1.7.3 Keuzes in opzet en onderzoeksmateriaal

Zoals gezegd was het mijn wens om het boek ook toegankelijk te maken voor de rechtspraktijk. Dat heeft een rol gespeeld in de keuze om in hoofdstuk 3 een kort overzicht te geven van deskundigenbewijs naar huidig recht en de hoofdstukken 4-7 thematisch op te zetten. Daarnaast zijn er vrij veel verwijzingen binnen het boek opgenomen. Verder heb ik in de hoofdstukken 4-7 geprobeerd in de bewoordingen en zo mogelijk in de indeling tot uitdrukking te brengen wat ik beschrijf: geldend Nederlands recht, buitenlands recht, of de vervlechting van Nederlands en buitenlands recht in eigen gedachten over wenselijke bijstellingen van Nederlands recht.

In het rechtsvergelijkend onderzoek is mijn aandacht uitgegaan naar landen waarin ik voldoende overeenkomsten en verschillen met het Nederlandse civielrechtelijke deskundigenbewijs verwachtte aan te treffen om problemen te analyseren en ideeën voor oplossingen op te doen. Ik heb mij beperkt tot deskundigenbewijs in de bodemprocedure, tenzij anders is vermeld. Het onderscheid tussen het Angelsaksische en het continentale rechtssysteem speelt bij deskundigenbewijs wel een rol, maar de vragen van civielrechtelijk deskundigenbewijs zijn in Europa eigenlijk zo vergelijkbaar dat het onderscheid in dit boek geen prominente plaats inneemt.1

Niet in elk land kon ik evenveel informatie verzamelen. In aflopende mate van verdieping heb ik het civielrechtelijke deskundigenbewijs aan de hand van wetgeving, literatuur en zo mogelijk ook rechtspraak2 verkend in Duitsland, Frankrijk, Engeland,3 België, Zwitserland,4 Oostenrijk, Spanje, de Verenigde Staten van Amerika en Zweden.

Duitsland en Frankrijk dienden als belangrijke inspiratiebronnen van overeenkomsten in de uitgangspunten en verschillen in de uitwerking en toepassing van deskundigenbewijs. In Engeland is uitgangspunt dat partijen bepalen of er deskundigenbewijs wordt geleverd en de rechter de bewijslevering kan beperken. Op het continent is het (meestal) andersom. Dat vond ik op zichzelf al een reden om Engeland te betrekken in mijn onderzoek naar de balans in de taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van partijen, rechter en deskundige in de civiele procedure. In België heeft het deskundigenbewijs in 2007 een interessante wetswijziging ondergaan, die in par. 4.3.5.1 ter sprake komt. Oostenrijk kon alleen al niet worden gemist omdat ik er ooit met plezier een jaar heb gestudeerd, nog daargelaten dat het Oostenrijkse procesrecht van Franz Klein begin twintigste eeuw in Nederland een bron van inspiratie is geweest om waarheidsvinding een centralere plaats te willen geven in het civiele procesrecht.5 Zwitserland betrok ik in het onderzoek omdat ik benieuwd was of Friedrich Schillers Wilhelm Tell was verankerd in Zwitsers deskundigenbewijs, anders gezegd, hoe strikt gereguleerd en gecontroleerd de rechtsverhouding tussen partijen, rechter en deskundige naar Zwitsers recht zou zijn in vergelijking met omringende landen.6 In Barcelona ontdekte ik bij toeval dat Spanje zich een paar jaar geleden op het kruisvlak van het continentale en het Angelsaksische systeem heeft begeven. Dat was aanleiding om in dit boek ook enige aandacht te besteden aan deskundigenbewijs in Spanje.

De focus van het rechtsvergelijkend onderzoek ligt op deze landen in Europa. Mijn toch al niet zo grote interesse voor de Verenigde Staten van Amerika is in de loop van het onderzoek verminderd toen mijn indruk werd bevestigd dat de verschillen met het Nederlandse deskundigenbewijs wel erg groot zijn. De rechtsverhouding tussen partijen, rechter en deskundige in de Verenigde Staten van Amerika staat relatief ver af van die op het continent. Dat is bijvoorbeeld te zien aan het fenomeen dat een partij zichzelf als deskundige kan doen horen, zoals in par. 5.4.4 is vermeld. Het rechtsvergelijkend onderzoek naar deskundigenbewijs in de Verenigde Staten van Amerika is zeer beperkt en blijft vanaf hoofdstuk 6 achterwege.

