het hoger beroep van AFM

Het oordeel van de rechtbank dat [bedrijfsnaam 1] in een lastig pakket zou zitten is volgens AFM niet op begrijpelijke wijze gemotiveerd. De eigen stelling van [bedrijfsnaam 1] dat zij niet in een overname door [bedrijfsnaam 2] geïnteresseerd zou zijn geweest, impliceert tevens dat [bedrijfsnaam 1] kennelijk de situatie niet om de door de rechtbank genoemde reden als een lastig parket heeft beleefd. Maar zelfs als er sprake zou zijn geweest van een lastig parket dan is er nog steeds geen sprake van verminderde verwijtbaarheid. Het lastige parket hield immers geen verband met de openbaarmakingsplicht. Bovendien is het oordeel van de rechtbank ter zake van de verminderde verwijtbaarheid ter zake van de overtreding van artikel 5:58 Wft innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk.

AFM bestrijdt voorts niet dat sprake is van een meerdaadse samenloop. Wel bestrijdt AFM dat op deze grond de twee opgelegde boetes zouden moeten worden gematigd. De aangevallen uitspraak kent op dit punt een motiveringsgebrek. Daargelaten dat de rechtbank niet duidelijk maakt of de matiging van de boetes is gelegen in de door de rechtbank aangenomen verminderde verwijtbaarheid dan wel in de meerdaadse samenloop, dan wel een combinatie van deze punten, maakt de rechtbank ook niet duidelijk waarom aan het evenredigheidscriterium (pas) zou zijn voldaan, als de boetes gehalveerd zijn.

Voorts stelt AFM dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bestuurlijke heroverweging niet kan leiden tot het publiceren van een eventueel in bezwaar (deels) gehandhaafde boeteoplegging voordat de beslissing op bezwaar onherroepelijk is geworden.

[bedrijfsnaam 1] heeft de stellingen van AFM gemotiveerd weersproken.

Het hoger beroep van [bedrijfsnaam 1]

Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.

Het College ziet zich in deze zaak in de eerste plaats voor de vraag gesteld of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat op grond van de door AFM vastgestelde en niet weersproken feiten voldoende is komen vast te staan dat [bedrijfsnaam 1] op [… 1] februari 2008 beschikte over koersgevoelige informatie in de zin van artikel 5:53, eerste lid, Wft die zij op grond van artikel 5:59, eerste lid, Wft openbaar had moeten maken.

Volgens de rechtbank in de aangevallen uitspraak was het voor [bedrijfsnaam 1] weliswaar niet zeker, maar ook zeker niet onaannemelijk dat het uiteindelijk tot een overname zou komen. Gelet op de door AFM aan de boeteoplegging ten grondslag gelegde feiten moest het volgens de rechtbank voor [bedrijfsnaam 1] duidelijk zijn dat [bedrijfsnaam 2] hoe dan ook bezig was met het voorbereiden van een openbaar bod op [bedrijfsnaam 1] en diende zij er rekening mee te houden dat [bedrijfsnaam 2] waarschijnlijk binnen afzienbare termijn een formeel bod zou uitbrengen, vriendschappelijk dan wel vijandig.[bedrijfsnaam 1] heeft dit door de rechtbank gehanteerde criterium bestreden.

Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, Wft gaat het bij voorwetenschap om bekendheid metinformatie die concreet is. Niet is bepaald op welke wijze dit criterium moet wordeningevuld.

