Aanhef

Deze richtlijn heeft als doel bij te dragen tot het goede functioneren van de interne markt en een eind te maken aan de belemmeringen voor het uitoefenen van fundamentele vrijheden zoals het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging, die voortvloeien uit verschillen tussen nationale regelingen en procedures inzake preventieve herstructurering, insolventie, kwijtschelding van schuld en beroepsverboden. Deze richtlijn beoogt, zonder afbreuk te doen aan de grondrechten en fundamentele vrijheden van werknemers, deze belemmeringen weg te nemen door ervoor te zorgen dat: levensvatbare ondernemingen en ondernemers in financiële moeilijkheden toegang hebben tot doeltreffende nationale preventieve herstructureringsstelsels die hen in staat stellen hun activiteiten voort te zetten; eerlijke ondernemers die insolvent zijn of een overmatige schuldenlast hebben na een redelijke termijn een volledige kwijtschelding van schuld kunnen krijgen waardoor hen een tweede kans wordt gegeven; en dat de procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld efficiënter worden, in het bijzonder om de duur ervan te verkorten.

De herstructurering moet schuldenaren in financiële moeilijkheden in staat stellen hun activiteiten geheel of gedeeltelijk voort te zetten, door een wijziging van de samenstelling, de voorwaarden of de structuur van hun activa en hun passiva, of van elk ander onderdeel van hun kapitaalstructuur — met inbegrip van de verkoop van bedrijfsmiddelen of bedrijfsonderdelen, of, indien het nationale recht daarin voorziet, het bedrijven zelf — en door operationele wijzigingen uit te voeren. Tenzij anders specifiek is bepaald in het nationale recht, moeten operationele wijzigingen, zoals de beëindiging of wijziging van overeenkomsten of de verkoop of andere vervreemding van activa voldoen aan de algemene voorschriften van het nationaal recht voor dergelijke maatregelen, met name civielrechtelijke en arbeidsrechtelijke regels. Eventuele schuldconversies moeten ook voldoen aan waarborgen overeenkomstig het nationaal recht. Preventieve herstructureringsstelsels moeten de schuldenaren vooral in staat stellen om in een vroeg stadium effectief te herstructureren en om insolventie te voorkomen, zodat de onnodige vereffening van levensvatbare bedrijven wordt beperkt. Deze stelsels moeten helpen om te voorkomen dat banen, knowhow en vaardigheden verloren gaan, en leiden tot een zo groot mogelijke totale waarde voor schuldeisers — ten opzichte van wat zij zouden ontvangen bij vereffening van de activa van de onderneming of in het best mogelijke alternatieve scenario bij ontbreken van een plan —, alsmede voor de eigenaars en de economie in haar geheel.

Preventieve herstructureringsstelsels moeten ook voorkomen dat het aantal niet-renderende leningen stijgt. Als er effectieve preventieve herstructureringsstelsels beschikbaar zijn, zullen maatregelen worden genomen voordat ondernemingen hun leningen niet meer kunnen afbetalen, met als resultaat een kleiner risico dat leningen bij laagconjunctuur oninbaar worden, en minder negatieve gevolgen daarvan voor de financiële sector. Een aanzienlijk percentage ondernemingen en banen zou behouden kunnen blijven als er in alle lidstaten waar ondernemingen vestigingen, bedrijfsmiddelen of crediteuren hebben, preventieve stelsels voorhanden zouden zijn. In de herstructureringsstelsels moeten de rechten van alle betrokken partijen, inclusief werknemers, op een evenwichtige manier worden beschermd. Tegelijkertijd moeten niet-levensvatbare ondernemingen zonder overlevingskansen zo snel mogelijk worden vereffend. Wanneer een schuldenaar in financiële moeilijkheden economisch niet levensvatbaar is of zijn economische levensvatbaarheid niet onmiddellijk kan worden hersteld, kunnen herstructureringsinspanningen ertoe leiden dat sneller verliezen worden gemaakt en deze zich opstapelen, ten nadele van schuldeisers, werknemers en andere betrokkenen, en van de economie als geheel.

Er bestaan verschillen tussen de lidstaten wat betreft de procedures die voor schuldenaren in financiële moeilijkheden beschikbaar zijn om hun onderneming te herstructureren. Bepaalde lidstaten hebben een beperkte reeks procedures die bedrijven alleen in staat stellen in een relatief laat stadium te herstructureren, in het kader van insolventieprocedures. In andere lidstaten is herstructurering in een vroeger stadium mogelijk, maar zijn de beschikbare procedures minder effectief dan zij zouden kunnen zijn, of ze zijn erg formalistisch, met name omdat ze het gebruik van buitengerechtelijke regelingen beperken. Preventieve oplossingen zijn binnen het insolventierecht een groeiende trend. Anders dan vroeger, toen ondernemingen in financiële moeilijkheden doorgaans werden vereffend, worden nu meer maatregelen genomen om de financiële gezondheid van dergelijke ondernemingen te herstellen, of althans de nog levensvatbare delen ervan te redden. Mede door deze aanpak wordt, naast andere voordelen voor de economie, de werkgelegenheid behouden of minder banenverlies geleden. Bovendien varieert de mate van betrokkenheid in preventieve herstructureringsstelsels van rechterlijke of administratieve instanties of door dergelijke instanties aangewezen personen van geen of minimale betrokkenheid in enkele lidstaten tot volledige betrokkenheid in andere lidstaten. Zo ook variëren de nationale regels die ondernemers een tweede kans geven, door met name de schulden te kwijten die zij zijn aangegaan tijdens hun bedrijfsactiviteit, tussen de lidstaten met betrekking tot de kwijtscheldingsperiode en de voorwaarden voor een dergelijke kwijtschelding.

In veel lidstaten duurt het meer dan drie jaar voordat insolvente maar eerlijke ondernemers schuldenvrij worden en een nieuwe start kunnen maken. Inefficiënte regelingen voor kwijtschelding van schuld en beroepsverbod zorgen ervoor dat ondernemers naar een ander rechtsgebied moeten verhuizen om binnen een redelijke termijn een nieuwe start te kunnen maken, met aanzienlijke extra kosten voor zowel de schuldeisers als de ondernemers zelf. Langdurige beroepsverboden, waarmee een tot kwijtschelding van schuld leidende procedure vaak gepaard gaat, belemmeren de vrijheid om een zelfstandige ondernemersactiviteit te beginnen en uit te oefenen.

De veel te lange duur van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld in verscheidene lidstaten is een belangrijke factor die tot lage terugvorderingspercentages leidt en investeerders afschrikt om zaken te doen in rechtsgebieden waar procedures erg lang kunnen aanslepen en onnodig veel kosten met zich mee kunnen brengen.

Verschillen tussen de lidstaten wat betreft de procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld leiden voor investeerders tot extra kosten bij het inschatten van het risico dat schuldenaren in één of meer lidstaten in financiële moeilijkheden raken of van het risico van het investeren in levensvatbare ondernemingen in financiële moeilijkheden, alsmede van de extra kosten van het herstructureren van bedrijven met vestigingen, schuldeisers of activa in andere lidstaten. Dit is met name het geval bij de herstructurering van internationale groepen van bedrijven. Investeerders vermelden onzekerheid over insolventieregels of het risico van langdurige of complexe insolventieprocedures in een andere lidstaat als een van de belangrijkste redenen om niet te investeren of geen zakelijke betrekkingen aan te gaan buiten de lidstaat waar ze zijn gevestigd. Deze onzekerheid is een negatieve prikkel die de vrijheid van vestiging, de bevordering van ondernemerschap en het goede functioneren van de interne markt belemmert. Met name micro-, kleine en middelgrote ondernemingen (‘kmo's’) hebben meestal niet de middelen om de aan grensoverschrijdende activiteiten verbonden risico's te beoordelen.

De verschillen tussen de lidstaten wat betreft de procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld leiden tot ongelijke voorwaarden voor de toegang tot krediet en tot ongelijke terugvorderingspercentages in de lidstaten. Verdere harmonisatie op het gebied van herstructurering, insolventie, kwijtschelding van schuld en beroepsverboden is dan ook onontbeerlijk voor een goed functionerende interne markt in het algemeen en voor een functionerende kapitaalmarktenunie in het bijzonder, en voor de veerkracht van de Europese economieën, inclusief het behoud en het scheppen van banen.

