Rb. Rotterdam, 19-12-2019, nr. 8098958 \ VZ VERZ 19-18774

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2019. Daarbij zijn namens [verzoekster] verschenen de heer [naam 1] (manager Finance & Control) en mevrouw [naam 2] (HR-adviseur), bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Beide gemachtigden hebben de respectieve standpunten nader toegelicht, [verzoekster] heeft dat gedaan aan de hand van een pleitnota, die aan het procesdossier is toegevoegd. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen verder tijdens de mondelinge behandeling is besproken.

De kantonrechter heeft de beschikking bepaald op heden.

In het onderhavige geschil wordt – voor zover van belang – van de volgende vaststaande feiten uitgegaan.

[verzoekster] houdt zich bezig met de levering en het onderhoud van bedrijfsvoertuigen en aanverwante activiteiten. [verzoekster] maakt onderdeel uit van een concern, bestaande uit veertien vestigingen, waarvan tien vestigingen in Nederland. Bij [verzoekster] is ongeveer 70 fte werkzaam.

[verweerder] , geboren op 15 maart 1983, is op 25 maart 2017 in dienst getreden bij [verzoekster] in aanvankelijk de functie van ‘partsadministrateur’. Vanaf 1 april 2018 is de arbeidsovereenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [verweerder] huidige functie is ‘medewerker crediteurenadministratie’. Het salaris van [verweerder] bedraagt € 2.642,75 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

In een e-mail van 6 mei 2018 schrijft de heer [naam 3] (‘ [naam 3] ’), de toenmalig leidinggevende van [verweerder] – voor zover nu relevant – het volgende over de verlofaanvragen van [verweerder] :

“(…) Ik zie dat je voor vrijdag 11 Mei en voor de zomervakantie (06-08 tm 24-08) verlof hebt ingepland echter is deze niet via onderstaande procedure ingediend

Mag ik je nogmaals verzoeken dit in het vervolg volgens onderstaand in te dienen, anders zal deze de volgende keer niet meer in behandeling worden genomen. (…)”

En in een e-mail van 23 mei 2018 schrijft [naam 3] het volgende:

“(…) Ik kan me niet voorstellen dat het proces nog niet duidelijk is, even nogmaals op een rijtje

Jij dient een verzoek bij mij met de aantal uren (verlof) die je wilt opnemen (van onderstaand kan ik niet opmaken wanneer je afwezig bent)

Vervolgens beoordeel ik deze met onze bezetting dan wel werkzaamheden

Indien akkoord geef ik een replay met [naam 1] in de Cc zodat hij kan zien dat deze akkoord is voor goedkeuring AFAS/Afwezigheidsagenda.

Neem je nu een dag verlof? (…)”

Vanaf 14 januari 2019 is [verweerder] volledig uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid als gevolg van een dubbele nekhernia. Vanaf 23 april 2019 is hij begonnen aan de re-integratie. Vanaf 17 juni 2019 is [verweerder] weer volledig inzetbaar.

Op 4 juni 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , de heer [naam 4] (‘ [naam 4] ’), zijn leidinggevende, en mevrouw [naam 2] (‘ [naam 2] ), HR-adviseur. [verweerder] heeft meerdere opmerkingen gemaakt op het gesprekverslag, die door [naam 2] zijn verwerkt. [verweerder] heeft geweigerd het gespreksverslag te ondertekenen.

Op 16 juli 2019 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden. In het gespreksverslag is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“(…) Mede naar aanleiding van de e-mail wisseling met HR over een gespreksverslag wordt aangegeven dat we het gevoel krijgen dat er steeds minder onderling vertrouwen is.

(…)

Belangrijk naar de toekomst is dat we allereerst terug vertrouwen in elkaar gaan krijgen. We hebben je dan ook verzocht om bij toekomstige onduidelijkheden dan wel andere voor jou belangrijke zaken deze met [naam 4] te bespreken. (…)”

[verweerder] heeft op 18 juli 2019 een e-mail gestuurd aan [naam 4] , waarin – voor zover relevant – het volgende staat:

“(…) Er wordt in de toekomst een nieuw systeem DMS aangeschaft waardoor mijn werkzaamheden volgens jullie voor 80% a 90% zal verdwijnen.