Op grond van artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/124 wordt informatie geacht concreette zijn indien zij betrekking heeft op een situatie die bestaat of waarvan redelijkerwijzemag worden aangenomen dat zij zal ontstaan, dan wel op een gebeurtenis die heeftplaatsgevonden of waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen dat zij zalplaatsvinden, en indien de informatie specifiek genoeg is om er een conclusie uit te trekkenomtrent de mogelijke invloed van bovenbedoelde situatie of gebeurtenis op de koers vanfinanciële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten. In het doorpartijen aangehaalde arrest van het Hof van Justitie in de zaak Daimler heeft het Hofoverwogen dat het in artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/124 gaat om cumulatievevoorwaarden. In deze zaak was onder meer aan het Hof van Justitie de vraag voorgelegd ofartikel 1, eerste lid, aldus moet worden uitgelegd dat in het geval van een in tijd gespreidproces dat erop is gericht een bepaalde situatie of gebeurtenis te doen plaatsvinden, nietalleen deze situatie of gebeurtenis maar ook reeds bestaande of voltooide tussenstappenvan dit proces die verband houden met de verwezenlijking van deze situatie of gebeurtenis,concrete informatie in de zin van dit artikel kan zijn. Het Hof van Justitie stelt vast datinformatie over een tussenstap van een in de tijd gespreid proces concrete informatie kanzijn.

De tweede vraag die het Hof van Justitie voorgelegd heeft gekregen had betrekking op hettweede deel van artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/124 en of dit uitsluitend betrekkingheeft op een situatie of gebeurtenis waarvan de mate van waarschijnlijkheid alsoverwegend of groot kan worden beschouwd, dan wel inhoudt dat rekening wordtgehouden met de omvang van de invloed van deze situatie of gebeurtenis op de koers vande betrokken financiële instrumenten. Het gaat hierbij met name om de uitleg van de term“redelijkerwijze”.

Het Hof van Justitie oordeelt dat behalve in de Duitse taalversie in alle andere taalversies van artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 2003/124 het bijwoord “redelijkerwijze” wordt gebruikt. Door deze term te gebruiken heeft de Uniewetgever een criterium vastgesteld dat is gebaseerd op aan de gezamenlijke ervaring ontleende regels om te bepalen of toekomstige situaties en gebeurtenissen al dan niet binnen de werkingssfeer van deze bepaling vallen. Om vast te stellen of het redelijk is aan te nemen dat een situatie zal ontstaan of een gebeurtenis zal plaatsvinden, moeten volgens het Hof van Justitie per geval de reeds beschikbare gegevens in hun geheel worden beschouwd. Door de formulering “waarvan redelijkerwijze mag worden aangenomen” te gebruiken kan artikel 1, eerste lid, volgens het Hof van Justitie niet aldus worden uitgelegd dat moet worden aangetoond dat de mate van waarschijnlijkheid van de bedoelde situatie of gebeurtenis groot is. Op basis van een globale beoordeling moet het reëel zijn te veronderstellen dat toekomstige situaties en gebeurtenissen zullen ontstaan of plaatsvinden. De vraag of de vereiste waarschijnlijkheid van een situatie of gebeurtenis kan variëren naar gelang de omvang van de invloed ervan op de koers van de betrokken financiële instrumenten moet volgens het Hof van Justitie ontkennend worden beantwoord.

Op grond van de feiten en omstandigheden die door de rechtbank in de aangevallenuitspraak zijn aangehaald komt het College tot het oordeel dat de contacten met [bedrijfsnaam 2] die zich tot [… 1] februari 2008 hebben voorgedaan, laatstelijk de ontmoeting die op 22 januari 2008 heeft plaatsgevonden tussen [naam 3] en [naam 4], voor [bedrijfsnaam 1] een situatie in het leven hebben geroepen op grond waarvan het reëel was te veronderstellen dat [bedrijfsnaam 2] er naar streefde een overname te bewerkstelligen. [bedrijfsnaam 2] had bij herhaling haar belangstelling voor een overname laten blijken en in het gesprek op 22 januari 2008heeft [naam 3] een door Lehman Brothers gemaakte prijsindicatie voor het aandeel [bedrijfsnaam 1] genoemd. Weliswaar was van onderhandelingen op dat moment geen sprake, maar [naam 4] zegde toe de informatie van [naam 3] in de Raad van Commissarissen te zullen bespreken en in februari 2008 daarover te berichten.