De extra van een risicobeoordeling en van de grensoverschrijdende tenuitvoerlegging van vorderingen voor schuldeisers van ondernemers met een overmatige schuldenlast die naar een andere lidstaat verhuizen om op veel kortere termijn een kwijtschelding van schuld te krijgen, moeten ook worden beperkt. Ook de extra kosten voor ondernemers doordat ze naar een andere lidstaat moeten verhuizen om een kwijtschelding van schuld te krijgen, moeten worden verminderd. Voorts wordt ondernemerschap belemmerddoor de belemmeringen die voortvloeien uit langdurige beroepsverboden die gekoppeld zijn aan de insolventie of de overmatige schuldenlast van een ondernemer.

Een herstructurering, met name een omvangrijke die ingrijpende gevolgen heeft, moet gebaseerd zijn op een dialoog met de belanghebbenden. Die dialoog moet betrekking hebben op de keuze van de beoogde maatregelen voor het halen van de doelstellingen van de herstructureringsoperatie alsmede op alternatieve opties, en er moet gepaste betrokkenheid van werknemersvertegenwoordigers zijn zoals bepaald in het Unierecht en het nationale recht.

De belemmeringen voor de uitoefening van fundamentele vrijheden zijn niet beperkt tot louter grensoverschrijdende situaties. In een steeds meer verweven interne markt, waarop goederen, diensten, kapitaal en werknemers vrij circuleren, met een almaar sterkere digitale dimensie, kan slechts een zeer beperkt aantal bedrijven als puur nationaal worden beschouwd als rekening wordt gehouden met alle relevante elementen, zoals klantenbestand, toeleveringsketen, omvang van activiteiten, beleggersbestand en kapitaalbasis. Zelfs een zuiver nationale insolventie kan een effect hebben op het functioneren van de interne markt via het zogenaamde domino-effect waarbij de insolventie van een schuldenaar meerdere insolventies in de toeleveringsketen kan veroorzaken.

Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en van de Raad (4) heeft betrekking op kwesties als rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging, toepasselijk recht en samenwerking in grensoverschrijdende insolventieprocedures, en op de onderlinge koppeling van insolventieregisters. Het toepassingsgebied ervan omvat preventieve procedures die de redding van economisch levensvatbare schuldenaars bevorderen, alsmede kwijtingsprocedures voor ondernemers en andere natuurlijke personen. Die verordening pakt echter niet de verschillen aan tussen de nationale wetten die deze procedures regelen. Voorts zou een instrument dat louter beperkt blijft tot grensoverschrijdende insolventie, niet alle belemmeringen voor vrij verkeer wegnemen, en het zou voor investeerders ook niet doenlijk zijn om vooraf te bepalen of de potentiële financiële moeilijkheden van de schuldenaar in de toekomst grensoverschrijdend dan wel binnenlands van aard zullen zijn. Het is daarom nodig om verder te gaan dan thema's van justitiële samenwerking en wezenlijke minimumnormen vast te stellen voor preventieve herstructureringsprocedures en procedures met schuldbevrijdende werking voor ondernemers.

Deze richtlijn dient het toepassingsgebied van Verordening (EU) 2015/848 onverlet te laten. Deze richtlijn beoogt volledige verenigbaarheid met en strekt tot aanvulling van die verordening door van de lidstaten te verlangen dat zij preventieve herstructureringsprocedures invoeren die aan bepaalde minimumnormen inzake effectiviteit voldoen. Deze richtlijn houdt geen wijziging in van de in die verordening gehanteerde aanpak waarbij de lidstaten wordt toegestaan procedures te handhaven of in te voeren die niet voldoen aan de bekendmakingsvoorwaarde voor kennisgeving overeenkomstig bijlage A van die verordening. Hoewel deze richtlijn niet voorschrijft dat binnen haar toepassingsgebied vallende procedures aan alle voorwaarden voor kennisgeving overeenkomstig die bijlage voldoen, is het de bedoeling dat zij de grensoverschrijdende erkenning van deze procedures en de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken vergemakkelijkt.

Het voordeel van de toepassing van Verordening (EU) 2015/848 is dat zij waarborgen biedt tegen misbruik van het verplaatsen van het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar tijdens grensoverschrijdende insolventieprocedures. Bepaalde beperkingen moeten ook gelden voor procedures die niet onder die verordening vallen.

De kosten van herstructurering voor zowel schuldenaren als schuldeisers moeten worden verlaagd. De verschillen tussen de lidstaten die een belemmering vormen voor de vroegtijdige herstructurering van levensvatbare schuldenaren in financiële moeilijkheden en voor de mogelijkheid van een kwijtschelding van schuld voor eerlijke ondernemers, moeten derhalve worden beperkt. Het beperken van dergelijke verschillen moet leiden tot grotere transparantie, rechtszekerheid en voorspelbaarheid in de gehele Unie. Het moet leiden tot een zo hoog mogelijk rendement voor alle soorten schuldeisers en investeerders, en grensoverschrijdende investeringen aanmoedigen. Een grotere coherentie van de herstructurerings- en insolventieprocedures moet ook de herstructurering van groepen van bedrijven vergemakkelijken, ongeacht waar in de Unie de leden van de groep zijn gevestigd.

Het wegnemen van de obstakels voor een doeltreffende preventieve herstructurering van levensvatbare schuldenaren in financiële moeilijkheden draagt ertoe bij dat banenverlies en waardeverliezen voor schuldeisers in de toeleveringsketen zo gering mogelijk blijven, zorgt voor het behoud van knowhow en vaardigheden, en komt dus de economie in ruimere zin ten goede. Door het vergemakkelijken van kwijtschelding van schuld voor ondernemers draagt ertoe bij dat wordt voorkomen dat ze van de arbeidsmarkt uitgesloten worden en stelt hen in staat om opnieuw een ondernemersactiviteit uit te oefenen en daarbij lering te trekken uit eerdere ervaringen. Bovendien zouden kortere herstructureringsprocedures leiden tot hogere terugvorderingspercentages voor schuldeisers, aangezien het verstrijken van de tijd normaliter enkel zou leiden tot een verder waardeverlies van de schuldenaar of de onderneming van de schuldenaar. Ten slotte zouden efficiënte procedures inzake preventieve herstructurering, insolventie- en kwijtschelding een betere beoordeling van de risico's van beslissingen over het opnemen en verstrekken van leningen mogelijk maken, en de aanpassing voor insolvente schuldenaren of schuldenaren met een overmatige schuldenlast vergemakkelijken, door de economische en sociale kosten van hun schuldverlaging tot een minimum te beperken. Deze richtlijn moet lidstaten flexibiliteit bieden deze gemeenschappelijke beginselen toe te passen met inachtneming van hun nationale rechtsstelsels. De lidstaten moeten andere preventieve herstructureringsstelsels in hun nationale rechtstelsel kunnen handhaven of invoeren dan die waarin deze richtlijn voorziet.

Ondernemingen, en met name kmo's, die 99 % van alle ondernemingen in de Unie uitmaken, moeten voordeel halen uit een meer coherente aanpak op Unieniveau. Het is waarschijnlijker dat kmo's vereffend in plaats van geherstructureerd worden, aangezien zij kosten moeten dragen die buitensporig veel hoger zijn dan die van grotere ondernemingen. Kmo's hebben, met name als zij zich in financiële moeilijkheden bevinden, vaak niet de middelen om hoge herstructureringskosten te dragen en te profiteren van doeltreffender herstructureringsprocedures die slechts in een aantal lidstaten beschikbaar zijn. Om die schuldenaren te helpen tegen lage kosten te herstructureren, moeten op nationaal niveau uitgebreide checklists voor herstructureringsplannen, aangepast aan de behoeften en specifieke eigenschappen van kmo's worden ontwikkeld en online beschikbaar gesteld. Daarnaast moeten instrumenten voor vroegtijdige waarschuwing worden ingevoerd om schuldenaren te waarschuwen dat handelen dringend nodig is, rekening houdend met de beperkte middelen van kmo's voor de werving van deskundigen.