Met deze kennis wil ik bij deze aangeven dat ik meer werkzaamheden wil gaan doen. Dit hadden we in 2018 al besproken maar door mijn afwezigheid (door ziekte) is dit niet meer besproken. (…)

Graag zou ik hier meer duidelijkheid over willen hebben. (…)”

Op 18 juli 2019 en op 19 juli 2019 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen [verzoekster] en [verweerder] over het gebrek aan vertrouwen van [verzoekster] in [verweerder] .

[verzoekster] heeft in de e-mail van 26 juli 2019 uitgesproken dat zij vindt dat het vertrouwen zodanig is geschonden dat er geen vruchtbare samenwerking meer mogelijk is. [verzoekster] heeft [verweerder] daarop uitgenodigd voor een vervolggesprek op 12 augustus 2019.

Op 12 augustus 2019 heeft [verzoekster] een voorstel gedaan aan [verweerder] voor de gezamenlijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

[verweerder] is sinds 19 augustus 2019 niet meer op het werk verschenen. Hij heeft zich ziekgemeld.

De bedrijfsarts heeft bij brief van 29 augustus 2019 – voor zover relevant – het volgende medegedeeld:

“(…) Er is geen sprake van arbeidsongeschiktheid door ziekte of gebrek.

Er is sprake van een conflictsituatie welke eerst opgelost dient te worden, alvorens werknemer zijn werkzaamheden kan hervatten. (…)”

Op 10 september 2019 schrijft [verzoekster] bij monde van de HR adviseur [naam 2] aan de gemachtigde van [verweerder] – voor zover relevant – het volgende:

“(…) Met onderstaand tegenvoorstel gaat [verzoekster] uiteraard niet akkoord. Hiermee deel ik u mede dat het voorstel tot beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden door ons ingetrokken wordt.

Graag ontvang ik vóór vrijdag 13 september 2019 van u drie geschikte mediators die op korte termijn (binnen een week na 13 september 2019) een mediationtraject kunnen opstarten. (…)”

Op 25 september 2019 heeft mediation plaatsgevonden. De mediation heeft niet geleid tot herstel van de arbeidsverhoudingen dan wel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en of, in het geval van ontbinding, een billijke vergoeding moet worden toegekend aan [verweerder] .

De kantonrechter stelt vast dat er geen sprake is van een opzegverbod.

Redelijke grond

Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW, gelezen in samenhang met artikel 7:669 lid 1 BW kan de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden, indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De wetgever heeft een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, als redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangemerkt. Dat is bepaald in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder g BW.

[verzoekster] heeft haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gebaseerd op een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond). Als uitgangspunt dient te worden genomen dat sprake moet zijn van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Ter zitting is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat verdere voortzetting van de arbeidsrelatie niet tot de mogelijkheden behoort. [verweerder] heeft niet betwist dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst dan ook ontbinden op de g-grond, met ingang van 1 februari 2020, zijnde de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van de onderhavige procedure, waarbij een termijn van ten minste een maand resteert.

Transitievergoeding

Partijen zijn het erover eens dat [verweerder] recht heeft op een transitievergoeding, maar partijen verschilden aanvankelijk van mening over de hoogte daarvan. Ter zitting heeft [verzoekster] echter erkend dat [verweerder] al vanaf 24 augustus 2016 werkzaam is bij [verzoekster] via USG Finance Professionals B.V. en dat de transitievergoeding daarom € 2.854,00 bedraagt, zoals [verweerder] heeft gesteld. [verzoekster] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag.

Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 1 maart 2020.

Billijke vergoeding

[verweerder] heeft verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 150.000,00 wegens ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster] . Ter zitting heeft [verzoekster] primair verzocht om afwijzing van het verzoek van [verweerder] , subsidiair om een bedrag van hoogstens € 5.708,34 bruto toe te kennen.