Het gedeelte over Zweden heeft weinig diepgang, doordat ik geen Zweeds lees en niet-Zweedse bronnen beperkt beschikbaar zijn. De informatie biedt wel een extra aanwijzing dat de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies in een civiele procedure in landen in Europa niet ver uiteenloopt. Dat was aanleiding om er toch gebruik van te maken.

De beschrijving van buitenlands recht staat in de hoofdstukken 4-7 steeds in een afzonderlijke paragraaf. In elk hoofdstuk volgt op het rechtsvergelijkend overzicht een overgangsparagraaf naar het Nederlandse recht, waarin essentiële overeenkomsten en verschillen worden gesignaleerd. Daarna worden de resultaten van het rechtsvergelijkend overzicht meegewogen in de analyse en beschouwing van het Nederlandse recht. Bij de keuze voor deze werkwijze heeft meegespeeld dat er veel details van deskundigenbewijs nodig waren om de grote lijnen te schetsen in de vergelijking en synthese van buitenlands en Nederlands recht. Ook denk ik dat met deze presentatie de informatie over buitenlands recht en Nederlands recht eenvoudig toegankelijk is voor de lezer die voornamelijk in één van beide geïnteresseerd is. De doorslag gaf echter dat deze aanpak in mijn visie inzicht geeft in de onderbouwing van mijn analyse van de rechtsverhouding tussen partijen, rechter en deskundige naar Nederlands recht, en in mijn standpunten over wenselijke bijstellingen van het Nederlandse recht.

In hoofdstuk 4 worden in het rechtsvergelijkend overzicht niet alleen de thema's van dit hoofdstuk besproken, maar ook hoofdlijnen van het deskundigenadvies in andere landen geïntroduceerd. De hoofdlijnen vind ik van belang voor een goed begrip van de positie van de deskundige in de verhouding tussen partijen en de rechter in andere landen, dat onmisbaar is om het rechtsvergelijkend onderzoek te gebruiken bij de analyse van Nederlands recht. Zij dienen ook als kader voor de thema's van de rechtsvergelijkende overzichten van de hoofdstukken 5-7.

De rechtsvergelijkende overzichten in de hoofdstukken 4, 6 en 7 beginnen met een leeswijzer, waarin ik de landen plaats op een glijdende schaal van wederzijdse afhankelijkheid van partijen en de rechter in een procedure waarin een deskundigenadvies wordt ingewonnen. Aan de uiterste zijden van de schaal is de invloed van hetzij partijen, hetzij de rechter doorslaggevend. Het rechtsvergelijkend overzicht volgt de glijdende schaal. De leeswijzer borduurt voort op het perspectief van de vraagstelling, waarin de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van partijen, rechter en deskundige centraal staan tegen de achtergrond dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage dient te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Met de leeswijzer wordt hopelijk ook enigszins tegemoet gekomen aan het feit dat de keerzijde van mijn aanpak is dat de rechts-vergelijkende overzichten als een wat taaie opsomming kunnen worden ervaren. In hoofdstuk 5 was een leeswijzer met een glijdende schaal niet zinvol, omdat de deskundige hierin niet wordt beschouwd in de verhouding tussen partijen en de rechter, maar zijn taak wordt belicht om een deskundigenadvies onpartijdig en naar beste weten tot stand te brengen.

In hoofdstuk 3 en ook wel in andere hoofdstukken bespreek ik historische aspecten van deskundigenbewijs. Dat doe ik om problemen van vandaag beter te begrijpen. Meer dan een beeld van de historische achtergronden van deskundigenbewijs naar huidig recht wil ik er niet mee schetsen. Met name heb ik niet de ambitie om het vak van de rechtshistoricus te beoefenen.