Naar het oordeel van het College beschikte [bedrijfsnaam 1] hiermee over koersgevoelige informatie in de zin van artikel 5:53, eerste lid, Wft. De toenaderingspogingen van [bedrijfsnaam 2] waren serieus en vormden een (eerste) stap in een proces dat kon leiden tot een overname. Dat die overname daadwerkelijk zou plaatsvinden was onzeker, maar op basis van een globale beoordeling, bezien vanuit het perspectief van een redelijk handelend belegger, was het toentertijd reëel te veronderstellen dat uiteindelijk een overname zou kunnen plaatsvinden. Daarbij moeten ook in aanmerking worden genomen omstandigheden als het niveau waarop de gesprekken plaatsvonden, de toenmalige situatie op de markt voor [… 1] in Europa en in de Verenigde Staten en eerdere berichten over mogelijke overnames in die markt. De rechtbank heeft dan ook terecht geconcludeerd dat indien de informatie waarover [bedrijfsnaam 1] op [… 1] februari 2008 beschikte openbaar zou worden gemaakt, de redelijk handelend belegger daarmee bij zijn beleggingsbeslissing rekening zou houden.

Ook heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [bedrijfsnaam 1], door genoemde informatie niet onverwijld op [… 1] februari 2008 na het verschijnen van het artikel in de [… 1] openbaar te maken, artikel 5:59, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Op dat moment werd niet langer voldaan aan de in het derde lid van die bepaling gestelde voorwaarden voor uitstel van de openbaarmaking, omdat de vertrouwelijkheid van die informatie niet meer kon worden gewaarborgd en misleiding van het publiek viel te duchten.

Met betrekking tot de vraag welke boete passend en geboden is ter zake van de vorenbedoelde overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft overweegt het College als volgt. Het College is van oordeel dat AFM in dit geval geen gebruik mocht maken van haar bevoegdheid [bedrijfsnaam 1] een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft. [bedrijfsnaam 1] treft ter zake van de overtreding niet in zodanige mate een verwijt dat het opleggen van een boete gerechtvaardigd is. Vanuit het perspectief van [bedrijfsnaam 1] is het redelijkerwijs begrijpelijk dat zij zich op [… 1] februari 2008 niet heeft gerealiseerd dat zij verplicht was de informatie over haar contacten met [bedrijfsnaam 2] openbaar te maken. Zij had immers nog op 22 januari 2008 bij monde van [naam 4] duidelijk gemaakt dat zij niet te koop was en vasthield aan haar stand alone-strategie, er vonden ook geen onderhandelingen met [bedrijfsnaam 2] plaats en zij had de toezegging dat er geen poging tot vijandige overname zou komen. [bedrijfsnaam 1] mocht menen dat zij met het gesprek op22 januari 2008 vooralsnog de deur voor [bedrijfsnaam 2] had gesloten en dat daarom het bericht in de [… 1] geen informatie bevatte die haar tot een openbare reactie noopte. Dat [bedrijfsnaam 1] onder deze omstandigheden niet de noodzaak heeft ingezien de bij haar aanwezige informatie te openbaren, anders dan in het persbericht dat zij op [… 1] februari 2008 [… 1] heeft uitgegeven, valt haar redelijkerwijs niet te verwijten.

Gelet hierop kan de door AFM opgelegde boete wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft, niet in stand blijven.

Ter zake van de door AFM gestelde overtreding door [bedrijfsnaam 1] van artikel 5:58, eerste lid,aanhef en onder d, Wft wordt het volgende overwogen. Ingevolge deze bepaling is het verboden om informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voortbordurend op haar oordeel dat[bedrijfsnaam 1] op [… 1] februari 2008 beschikte over koersgevoelige informatie, geoordeeld dat[bedrijfsnaam 1] wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de informatie die zij doormiddel van haar persbericht naar buiten bracht, onjuist of misleidend was. Volgens derechtbank had [bedrijfsnaam 1] aan de mogelijke onduidelijkheid die het bericht in de [… 1]met zich bracht een einde kunnen maken door in het door haar uitgebrachtepersbericht aan te geven dat [bedrijfsnaam 2] weliswaar geïnteresseerd was in een overname van[bedrijfsnaam 1] maar dat [bedrijfsnaam 1] vooralsnog vasthield aan haar eerder naar buiten gebrachtestand alone-strategie.