Bij het definiëren van kmo's zouden de lidstaten terdege rekening kunnen houden met Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de Raad (5) of de aanbeveling van de Commissie van 6 mei 2003 betreffende de definitie van micro-, kleine en middelgrote ondernemingen (6).

Het is wenselijk de volgende schuldenaren buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te laten: verzekerings- en herverzekeringsondernemingen zoals gedefinieerd in artikel 13, punten 1 en 4, van Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad (7), kredietinstellingen zoals gedefinieerd in artikel 4, lid 1, punt 1, van Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad (8), beleggingsondernemingen en instellingen voor collectieve belegging zoals gedefinieerd in artikel 4, lid 1, punten 2 en 7 van Verordening (EU) nr. 575/2013, centrale tegenpartijen zoals gedefinieerd in artikel 2, punt 1, van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad (9), centrale effectenbewaarinstellingen zoals gedefinieerd in artikel 2, punt 1, van Verordening (EU) nr. 909/2014 van het Europees Parlement en de Raad (10) en andere financiële instellingen en entiteiten als vermeld in artikel 1, lid 1, eerste alinea, van Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad (11). Dergelijke schuldenaars zijn aan specifieke regelingen onderworpen, waarbij de nationale toezichthoudende en afwikkelingsautoriteiten over ruime interventiebevoegdheden ten aanzien van hen beschikken. De lidstaten moeten ook andere financiële entiteiten kunnen uitsluiten die financiële diensten verstrekken waarvoor vergelijkbare regelingen en interventiebevoegdheden gelden.

Op grond van soortgelijke overwegingen is het ook raadzaam om naar nationaal recht opgerichte publieke instellingen buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te laten. De lidstaten moeten ook de toegang tot preventieve herstructureringsstelsels voor rechtspersonen kunnen beperken, aangezien de financiële moeilijkheden van ondernemers niet alleen efficiënt kunnen worden aangepakt door preventieve herstructureringsprocedures, maar ook door procedures die tot kwijtschelding van schuld leiden of door middel van informele herstructureringen op basis van contractuele overeenkomsten. lidstaten met verschillende rechtsstelsels waar hetzelfde soort entiteit een verschillende rechtspositie heeft, moeten één uniforme regeling voor dergelijke entiteiten kunnen toepassen. Een preventief herstructureringsstelsel dat is vastgesteld op grond van deze richtlijn mag geen invloed hebben op vorderingen en rechten tegen een schuldenaar die voortvloeien uit bedrijfspensioenregelingen indien deze vorderingen en rechten zijn opgebouwd tijdens een periode voorafgaand aan de herstructurering.

Consumenten met een overmatige schuldenlast vormen een groot economisch en sociaal probleem dat nauw samenhangt met de reductie van de schuldenberg. Het is bovendien vaak niet mogelijk om een duidelijk onderscheid te maken tussen de schulden die door ondernemers bij de uitoefening van hun handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit zijn aangegaan en de schulden die buiten die activiteiten zijn aangegaan. Ondernemers zouden een tweede kans niet op doeltreffende wijze kunnen benutten indien zij afzonderlijke procedures moeten doorlopen, met verschillende toegangsvoorwaarden en kwijtscheldingsperioden, om hun zakelijke schulden en de overige schulden die zij zijn aangegaan buiten hun zakelijke activiteiten heen te kwijten. Om die redenen, en hoewel deze richtlijn geen bindende regels inzake overmatige schuldenlast van consumenten bevat, is het aangeraden dat de lidstaten de bepalingen van deze richtlijn inzake de kwijtschelding van schuld ook zo spoedig mogelijk op consumenten gaan toepassen.

Hoe eerder een schuldenaar ontdekt dat hij in financiële moeilijkheden verkeert en de nodige maatregelen kan nemen, hoe groter de kans dat een op handen zijnde insolventie kan worden voorkomen of, in het geval van een onderneming waarvan de levensvatbaarheid permanent onder druk staat, hoe ordelijker en efficiënter het vereffeningsproces zou verlopen. Daarom moeten duidelijke, actuele, beknopte en gebruiksvriendelijke informatie over de beschikbare preventieve herstructureringsprocedures, en een of meer instrumenten voor vroegtijdige waarschuwing voorhanden zijn om schuldenaren te stimuleren om snel stappen te ondernemen wanneer zij financiële moeilijkheden beginnen te ondervinden. Instrumenten voor vroegtijdige waarschuwing in de vorm van waarschuwingsmechanismen die aangeven wanneer de schuldenaar bepaalde soorten betalingen niet heeft verricht, kunnen bijvoorbeeld in werking treden bij niet-betaling van belastingen of socialezekerheidspremies. Dergelijke instrumenten zouden door de lidstaten zelf of door particuliere instanties kunnen worden ontwikkeld, op voorwaarde dat de doelstelling wordt verwezenlijkt. lidstaten moeten de informatie over het instrument van vroegtijdige waarschuwing online beschikbaar maken, bijvoorbeeld op een website of webpagina. De lidstaten moeten de instrumenten voor vroegtijdige waarschuwing kunnen aanpassen aan de omvang van de onderneming en specifieke vroegtijdige-waarschuwingsbepalingen voor grote ondernemingen en groepen vaststellen, die rekening houdend met de specifieke kenmerken daarvan. Deze richtlijn mag de lidstaten niet aansprakelijk maken voor eventuele schade als gevolg van herstructureringsprocedures die zijn ingeschakeld door dergelijke instrumenten voor vroegtijdige waarschuwing.

In een poging meer steun van de werknemers en hun vertegenwoordigers te verwerven, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de vertegenwoordigers van de werknemers toegang krijgen tot relevante en actuele informatie over de beschikbaarheid van instrumenten voor vroegtijdige waarschuwing en moeten zij de vertegenwoordigers van de werknemers ook steun kunnen verlenen bij de beoordeling van de economische situatie van de schuldenaar.

Er moet een herstructureringsstelsel beschikbaar zijn voor schuldenaren, met inbegrip van juridische entiteiten en, indien het nationaal recht hierin voorziet, natuurlijke personen en groepen van bedrijven, om hen in staat te stellen hun financiële moeilijkheden in een vroeg stadium aan te pakken, wanneer het zich laat aanzien dat hun insolventie nog kan worden voorkomen en de levensvatbaarheid van het bedrijf kan worden verzekerd. Er moet een herstructureringsstelsel beschikbaar zijn voordat een schuldenaar insolvent wordt op grond van het nationaal recht, namelijk voordat de schuldenaar de voorwaarden overeenkomstig nationaal recht vervult om collectieve insolventieprocedures in te stellen, hetgeen normaliter gepaard gaat met het gehele verlies van zijn vermogen en de aanwijzing van een vereffenaar. Om misbruik van herstructureringsstelsels te voorkomen, moeten de financiële moeilijkheden van de schuldenaar van dien aard zijn dat insolventie dreigt en moet het herstructureringsplan de insolventie van de schuldenaar kunnen voorkomen en de onderneming levensvatbaar kunnen maken.

De lidstaten moeten kunnen bepalen of vorderingen die opeisbaar zijn of tot stand komen nadat een verzoek om opening van een preventieve herstructureringsprocedure is ingediend of nadat de procedure is geopend, worden opgenomen in de preventieve herstructureringsmaatregelen of de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen. De lidstaten moeten kunnen beslissen of de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen gevolgen heeft voor de rente die is verschuldigd op vorderingen.

De lidstaten moeten een levensvatbaarheidstoets kunnen invoeren als voorwaarde voor toegang tot de preventieve herstructureringsprocedure waarin deze richtlijn voorziet. Een dergelijke toets mag niet ten koste gaan van de activa van de schuldenaar, wat onder andere zou kunnen inhouden dat een voorlopige schorsing wordt toegestaan of dat de toets zonder onnodige vertraging wordt uitgevoerd. Dat er geen nadeel is geleden mag echter niet beletten dat lidstaten van schuldenaren kan verlangen dat zij hun levensvatbaarheid op eigen kosten bewijzen.