Op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW kan een billijke vergoeding alleen worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier voor. Daarbij heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.

[verzoekster] heeft haar stelling dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding onder meer gebaseerd op het niet naleven door [verweerder] van de procedure voor het aanvragen van verlof. Echter, de laatste keer dat [verweerder] op een onjuiste manier verlof heeft aangevraagd was in december 2018. Als door [verweerder] onweersproken gesteld staat vast dat het verlof, ondanks dat het op een onjuiste manier was aangevraagd, is toegekend en ook verder nooit is geweigerd. Kennelijk was het (gestelde) niet naleven van de verlofaanvraagprocedure voor [verzoekster] nooit eerder reden om [verweerder] hiervoor te sanctioneren.

Daarnaast heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat [verweerder] op 20 december 2018 ongeoorloofd afwezig was en daarvoor een officiële waarschuwing heeft gehad. In het systeem en de afwezigheidsagenda stond vermeld dat [verweerder] de hele dag zou werken, maar hij is om 14:30 uur al weggegaan, aldus [verzoekster] . [verweerder] heeft echter gesteld dat hij in goed overleg met zijn directe collega’s en met [naam 4] zijn werkzaamheden in de middag heeft geruild met de ochtend. Volgens [verweerder] heeft hij geen officiële waarschuwing gehad en is een dergelijke waarschuwing ook niet schriftelijk vastgelegd in zijn personeelsdossier. [naam 1] heeft hem wel mondeling medegedeeld dat hij dergelijke zaken voortaan in de agenda moet zetten, aldus [verweerder] . [verzoekster] heeft die toelichting door [verweerder] niet betwist en spreekt verder zelf ook niet meer van een officiële waarschuwing, maar van een mondelinge waarschuwing. De gestelde officiële waarschuwing staat in rechte dan ook niet vast.

Volgens [verzoekster] vertoonde [verweerder] tijdens zijn re-integratie ongewenst gedrag door onder andere langer pauze te houden dan de afgesproken vijf minuten (in verband met zijn nekklachten), veelvuldig te bellen tijdens die pauzes en zich niet te houden aan andere re-integratieafspraken. Vaststaat dat dit is besproken tijdens het gesprek op4 juni 2019. Volgens [verweerder] is hij niet eerder dan tijdens dat gesprek aangesproken op het langer houden van pauzes (acht minuten in plaats van vijf minuten) en werd het een en ander direct in zijn personeelsdossier vastgelegd, hoewel het gesprek – zoals vooraf was aangekondigd – de evaluatie van de re-integratie zou betreffen. [verzoekster] heeft dat niet betwist, maar heeft aangevoerd dat een werkgever een werknemer altijd mag aanspreken op diens houding en gedrag. [verzoekster] heeft echter niet toegelicht waarom zij [verweerder] niet eerder dan tijdens dat gesprek heeft aangesproken op het door haar gestelde ongewenste gedrag en hem niet de gelegenheid heeft geboden dit gedrag aan te passen.