Een onderdeel van de vraagstelling laat zich ook wel beschouwen als een uitwerking van de vraag wie welke mededelings- en informatieplichten heeft in de verhouding tussen partijen, rechter en deskundige. Dat onderdeel had zich geleend voor rechtsvergelijking binnen het privaatrecht, namelijk met het contractenrecht. In menig dienstverleningscontract speelt immers evenzeer het probleem dat opdrachtgever en opdrachtnemer niet deskundig zijn op elkaars deskundigheidsgebied en mechanismen in hun rechtsverhouding nodig hebben om de foutkans te beperken.7 De oplossingen lijken praktisch gezien op elkaar: het ligt bijvoorbeeld voor de hand dat door middel van communicatie tussen partijen, rechter en deskundige, respectievelijk opdrachtgever en opdrachtnemer, kan worden bevorderd dat zij weten wat zij van elkaar mogen verwachten en elkaars bijdrage kunnen duiden. Eén van mijn aanbevelingen zal ook op dit vlak liggen. Waar het echter om gaat, is of zo'n praktische aanbeveling kan worden voorzien van een onderbouwing in het juridische systeem waarin een deskundigenadvies wordt verkregen en gebruikt. Dat is geen contractueel systeem. De vraagstelling is gepositioneerd in de rechtsverhouding tussen partijen, rechter en deskundige in een civiele procedure. Elders heb ik betoogd dat door de benoeming van een deskundige geen privaatrechtelijke overeenkomst tot stand komt (noch tussen rechter en deskundige, noch tussen deskundige en partijen), omdat de aard en inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen en de rechter daaraan in de weg staan. 8 Het onderzoek waaruit dit betoog voortkomt, biedt een voorbeeld waaraan is te zien dat de contractuele onderbouwing van een praktische oplossing niet gemakkelijk is te plaatsen in de rechtsverhouding tussen partijen, rechter en deskundige. Het onderzoek had betrekking op de vraag of een door de rechter benoemde deskundige zijn aansprakelijkheid op voorhand kan beperken. Het leek problematisch wanneer een deskundige zijn aansprakelijkheid niet op voorhand zou kunnen beperken, omdat dienstverleners in het contractenrecht kort gezegd hun aansprakelijkheid voor fouten in beginsel wel op voorhand mogen beperken, tenzij er sprake is van opzet of grove schuld, of van een wettelijk beletsel. In mijn visie kon dit resultaat in de civiele procedure echter niet met een privaatrechtelijke overeenkomst worden bereikt. Ik heb daartoe uiteengezet dat de rechter in de verhouding tot partijen zijn positie als onafhankelijke rechter verliest, wanneer hij (namens de Staat) een contract sluit met de deskundige. De contractuele oplossing volstond ook niet, want door een contract met de Staat heeft de deskundige partijen niet gebonden aan zijn voorwaarden, terwijl een aansprakelijkstelling naar verwachting eerder afkomstig zal zijn van een partij dan van de Staat. De oplossing werd gezocht en gevonden in het procesrechtelijke domein: het procesrecht verlangt van de deskundige dat hij de benoeming aanvaardt. Aan de aanvaarding kan hij in zijn rechtsverhouding tot partijen in beginsel een voorwaarde met betrekking tot aansprakelijkheidsbeperking verbinden, tenzij er sprake is van een wettelijk beletsel.

Kortom, een vergelijking van de rechtsverhouding tussen partijen, rechter en deskundige en de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer biedt aanknopingspunten voor praktische oplossingen. Het systeem van het contractenrecht is echter zodanig anders dan het systeem van het civiele procesrecht waarin een deskundigenadvies wordt verkregen en gebruikt, dat de vergelijking voor het overige niet vruchtbaar is. Daarom heb ik mij geconcentreerd op rechtsvergelijking vanuit het perspectief dat civielrechtelijk deskundigenbewijs onderdeel is van het civiele procesrecht, en heb ik een vergelijking met het contractenrecht achterwege gelaten.

De vraagstelling bleek zich niet goed te lenen voor interne rechtsvergelijking met deskundigenbewijs in het strafrecht en het bestuursrecht. In dit boek beschouw ik zoals gezegd het civielrechtelijke deskundigenbewijs vanuit de verdeling van taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden over partijen, rechter en deskundige. Uitgangspunten zijn hierbij dat partijen zeggenschap hebben over hun burgerlijke rechten en de rechter tot taak heeft om een beslissing te geven in het geschil van partijen. Deze uitgangspunten gelden niet in de verhouding tussen het Openbaar Ministerie, de verdachte en de strafrechter. Voor zover ze in het bestuursrecht wel gelden, heeft de zeggenschap van partijen over het onderwerp van het geschil nauwelijks tot gevolg dat partijen participeren in het deskundigenonderzoek. Dit waren de belangrijkste redenen om in dit boek vrijwel geen aandacht te besteden aan deskundigenbewijs in het strafrecht en het bestuursrecht.9

Bij de analyse van het huidige Nederlandse recht heb ik een behoorlijke hoeveelheid lagere rechtspraak gebruikt.10 Lang niet alle vragen van deskundigenbewijs bereiken de Hoge Raad. In uitspraken van rechtbanken en hoven is te zien hoe in de rechtspraktijk invulling wordt gegeven aan de verkrijging en het gebruik van een deskundigenadvies. Lagere rechtspraak kan daardoor ook problemen zichtbaar maken, of enig licht werpen op (uniforme rechtstoepassing in) de beantwoording van een rechtsvraag van deskundigenbewijs.