Het College is, in het verlengde van zijn oordeel over de overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft, van oordeel dat de inhoud van het op [… 1] februari 2008 door [bedrijfsnaam 1] uitgegeven persbericht onvolledig was, doordat in het persbericht onvermeld is gebleven dat er (recent) contacten waren geweest met [bedrijfsnaam 2] en wat daaromtrent de stand van zaken was, en daardoor misleidend was. Het College is evenwel van oordeel dat niet met grond kan worden gezegd dat [bedrijfsnaam 1] wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de door haar verspreide informatie een misleidend karakter droeg (artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft). Daarbij is van belang dat de belangrijkste boodschap van het persbericht (“No discussions with [bedrijfsnaam 2] regarding a take-over”) op zichzelf juist was. Hiermee werd weliswaar een incompleet en daardoor misleidend beeld gegeven van haar recente contacten met [bedrijfsnaam 2], maar zoals hierboven is overwogen is het redelijkerwijs begrijpelijk dat [bedrijfsnaam 1] zich op dat moment niet heeft gerealiseerd dat zij verplicht was ook daarover nadere informatie aan het publiek te geven.

Gelet hierop concludeert het College dat geen sprake is van overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft door [bedrijfsnaam 1], zodat AFM niet bevoegd was ter zake een bestuurlijke boete op te leggen.

Het vorenstaande in aanmerking nemende komt het College tot de conclusie dat het hogerberoep van [bedrijfsnaam 1] slaagt. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, behoudens de beslissingen ter zake van het griffierecht en de proceskostenveroordeling. Het College zal het beroep van [bedrijfsnaam 1] ter zake van zowel de overtreding van artikel 5:59, eerste lid, Wft als de overtreding van artikel 5:58, eerste lid, Wft gegrond verklaren, de beslissing op bezwaar van 11 september 2009 vernietigen en het primaire besluit van 4 maart 2009 herroepen.

Het College acht termen aanwezig AFM te veroordelen in de door [bedrijfsnaam 1] in hogerberoep gemaakte proceskosten. Voor de kosten van verleende rechtsbijstand wordt metinachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor het hoger beroep € 974,--(hogerberoepschrift en verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1) toegekend. Tevens dienthet griffierecht in hoger beroep aan [bedrijfsnaam 1] te worden vergoed.

Het hoger beroep van AFM

Aangezien het hoger beroep van [bedrijfsnaam 1] leidt tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en herroeping van de haar opgelegde boetes heeft AFM geen belang meer bij een oordeel over haar hoger beroep. Het College zal het hoger beroep van AFM daaromniet-ontvankelijk verklaren.

Ingevolge artikel 24, derde lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, welk artikel ingevolge het bij de Wet aanpassing bestuursrecht behorende overgangsrecht op dit geding van toepassing is gebleven, wordt van AFM een griffierecht van € 448,-- geheven.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak, met uitzondering van de beslissingen over griffierecht en proceskosten;- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [bedrijfsnaam 1] tegen het besluit van11 september 2009 gegrond en vernietigt dit besluit;- herroept het besluit van 4 maart 2009;- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 11 september 2009;- veroordeelt AFM tot vergoeding van de door [bedrijfsnaam 1] in verband met debehandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van€ 974,--;- bepaalt dat AFM aan [bedrijfsnaam 1] het betaalde griffierecht van € 448,-- vergoedt;- verklaart het hoger beroep van AFM niet-ontvankelijk.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. J.L. Verbeek en mr. drs. P. Fortuin, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op14 februari 2014.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. A. Douwes