Het feit dat de lidstaten de toegang van wegens ernstige inbreuken op de accountants- of boekhoudkundige verplichtingen veroordeelde schuldenaars tot een herstructureringsstelsel kunnen beperken, mag de lidstaten niet beletten de toegang voor schuldenaren tot preventieve herstructureringsstelsels ook te beperken wanneer hun boeken en registers dermate onvolledig of gebrekkig zijn dat het onmogelijk is de zakelijke en financiële situatie van de schuldenaren te bepalen.

De lidstaten moeten het toepassingsgebied van de preventieve herstructureringsstelsels waarin deze richtlijn voorziet, kunnen uitbreiden naar situaties waarin schuldenaars te kampen hebben met niet-financiële moeilijkheden, op voorwaarde dat zulke moeilijkheden een werkelijke en ernstige bedreiging vormen voor het huidige of toekomstige vermogen van een schuldenaar om zijn schulden op de vervaldatum af te lossen. De termijn om te bepalen of een dergelijke bedreiging bestaat, kan een periode van verscheidene maanden of zelfs langer bedragen om rekening te kunnen houden met gevallen waarin de schuldenaar te kampen heeft met niet-financiële moeilijkheden die een bedreiging vormen voor zijn onderneming als going concern en, op de middellange termijn, voor zijn liquiditeit. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de schuldenaar een contract heeft verloren dat voor hem van cruciaal belang is.

Om de doeltreffendheid te bevorderen en om vertragingen en kosten te beperken, moeten nationale preventieve herstructureringsstelsels flexibele procedures omvatten. Wanneer deze richtlijn wordt toegepast door middel van meer dan één procedure binnen een herstructureringsstelsel, moet de schuldenaar alle rechten en waarborgen van deze richtlijn met als doel een doeltreffende herstructurering te bereiken. Tenzij wanneer er sprake is van de uit hoofde van deze richtlijn bepaalde verplichte betrokkenheid van rechterlijke of administratieve instanties, moeten de lidstaten de betrokkenheid van dergelijke instanties kunnen beperken tot situaties waarin dat noodzakelijk en evenredig is, rekening houdend met, onder meer, het doel de rechten en belangen van schuldenaren en betrokken partijen te beschermen alsmede het doel vertragingen en procedurekosten terug te dringen. Wanneer schuldeisers of de werknemersvertegenwoordigers wordt toegestaan een herstructureringsprocedure te beginnen krachtens het nationale recht en wanneer een schuldenaar een kmo is, dienen de lidstaten de start van de procedure te binden aan de voorwaarde dat de schuldenaar ermee instemt, en moeten zij die eis ook kunnen opleggen aan schuldenaren die grote ondernemingen zijn.

Om onnodige kosten te vermijden, tot uiting te brengen dat het om een vroegtijdige preventieve herstructurering gaat en schuldenaren ertoe aan te zetten in een vroeg stadium van hun financiële moeilijkheden de preventieve herstructurering aan te vragen, moeten zij in principe de controle over hun activa en de dagelijkse werking van hun onderneming behouden. Het aanstellen van een deskundige op het gebied van herstructurering, om toezicht te houden op de activiteiten van een schuldenaar of de controle over de dagelijkse bedrijfsvoering gedeeltelijk over te nemen, moet niet altijd verplicht zijn, maar er moet per geval over kunnen worden beslist, afhankelijk van de omstandigheden van de zaak of van de specifieke behoeften van de schuldenaar. Niettemin moeten de lidstaten kunnen vaststellen dat de aanstelling van een deskundige op het gebied van herstructurering altijd noodzakelijk is in bepaalde omstandigheden, zoals wanneer: de schuldenaar profijt heeft van een algemene schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen; het herstructureringsplan moet worden bevestigd door middel van een categorie-overschrijdende cram-down; het herstructureringsplan maatregelen omvat die van invloed zijn op de rechten van werknemers of de schuldenaar of diens bestuur op criminele, frauduleuze of schadelijke wijze heeft gehandeld in zakelijke betrekkingen.

Met het oog op het verlenen van assistentie aan de partijen bij het onderhandelen over en het opstellen van een herstructureringsplan, moeten de lidstaten evenwel voorzien in de verplichte aanstelling van een deskundige op het gebied van herstructurering wanneer: een rechterlijke of administratieve instantie de schuldenaar een algemene schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen verleent, mits een deskundige noodzakelijk is om de belangen van de partijen te beschermen; het herstructureringsplan door een rechterlijke of administratieve instantie moet worden bekrachtigd door middel van een categorie-overschrijdende cram-down; daarom verzocht is door de schuldenaar; of daarom verzocht wordt door een meerderheid van de schuldeisers, mits de schuldeisers de kosten en honoraria van de deskundige betalen.

Een schuldenaar moet in aanmerking kunnen komen voor een tijdelijke schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen, toegekend door een rechterlijke of administratieve instantie of van rechtswege toegekend, met het oog op de ondersteuning van de onderhandelingen over een herstructureringsplan, om in staat zijn[lees: te zijn] zijn activiteiten tijdens de onderhandelingen voort te zetten of althans de waarde van zijn boedel behouden. Wanneer het nationaal recht daarin voorziet moet de schorsing ook kunnen gelden ten bate van derde partijen die zekerheden stellen, daaronder begrepen borgstellers en verstrekkers van zekerheden. De lidstaten moeten echter kunnen bepalen dat rechterlijke of administratieve instanties een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen kunnen weigeren indien een dergelijke schorsing niet nodig is of indien deze maatregel niet de beoogde ondersteuning van de onderhandelingen biedt. Weigeringsgronden kunnen onder meer zijn een gebrek aan steun van de vereiste meerderheid van schuldeisers of, indien het nationaal recht daarin voorziet, het feitelijke onvermogen van de schuldenaar om schulden te betalen wanneer deze opeisbaar worden.

Ter vergemakkelijking en bespoediging van de procedure moeten de lidstaten kunnen uitgaan van vermoedens, met mogelijkheid van weerlegging, dat er gronden tot weigering van de schorsing bestaan, bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar gedragingen vertoont die typerend zijn voor een schuldenaar die opeisbaar wordende schulden niet kan betalen, zoals grote betalingsachterstanden jegens werknemers, de belastingdienst of sociale-zekerheidsinstanties, of wanneer er een financieel misdrijf is begaan door de schuldenaar of het huidige bestuur van een onderneming waardoor kan worden aangenomen dat een meerderheid van de schuldeisers geen steun zou verlenen om onderhandelingen te beginnen.

Een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen zou algemeen kunnen zijn, in welk geval zij dus voor alle schuldeisers geldt, of gericht kunnen zijn op afzonderlijke schuldeisers of categorieën schuldeisers. De lidstaten moeten bepaalde vorderingen of categorieën vorderingen in welomschreven omstandigheden buiten de reikwijdte van de schorsing kunnen laten vallen, zoals vorderingen die worden gedekt door activa waarvan de verwijdering geen gevaar oplevert voor de herstructurering van de onderneming of vorderingen van schuldeisers ten aanzien van wie een schorsing zou leiden tot oneerlijke benadeling, zoals vanwege niet-gecompenseerd verlies of waardevermindering van zekerheden.

Met het oog op een goed evenwicht tussen de rechten van de schuldenaar en die van de schuldeisers, mag een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen maximaal vier maanden gelden. Complexe herstructureringen kunnen echter meer tijd vergen. De lidstaten moeten kunnen bepalen dat in dergelijke gevallen verlengingen van de initiële periode van de schorsing kunnen worden toegekend door de rechterlijke of administratieve instantie. Wanneer een rechterlijke of administratieve instantie geen beslissing neemt over de verlenging van de schorsing voor het verstrijken van de geldigheidsperiode, mag de schorsing geen gevolgen meer hebben vanaf het moment waarop de schorsing verstrijkt. In het belang van de rechtszekerheid moet de totale periode van de schorsing tot twaalf maanden worden beperkt. De lidstaten moeten kunnen voorzien in een onbeperkte schorsing wanneer de schuldenaar insolvent wordt op grond van het nationaal recht. De lidstaten moeten kunnen beslissen of de termijnen van deze richtlijn van toepassing zijn op een korte tussentijdse schorsing in afwachting van de beslissing van een rechterlijke of administratieve instantie over de toegang tot het preventieve herstructureringsstelsel.