Dat [verweerder] opmerkingen had over het gespreksverslag van 4 juni 2019 en het gespreksverslag na wijziging daarvan weigerde te ondertekenen, heeft volgens [verzoekster] geleid tot minder onderling vertrouwen. Vaststaat dat dit gebrek aan vertrouwen door [verzoekster] tijdens het functioneringsgesprek op 16 juli 2019 is besproken, dat [verzoekster] heeft uitgesproken het vertrouwen te willen herstellen en dat partijen afspraken hebben gemaakt over de werkzaamheden van [verweerder] in het licht van de op handen zijnde automatisering. Volgens [verzoekster] is de arbeidsverhouding echter kort daarna compleet verstoord geraakt, doordat [verweerder] naar aanleiding van een e-mail over werkverdelingen en werkbeschrijvingen op 18 juli 2019 een e-mail stuurde aan [naam 4] . Partijen hadden afgesproken dat [verweerder] problemen mondeling met [naam 4] moest bespreken en [verweerder] heeft door het sturen van die e-mail wederom afspraken geschonden, aldus [verzoekster] . [verweerder] heeft aangevoerd dat partijen hadden afgesproken dat hij bij onduidelijkheden met [naam 4] moest communiceren, hetgeen hij heeft gedaan. Hij begreep niet wat hij verkeerd had gedaan, aangezien de e-mail keurig van toon is en hij alleen om meer duidelijkheid omtrent de op handen zijnde ontwikkeling heeft gevraagd. Hij toonde betrokkenheid en heeft aangegeven dat hij in de toekomst voor [verzoekster] wilde blijven werken, aldus [verweerder] . De kantonrechter stelt vast dat, hoewel [verzoekster] ter zitting heeft gesteld dat het haar niet om de inhoud van die specifieke e-mail ging, maar om het voor de achtste of negende keer aan [verweerder] mededelen dat zaken mondeling met [naam 4] moeten worden besproken, [verzoekster] over die door haar gestelde reeks van voorvallen niets vermeldt in de stukken, laat staan hiervoor enige onderbouwing geeft. Verder valt niet in te zien dat [verweerder] commentaar op gespreksverslagen voor zich zou moeten houden en geen legitieme vragen over het verhandelde zou mogen stellen. Het getuigt niet van goed werkgeverschap aldus de indruk te wekken dat [verzoekster] niet accepteert dat [verweerder] als werknemer “terugpraat”. Evenmin valt in te zien waarom [verweerder] niet per e-mail om duidelijkheid zou mogen vragen over een binnen [verzoekster] op handen zijnde functieontwikkeling die zijn weerslag zou hebben op het mogelijk voortbestaan van de functie van [verweerder] .

Vaststaat dat tijdens de gesprekken tussen [verzoekster] en [verweerder] op 18 juli 2019 en 19 juli 2019 is uitgesproken dat [verzoekster] geen vertrouwen meer had in [verweerder] vanwege het steeds hebben van opmerkingen op gespreksverslagen, het niet nakomen van afspraken en geen zelfreflectie door [verweerder] . Volgens [verzoekster] is daarna het een en ander in een stroomversnelling terecht gekomen. Op 26 juli 2019 heeft zij aan [verweerder] medegedeeld de arbeidsovereenkomst in onderling overleg met een vaststellingsovereenkomst te willen beëindigen, op welk voorstel [verweerder] niet is ingegaan. [verweerder] heeft een tegenvoorstel gedaan, waaronder een beëindigingsvergoeding ten bedrage van € 220.300,80 netto. [verzoekster] is niet akkoord gegaan met dit in haar ogen onaanvaardbare voorstel van [verweerder] .

[verweerder] heeft zich vanaf 19 augustus 2019 ziekgemeld. Blijkens de brief van 29 augustus 2019 van de bedrijfsarts was er sprake van een arbeidsconflict dat eerst moest worden opgelost, voordat [verweerder] zijn werkzaamheden kon hervatten. Desondanks heeft [verzoekster] van [verweerder] vanaf 11 september 2019 verlangd zijn werkzaamheden te hervatten en heeft zij verzocht om de namen van drie mediators om een mediationtraject te kunnen opstarten, overigens zonder de hoop en wens uit te spreken om de moeizame verstandhouding tussen partijen daarmee los te kunnen trekken. Tegen de achtergrond van de door [verzoekster] op dat moment al meermalen als verstoord aangemerkte arbeidsverhouding geeft [verzoekster] er in de betreffende email (2.13) geen blijk van een oprechte inspanning te willen leveren om met [verweerder] tot herstel van de arbeidsrelatie en een oplossing te komen. Vaststaat dat de –kortstondige – mediation die heeft gevolgd niet heeft geleid tot herstel dan wel tot beëindiging van de arbeidsrelatie.

Uit de hiervoor geschetste gang van zaken en de wijze waarop [verzoekster] haar gestelde verwijten aan [verweerder] heeft gepresenteerd, komt het beeld naar voren dat [verzoekster] kleine irritaties zwaar heeft aangezet en deze heeft laten groeien zonder op enig moment te proberen de spreekwoordelijke angel uit de naar een onderling onherstelbaar conflict groeiende moeizame verstandhouding tussen partijen te halen om zo de arbeidsrelatie weer in goede banen te leiden. Dat had wel op haar weg gelegen, zeker als werkgever. Door deze opstelling heeft [verzoekster] een verstoring van de arbeidsrelatie in de hand gewerkt en zonder meer aangestuurd op een definitieve breuk tussen partijen. De kantonrechter stelt dan ook vast dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . Er bestaat daarom aanleiding om [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Hetgeen partijen in dit verband verder nog hebben aangevoerd, leidt niet tot een andere conclusie.

Voor de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding geldt het volgende uitgangspunt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle)) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van het ontslag geen rol mogen spelen bij het vaststellen van de omvang van de billijke vergoeding. Ook met de gevolgen van het ontslag kan namelijk rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Zij kunnen worden betrokken in een vergelijking tussen de situatie zonder de ontbinding en de situatie waarin de werknemer zich na de ontbinding bevindt. Het gaat er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij de begroting van de billijke vergoeding komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij de kantonrechter in de motivering van het oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

[verweerder] heeft de door hem gestelde immateriële en materiële schade die in zijn ogen zou moeten leiden tot een billijke vergoeding van het door hem verzochte bedrag van € 150.000,00 bruto niet onderbouwd. Het dienstverband van [verweerder] heeft ongeveer vier jaar geduurd. Hij is thans 36 jaar oud en heeft daarmee zijn leeftijd mee. [verweerder] heeft bovendien niet weersproken dat, zoals door [verzoekster] gesteld, er momenteel meer dan honderd vacatures voor medewerker crediteurenadministratie zijn in regio Rotterdam (huidige werkplaats) en regio Den Haag (huidige woonplaats), zodat aannemelijk is dat zijn arbeidsmarktpositie rooskleurig is. Echter, meegewogen wordt ook dat [verweerder] onweersproken heeft gesteld dat hij ergonomische beperkingen heeft in verband met zijn nekklachten en daardoor hulpmiddelen op zijn werkplek nodig heeft, hetgeen zijn positie op de arbeidsmarkt ongunstig beïnvloedt. Gelet op alle omstandigheden, stelt de kantonrechter de billijke vergoeding vast op een bedrag ter grootte van ongeveer zes maandsalarissen, derhalve op een bedrag van € 15.000,00 bruto.

Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de wettelijke rente over de billijke vergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, derhalve vanaf 1 maart 2020.

Intrekkingstermijn

Aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt een billijke vergoeding verbonden. Aan [verzoekster] wordt daarom op grond van artikel 7:686a lid 6 BW een termijn gegeven om het verzoek in te trekken.

Proceskosten

Indien [verzoekster] niet overgaat tot intrekking van het ontbindingsverzoek, worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Indien [verzoekster] het verzoek intrekt, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

stelt [verzoekster] in de gelegenheid tot donderdag 2 januari 2020 tot 12:00 uur

het ontbindingsverzoek door middel van een aan de griffie gericht schrijven (met afschrift aan de gemachtigde van [verweerder] ) in te trekken, waarbij bepalend zal zijn het moment van ontvangst van dat schrijven ter griffie;

veroordeeld in dat geval [verzoekster] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 721,00 aan gemachtigdensalaris;

en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2020;

veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] te betalen het netto-equivalent van de transitievergoeding ten bedrage van € 2.854,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 maart 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [verzoekster] om aan [verweerder] een billijke vergoeding te betalen van € 15.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente artikel 6:119 BW vanaf 1 maart 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders door [verzoekster] verzochte;

wijst af het meer of anders door [verweerder] verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.J. Bezuijen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

34286