Om ervoor te zorgen dat de schuldeisers geen onnodig nadeel ondervinden, moeten de lidstaten bepalen dat rechterlijke of administratieve instanties een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen kunnen intrekken indien deze niet langer beantwoordt aan het doel, te weten ondersteuning van de onderhandelingen, bijvoorbeeld als blijkt dat de vereiste meerderheid van schuldeisers de voortzetting van de onderhandelingen niet steunt. Indien de lidstaten een dergelijke mogelijkheid bieden, moet de schorsing ook worden ingetrokken als schuldeisers er op oneerlijke wijze door worden benadeeld. De lidstaten moeten de mogelijkheid om de schorsing op te heffen, kunnen beperken tot situaties waarbij schuldeisers niet de gelegenheid hebben gehad te worden gehoord voordat de schorsing in werking trad of werd verlengd. De lidstaten moeten ook een minimumperiode kunnen instellen waarin de schorsing niet kan worden ingetrokken. Om te bepalen of er sprake is van oneerlijke benadeling van schuldeisers, moeten rechterlijke of administratieve instanties rekening kunnen houden met de vraag of de schorsing de totale waarde van de boedel intact zou laten enof de schuldenaar te kwader trouw handelt of met het oogmerk nadeel toe te brengen, of in het algemeen de legitieme verwachtingen van de gezamenlijke schuldeisers schendt.

Deze richtlijn heeft geen betrekking op bepalingen betreffende compensatie of waarborgen voor schuldeisers van wie de zekerheid tijdens de schorsing waarschijnlijk in waarde zal afnemen. Een schuldeiser of een categorie van schuldeisers zou oneerlijk worden benadeeld door de schorsing als hun vorderingen bijvoorbeeld in aanzienlijke mate slechter af zouden zijn als gevolg van de schorsing dan wanneer de schorsing niet gold, of als de schuldeiser een groter nadeel ondervindt dan andere schuldeisers in een soortgelijke positie. De lidstaten moeten kunnen bepalen dat, wanneer een oneerlijke benadeling van één schuldeiser of meerdere schuldeisers of van één categorie of meer categorieën schuldeisers is geconstateerd, de schorsing kan worden ingetrokken ten aanzien van die schuldeisers of categorieën schuldeisers of ten aanzien van alle schuldeisers. De lidstaten moeten kunnen beslissen wie om intrekking van de schorsing kan verzoeken.

Een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen moet ook leiden tot een schorsing van de verplichting van een schuldenaar om een insolventieprocedure in te stellen, of van de opening, op verzoek van een schuldeiser, van een insolventieprocedure die kan leiden tot vereffening van de schuldenaar. Deze insolventieprocedures mogen bovendien niet van rechtswege beperkt worden tot procedures waarvan het enige resultaat de vereffening van de schuldenaar kan zijn, maar zij moeten ook kunnen leiden tot een herstructurering van de schuldenaar. De schorsing van de opening van een insolventieprocedure op verzoek van schuldeisers moet niet alleen gelden wanneer lidstaten voorzien in een algemene schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen ten aanzien van alle schuldeisers, maar ook wanneer lidstaten voorzien in de mogelijkheid van een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen voor slechts een beperkt aantal schuldeisers. Niettemin moeten de lidstaten kunnen bepalen dat insolventieprocedures kunnen worden geopend op verzoek van publieke autoriteiten die niet optreden als schuldeiser, maar in het algemeen belang, zoals een openbaar aanklager.

Deze richtlijn belet schuldenaars niet om, in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, vorderingen van niet-betrokken schuldeisers te voldoen, evenals vorderingen van betrokken schuldeisers die ontstaan tijdens de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen. Opdat de schuldeisers met vorderingen die zijn ontstaan vóór de opening van een herstructureringsprocedure of een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen de schuldenaar niet onder druk zetten de vorderingen te voldoen die anders door de uitvoering van het herstructureringsplan zouden worden beperkt, moeten de lidstaten kunnen voorzien in de schorsing van de verplichting voor de schuldenaar om die vorderingen te betalen.

Wanneer een schuldenaar een insolventieprocedure opstart, is het mogelijk dat bepaalde leveranciers contractuele rechten hebben, die worden opgenomen in zogeheten ipso facto-bedingen, waardoor zij de leveringsovereenkomst louter vanwege de insolventie kunnen beëindigen, zelfs als een schuldenaar zijn verplichtingen behoorlijk is nagekomen. Ipso facto-bedingen kunnen ook van toepassing worden wanneer een schuldenaar preventieve herstructureringsmaatregelen aanvraagt. Wanneer dergelijke bedingen worden ingeroepen wanneer de schuldenaar alleen maar onderhandelt over een herstructureringsplan of worden ingeroepen om een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen verzoekt, of in het kader van een gebeurtenis die verband houdt met de schorsing, kan vroegtijdige beëindiging negatieve gevolgen hebben voor de onderneming van de schuldenaar en de succesvolle redding van de onderneming. Daarom is het in dergelijke gevallen noodzakelijk te bepalen dat schuldeisers ipso facto dergelijke bedingen niet mogen inroepen die gewagen van onderhandelingen over een herstructureringsplan of een schorsing, of een soortgelijke gebeurtenis die verband houdt met de schorsing.

Een vroegtijdige beëindiging zou het vermogen van een onderneming om de activiteiten voort te zetten tijdens de onderhandelingen over een herstructurering in het gedrang brengen, vooral wanneer het gaat om overeenkomsten voor essentiële voorzieningen zoals gas, elektriciteit, water, telecommunicatie en kaartbetalingsdiensten. De lidstaten moeten bepalen dat schuldeisers op wie de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen van toepassing is, en wier vorderingen zijn ontstaan vóór de schorsing en die niet zijn betaald door een schuldenaar, niet over de mogelijkheid mogen beschikken essentiële nog uit te voeren overeenkomsten te beëindigen, te versnellen of anderszins te wijzigen, of de nakoming ervan op te schorten tijdens de schorsingsperiode, mits de schuldenaar voldoet aan zijn verplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten die tijdens de schorsing opeisbaar worden. Nog uit te voeren overeenkomsten zijn bijvoorbeeld, lease- en licentieovereenkomsten, langlopende leveringscontracten en franchiseovereenkomsten.

Deze richtlijn moet minimumnormen voor de inhoud van een herstructureringsplan bevatten. De lidstaten moeten echter aanvullende toelichtingen in het herstructureringsplan kunnen verlangen, met betrekking tot bijvoorbeeld de criteria op basis waarvan schuldeisers zijn gegroepeerd, die van belang kunnen zijn voor gevallen waarin een schuld slechts gedeeltelijk wordt gedekt. De lidstaten moeten niet worden verplicht een deskundig advies te eisen met betrekking tot de waarde van de activa die moet worden vermeld in het plan.

Schuldeisers die bij een herstructureringsplan zijn betrokken, inclusief werknemers, en, wanneer dat krachtens het nationaal recht is toegestaan, kapitaalhouders, moeten het recht hebben om te stemmen over de goedkeuring van een herstructureringsplan. De lidstaten moeten beperkte uitzonderingen op deze regel kunnen toestaan. Partijen die niet bij het herstructureringsplan zijn betrokken, mogen geen stemrecht hebben over het plan en evenmin mag hun steun worden vereist voor de goedkeuring van een plan. Het begrip ‘betrokken partijen’ mag alleen werknemers in hun hoedanigheid van schuldeisers betreffen. Indien de lidstaten besluiten om de aanspraken van de werknemers van de preventieve herstructureringsstelsels uit te zonderen, mogen werknemers niet als betrokken partijen worden beschouwd. De stemming over de goedkeuring van een herstructureringsplan zou de vorm kunnen aannemen van een formele stemprocedure of van een overleg en overeenstemming met de vereiste meerderheid van de betrokken partijen. Wanneer de stemming echter de vorm aanneemt van een overeenstemming met de vereiste meerderheid, zouden de betrokken partijen die niet aan deze overeenstemming deelnamen toch de mogelijkheid kunnen krijgen om zich bij het herstructureringsplan aan te sluiten.

Om ervoor te zorgen dat rechten die substantieel vergelijkbaar zijn, ook op dezelfde manier worden behandeld en dat herstructureringsplannen kunnen worden goedgekeurd zonder op oneerlijke wijze afbreuk te doen aan de rechten van de betrokken partijen, moeten de betrokken partijen behandeld worden in afzonderlijke categorieën die overeenkomen met de criteria voor het vormen van categorieën krachtens het nationaal recht. ‘Vorming van categorieën’ is het groeperen van betrokken partijen met het oog op de goedkeuring van een plan op een wijze die hun rechten en rangorde van hun vorderingen en belangen respecteert. Ten minste moeten schuldeisers met zekerheid en schuldeisers zonder zekerheid steeds als afzonderlijke categorieën worden behandeld. De lidstaten moeten echter kunnen vereisen dat er meer dan twee categorieën schuldeisers worden gevormd, met verschillende categorieën van al dan niet door een zekerheid gedekte schuldeisers en categorieën schuldeisers met achtergestelde schuldvorderingen. De lidstaten moeten ook soorten schuldeisers die geen voldoende gedeelde belangen hebben, zoals belastings- en socialezekerheidsinstanties, in afzonderlijke categorieën kunnen onderbrengen De lidstaten moeten kunnen bepalen dat door een zekerheid gedekte vorderingen kunnen worden onderverdeeld in door een zekerheid gedekte en niet door een zekerheid gedekte gedeelten op basis van de waardering van de zekerheid. De lidstaten moeten ook kunnen bepalen dat specifieke regels worden vastgesteld ter ondersteuning van de vorming van categorieën, waarbij niet-gediversifieerde of anderszins bijzonder kwetsbare schuldeisers, zoals werknemers of kleine leveranciers, zouden profiteren van deze vorming van categorieën.

De lidstaten moeten kunnen bepalen dat schuldenaren die kmo's zijn, gezien hun relatief eenvoudige kapitaalstructuur, kunnen worden vrijgesteld van de verplichting betrokkken[lees: betrokken] partijen onder te brengen in afzonderlijke categorieën. In gevallen waarin kmo's ervoor hebben gekozen slechts één stemmende categorie tot stand te brengen en deze categorie tegen het plan stemt, moeten schuldenaren volgens de algemene beginselen van deze richtlijn de mogelijkheid hebben een ander plan in te dienen.

In elk geval moeten de lidstaten ervoor zorgen dat aangelegenheden die van bijzonder belang zijn voor de vorming van categorieën, zoals vorderingen van verbonden partijen, in hun nationaal recht adequaat worden behandeld, en moet het nationaal recht regels bevatten over voorwaardelijke vorderingen en betwiste vorderingen. Het moet de lidstaten worden toegestaan om de wijze waarop betwiste vorderingen worden behandeld ten behoeve van de verdeling van de stemrechten te regelen. De rechterlijke of administratieve instantie moet de vorming van categorieën onderzoeken, ook de selectie van bij het plan betrokken schuldeisers, wanneer een herstructureringsplan ter bevestiging wordt ingediend. De lidstaten moeten echter kunnen bepalen dat deze instantie ook de vorming van categorieën in een vroeg stadium kan onderzoeken, ingeval de indiener van het plan vooraf om geldigverklaring of advies vraagt.

De vereiste meerderheden moeten in het nationaal recht worden vastgesteld opdat een minderheid van betrokken partijen in elke categorie de goedkeuring van een herstructureringsplan niet kan verhinderen, wanneer dat niet op oneerlijke wijze hun rechten en belangen aantast. Zonder een meerderheidsregel die niet-instemmende, door een zekerheid gedekte schuldeisers bindt, zou een vroege herstructurering in veel gevallen niet mogelijk zijn, bijvoorbeeld wanneer een financiële herstructurering nodig is, maar de onderneming verder levensvatbaar is. Om ervoor te zorgen dat partijen een inspraak hebben in de goedkeuring van herstructureringsplannen die in verhouding staat tot de belangen die zij in de onderneming hebben, moet de vereiste meerderheid gebaseerd zijn op het bedrag van de vorderingen van de schuldeisers of van de belangen van houders van eigenvermogensinstrumenten in een specifieke categorie. De lidstaten moeten bovendien een meerderheid van het aantal betrokken partijen in elke categorie kunnen verlangen. De lidstaten moeten regels kunnen vaststellen met betrekking tot betrokken partijen met stemrecht die dat recht niet op correcte wijze uitoefenen of die niet vertegenwoordigd zijn, en kunnen die betrokken partijen bijvoorbeeld laten meetellen bij het berekenen van een deelnamedrempel of een meerderheid. De lidstaten moeten ook een deelnamedrempel voor de stemming kunnen bepalen.

De bevestiging van een herstructureringsplan door een rechterlijke of administratieve instantie is noodzakelijk om te waarborgen dat de beperking van de rechten van schuldeisers of belangen van kapitaalhouders in verhouding staat tot de voordelen van de herstructurering, en dat zij toegang hebben tot een doeltreffende voorziening in rechte. De bevestiging is met name noodzakelijk indien: er niet-instemmende betrokken partijen zijn; het herstructureringsplan bepalingen over nieuwe financiering bevat; of het plan een verlies van meer dan 25 % van de werkgelegenheid met zich meebrengt. De lidstaten moeten echter kunnen bepalen dat bevestiging door een rechterlijke of administratieve instantie ook in andere gevallen noodzakelijk is. Plannen die een verlies van meer dan 25 % van de werkgelegenheid met zich meebrengen, hoeven alleen te worden bevestigd indien preventieve herstructureringsstelsels krachtens nationaal recht maatregelen met rechtstreekse gevolgen voor arbeidsovereenkomsten kunnen inhouden.

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat een rechterlijke of administratieve instantie een plan kan verwerpen indien is aangetoond dat het plan de rechten van niet-instemmende schuldeisers of kapitaalhouders beperkt, hetzij tot onder een niveau dat zij redelijkerwijze zouden kunnen verwachten in het geval van de vereffening van de onderneming van de schuldenaar, of deze nu stapsgewijs geschiedt dan wel als een verkoop in going concern, afhankelijk van de specifieke omstandigheden waarin elke schuldenaar zich bevindt, hetzij tot onder hetgeen zij redelijkerwijze zouden kunnen verwachten in het geval van het beste alternatieve scenario indien het herstructureringsplan niet zou zijn bevestigd. Indien het plan echter door een categorie-overschrijdende cram-down wordt bevestigd, moet het in dat scenario gebruikte beschermingsmechanisme worden vermeld. Indien de lidstaten ervoor kiezen de schuldenaar te waarderen als een going concern, moet, anders dan bij de vereffeningswaarde, in de going-concernwaarde worden gekeken naar de waarde van de onderneming van de schuldenaar op langere termijn. De going-concernwaarde ligt in de regel hoger dan de vereffeningswaarde, omdat zij is gebaseerd op de aanname dat de onderneming haar activiteiten met minimale verstoring voortzet, het vertrouwen heeft van financiële schuldeisers, aandeelhouders en klanten, inkomsten blijft genereren en de gevolgen voor werknemers beperkt.

Hoewel een rechterlijke of administratieve instantie alleen moet nagaan of de toets van het belang van de schuldeisers wordt doorstaan indien het herstructureringsplan op die grond wordt betwist — zodat niet telkens een waardering hoeft te worden uitgevoerd — moeten de lidstaten kunnen bepalen dat andere voorwaarden voor bevestiging ambtshalve kunnen worden onderzocht. De lidstaten moeten andere voorwaarden kunnen toevoegen waaraan moet worden voldaan om een herstructureringsplan te bevestigen, bijvoorbeeld de vraag of kapitaalhouders voldoende worden beschermd. Rechterlijke of administratieve instanties moeten het bevestigen van herstructureringsplannen kunnen weigeren indien die geen redelijk vooruitzicht bieden op het voorkomen van de insolventie van de schuldenaar of het garanderen van de levensvatbaarheid van het bedrijf. De lidstaten mogen evenwel niet verplicht worden ervoor te zorgen dat die beoordeling ambtshalve wordt gemaakt.

De kennisgeving aan alle betrokken partijen moet een van de voorwaarden voor bevestiging van een herstructureringsplan zijn. De lidstaten moeten de vorm van de kennisgeving kunnen vaststellen, het tijdstip waarop zij werd verricht kunnen vastleggen, alsmede bepalingen kunnen vaststellen voor het behandelen van onbekende vorderingen wat de kennisgeving aangaat. Zij moeten ook kunnen bepalen dat de niet-betrokken partijen over het herstructureringsplan moeten worden geïnformeerd.

Het voldoen aan de toets van ‘het belang van de schuldeisers’ (‘best-interest-of-creditors test’) moet worden geacht in te houden dat geen enkele niet-instemmende schuldeiser slechter af is bij een herstructureringsplan dan hij zou zijn bij een vereffening, of deze nu geleidelijk gebeurt dan wel als een verkoop als going concern, of in het geval van het beste alternatieve scenario indien het herstructureringsplan niet zou zijn bevestigd. De lidstaten moeten een van deze drempels kunnen kiezen bij de uitvoering van deze toets van het belang van de schuldeisers in het nationaal recht. Die toets moet in elk geval plaatsvinden wanneer een plan moet worden bevestigd om bindend te zijn voor niet-instemmende schuldeisers of, naargelang het geval, niet-instemmende categorieën schuldeisers. Naar aanleiding van de toets van ‘het belang van de schuldeisers’ zouden de lidstaten, in het geval van openbare institutionele schuldeisers met een bevoorrechte status uit hoofde van het nationaal recht, kunnen bepalen dat het plan geen volledige of gedeeltelijke annulering van de vorderingen van deze schuldeisers opleggen.

Terwijl een herstructureringsplan altijd moet worden goedgekeurd indien de vereiste meerderheid in elke betrokken categorie het plan steunt, moet een herstructureringsplan dat niet de steun heeft van de vereiste meerderheid in elke betrokken categorie, toch nog door een rechterlijke of administratieve instantie kunnen worden bevestigd op voorstel of met de instemming van de schuldenaar. In het geval van een rechtspersoon moeten de lidstaten kunnen beslissen of, waar het gaat om de vaststelling of bevestiging van een herstructureringsplan, onder schuldenaar moet worden verstaan de raad van bestuur van de rechtspersoon of een bepaalde meerderheid van aandeelhouders of kapitaalhouders. In het geval van een categorie-overschrijdende cram-down kan een plan alleen worden bevestigd als het wordt gesteund door een meerderheid van categorieën van betrokken partijen. Ten minste een van deze categorieën moet bestaan uit door een zekerheid gedekte schuldeisers of moet hoger in rang zijn dan de categorie gewone niet door een zekerheid gedekte schuldeisers.

Indien het herstructureringsplan niet wordt ondersteund door de meerderheid van de stemmende categorieën, kan het plan niettemin worden bevestigd indien het wordt ondersteund door ten minste één betrokken of geschade categorie schuldeisers die, bij een waardering van de schuldenaar als going concern, betaling ontvangen of een belang aanhouden, of, mits het nationaal recht daarin voorziet, redelijkerwijs kan worden geacht betaling te ontvangen of een belang in het bedrijf aan te houden, indien de normale rangorde van voorrang bij vereffening krachtens nationaal recht zou worden toegepast. In een dergelijk geval moeten de lidstaten het aantal categorieën dat nodig is om het plan goed te keuren, kunnen verhogen, zonder noodzakelijkerwijs te verlangen dat al die categorieën bij een waardering van de schuldenaar als ‘going concern’ worden betaald of een belang volgens het nationale recht aanhouden. De lidstaten moeten echter niet de instemming van alle categorieën verlangen. Daarom moet, wanneer er slechts twee categorieën van schuldeisers zijn, de instemming van één ervan voldoende worden geacht, indien ook aan andere voorwaarden voor de toepassing van een categorieoverschrijdende cram-down wordt voldaan. schuldeisers worden geacht te worden geschaad indien hun vorderingen in waarde afnemen.

In het geval van een categorie-overschrijdende cram-down, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat niet-instemmende categorieën betrokken schuldeisers niet op oneerlijke wijze worden benadeeld op grond van het voorgestelde plan en moeten de lidstaten voldoende bescherming bieden voor dergelijke niet-instemmende categorieën. De lidstaten moeten een niet-instemmende categorie van betrokken schuldeisers kunnen beschermen door ervoor te zorgen dat zij ten minste net zo gunstig worden behandeld als elke andere categorie van dezelfde rang en gunstiger dan een categorie in een lagere rang. Bij wijze van alternatief kunnen de lidstaten een niet-instemmende categorie van betrokken schuldenaren beschermen door ervoor te zorgen dat een dergelijke categorie volledig wordt betaald indien een ondergeschikte categorie recht heeft op een verdeling of aanspraak kan maken op een belang in het kader van het herstructureringsplan (de ‘absolute voorrangsregel’). De lidstaten moeten een beoordelingsmarge hebben bij het uitvoeren van het concept van volledige betaling, ook met betrekking tot het tijdstip van de betaling, zolang de hoofdsom van de vordering en, in het geval van door een zekerheid gedekte schuldeisers, de waarde van de zekerheid worden beschermd. De lidstaten moeten ook kunnen beslissen over de keuze met welke gelijkwaardige middelen de oorspronkelijke vordering volledig kan worden voldaan.

De lidstaten moeten van de absolute voorrangsregel kunnen afwijken, bijvoorbeeld wanneer het als billijk wordt beschouwd is dat houders van eigenvermogensinstrumenten bepaalde belangen in het kader van het plan behouden, ondanks het feit dat een categorie van een hogere rang verplicht is een verlaging van zijn vorderingen te aanvaarden, of dat essentiële leveranciers die onder de bepaling betreffende de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen vallen eerder worden betaald dan categorieën schuldeisers van een hogere rang. De lidstaten moeten kunnen kiezen welke van de voornoemde beschermingsmechanismen zij invoeren.

De legitieme belangen van aandeelhouders of andere kapitaalhouders moeten weliswaar worden beschermd, maar de lidstaten moeten ervoor zorgen dat zij niet op onredelijke wijze de goedkeuring kunnen voorkomen van herstructureringsplannen die de schuldenaar opnieuw levensvatbaar zouden maken. De lidstaten moeten dit doel met verschillende middelen kunnen bereiken, bijvoorbeeld door kapitaalhouders niet het recht te geven om te stemmen over een herstructureringsplan en door de goedkeuring van een herstructureringsplan niet te laten afhangen van de instemming van de kapitaalhouders, namelijk de kapitaalhouders die bij een waardering van de onderneming geen betaling of andere vergoeding zouden krijgen bij toepassing van de normale rangorde van voorrang bij vereffening. Indien kapitaalhouders het recht hebben om over een herstructureringsplan te stemmen, moet een rechterlijke of administratieve instantie het plan evenwel kunnen bevestigen door de regels van categorie-overschrijdende cram-down toe te passen, niettegenstaande de niet-instemming van één of meer categorieën kapitaalhouders. De lidstaten die kapitaalhouders uitsluiten van stemming moeten niet worden verplicht de regel van absolute voorrang toe te passen in de betrekkingen tussen schuldeisers en kapitaalhouders. Een andere mogelijke manier om ervoor te zorgen dat kapitaalhouders niet op onredelijke wijze de vaststelling van herstructureringsplannen verhinderen, zou eruit bestaan erop toe te zien dat er geen onredelijk veeleisende meerderheidsvoorschriften gelden voor herstructureringsmaatregelen die rechtstreekse gevolgen hebben voor de rechten van kapitaalhouders en die door een algemene vergadering van aandeelhouders moeten worden goedgekeurd krachtens vennootschapsrecht, en dat kapitaalhouders geen bevoegdheid hebben met betrekking tot herstructureringsmaatregelen die geen rechtstreekse gevolgen hebben voor hun rechten.

Indien er verschillende categorieën aandeelhouders met verschillende rechten bestaan, zijn mogelijk meerdere categorieën kapitaalhouders nodig. Kapitaalhouders van kmo's die niet louter investeerder, maar ook eigenaar van de onderneming zijn en daaraan op andere manieren bijdragen, zoals met managementdeskundigheid, hebben mogelijk geen reden om in die omstandigheden te herstructureren. Daarom moet de categorie-overschrijdende cram-down optioneel blijven voor schuldenaren die kmo's zijn.

Met het oog op de uitvoering ervan moet het herstructureringsplan kapitaalhouders van kmo's in staat stellen een niet-monetaire bijdrage aan de herstructurering te leveren door bijvoorbeeld hun ervaring, reputatie of zakelijke contacten in te brengen.

Tijdens de preventieve herstructureringsprocedures moeten werknemers de volledige arbeidsrechtelijke bescherming genieten. Deze richtlijn mag met name geen afbreuk doen aan de rechten van werknemers die zijn gewaarborgd door Richtlijnen 98/59/EG(12), 2001/23/EG van de Raad (13) en Richtlijnen 2002/14/EG(14), 2008/94/EG(15) en 2009/38/EG(16) van het Europees Parlement en de Raad. De verplichtingen betreffende het informeren en raadplegen van werknemers in het kader van de nationale wetgeving tot omzetting van deze richtlijnen, blijven onverkort gelden. Het gaat onder meer om verplichtingen om werknemersvertegenwoordigers te informeren en te raadplegen over het besluit om gebruik te maken van een preventief herstructureringsstelsel overeenkomstig Richtlijn 2002/14/EG.

De werknemers en hun vertegenwoordigers moeten informatie over het voorgestelde herstructureringsplan krijgen voor zover zulks bij Unierecht is voorgeschreven, zodat zij de diverse scenario's grondig kunnen beoordelen. Voorts moeten werknemers en hun vertegenwoordigers zo bij het herstructureringsplan worden betrokken dat aan de raadplegingsvoorschriften in de Uniewetgeving is voldaan. Daar de werknemers voldoende moeten worden beschermd, moeten de lidstaten worden verplicht uitstaande vorderingen van werknemers uit te sluiten van elke schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen, ongeacht of deze vorderingen voor of na de toekenning van de schorsing zijn ontstaan. Die schorsing van de opeising van uitstaande vorderingen van werknemers mag alleen worden toegestaan voor de bedragen en gedurende de periode waarvoor de betaling van deze vorderingen daadwerkelijk op een soortgelijk niveau door andere middelen krachtens nationaal recht wordt gewaarborgd. Indien de aansprakelijkheid van de waarborgfondsen krachtens nationaal recht aan beperkingen is gebonden, hetzij wat betreft de duur van de waarborg, hetzij wat betreft het aan werknemers betaalde bedrag, moeten de werknemers in het geval van niet-nakoming door de werkgever hun vorderingen ook tijdens de schorsingsperiode kunnen afdwingen. Een andere mogelijkheid zou zijn dat de lidstaten de vorderingen van werknemers moeten kunnen uitsluiten van het toepassingsgebied van preventieve herstructureringsstelses[lees: herstructureringsstelsels] en de bescherming ervan bij nationale wetgeving regelen.

Indien een herstructureringsplan de overdracht van een deel van de onderneming of de bedrijfsactiviteiten inhoudt, moeten de rechten van werknemers die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen, met name het recht op loon, worden gewaarborgd overeenkomstig de artikelen 3 en 4 van Richtlijn 2001/23/EG, onverminderd de specifieke regels die uit hoofde van artikel 5 van die richtlijn in het geval van insolventieprocedures gelden en in het bijzonder de mogelijkheden waarin artikel 5, lid 2, van die richtlijn voorziet. De bij Richtlijn 2002/14/EG gegarandeerde rechten op informatie en raadpleging, onder meer over beslissingen die kunnen leiden tot wezenlijke wijzigingen van de arbeidsorganisatie of in de arbeidsverhoudingen om overeenstemming over die beslissingen te bereiken, moeten door onderhavige richtlijn onverlet worden gelaten. Voorts moeten werknemers voor wier vorderingen een herstructureringsplan gevolgen heeft, krachtens deze richtlijn over het plan kunnen stemmen. Met het oog op de stemming over het herstructureringsplan, moeten de lidstaten kunnen besluiten werknemers in een afzonderlijke categorie onder te brengen, naast andere categorieën schuldeisers.

Uitsluitend indien een niet-instemmende betrokken partij het herstructureringsplan aanvecht, moeten rechterlijke of administratieve instanties een beslissing nemen over de waardering van een bedrijf — hetzij in vereffening, hetzij in het beste alternatieve scenario indien het herstructureringsplan niet is bevestigd. Dit mag de lidstaten niet beletten in een ander verband uit hoofde van nationaal recht waarderingen te verrichten. Die beslissing zou evenwel tevens een goedkeuring kunnen inhouden van een waardering door een deskundige of een waardering die door de schuldenaar of een andere partij in een eerder stadium van de procedure is ingediend. De lidstaten moeten kunnen bepalen dat, indien wordt beslist een waardering te verrichten, voor een waardering in herstructureringszaken speciale, van algemeen burgerlijk procesrecht losstaande regels gelden, opdat de waardering voortvarend wordt verricht. Deze richtlijn moet de regels inzake de bewijslast uit hoofde van nationaal recht in geval van waardering onverlet laten.

De bindende werking van een herstructureringsplan moet worden beperkt tot de partijen die bij de vaststelling van het plan waren betrokken. De lidstaten moeten kunnen bepalen wat onder de betrokkenheid van een schuldeiser wordt verstaan, onder meer in geval van onbekende schuldeisers of schuldeisers van toekomstige vorderingen. De lidstaten moeten bijvoorbeeld kunnen bepalen hoe zij schuldeisers behandelen die correct in kennis zijn gesteld, maar niet aan de procedures hebben deelgenomen.

De belanghebbende betrokken partijen moeten tegen een beslissing van een administratieve instantie over de bevestiging van een herstructureringsplan beroep kunnen instellen. De lidstaten moeten ook kunnen voorzien in een mogelijkheid om tegen een beslissing van een rechterlijke instantie over de bevestiging van een herstructureringsplan beroep in te stellen. Om de doeltreffendheid van het plan te waarborgen, de onzekerheid te beperken en niet te verantwoorden vertragingen te voorkomen, mogen die beroepen in de regel evenwel geen schorsende werking hebben op de uitvoering van een plan en deze niet beletten. De lidstaten moeten de beroepsgronden kunnen bepalen of beperken. De lidstaten moeten de rechterlijke instantie de mogelijkheid kunnen bieden om, indien beroep wordt ingesteld tegen de beslissing inzake de bevestiging van het plan, een voorlopige beslissing of beslissing in kort geding te geven die de uitvoering en toepassing van het plan beschermt tegen de gevolgen van de toewijzing van het ingestelde beroep. Indien een beroep wordt aanvaard, moeten de rechterlijke of administratieve instanties als alternatief voor het nietig verklaren van het plan kunnen overwegen het plan te wijzigen, indien die mogelijkheid in de lidstaten bestaat, alsook het plan zonder wijzigingen goed te keuren. De partijen moeten op eigen initiatief of op verzoek van de rechterlijke instantie wijzigingen van het plan kunnen voorstellen of erover kunnen stemmen. De lidstaten zouden ook kunnen voorzien in compensatie voor financiële verliezen voor de partij wier beroep is aanvaard. In het nationale recht moet kunnen worden bepaald hoe een eventuele nieuwe schorsing of verlenging van de schorsing moet worden behandeld indien de rechterlijke instantie beslist dat het beroep een schorsende werking heeft.

Het succes van een herstructureringsplan is dikwijls afhankelijk van de vraag of de schuldenaar financiële bijstand krijgt om in de eerste plaats het functioneren van de onderneming tijdens de onderhandelingen over de herstructurering te ondersteunen en in de tweede plaats het herstructureringsplan na de bevestiging ervan uit te voeren. Financiële bijstand moet hier in brede zin worden begrepen, onder meer in de zin van het verstrekken van geld of garanties door derde partijen en het leveren van voorraden, grondstoffen en nutsvoorzieningen, bijvoorbeeld door de schuldenaar een langere terugbetalingsperiode te verlenen. Tussentijdse financiering en nieuwe financiering moeten dan ook worden beschermd tegen vorderingen tot nietigverklaring die als doel hebben deze financiering als een voor de gezamenlijke schuldeisers nadelige handeling nietig, vernietigbaar of niet-tegenwerpbaar te laten verklaren in het kader van latere insolventieprocedures.

Nationaal insolventierecht dat in vorderingen tot nietigverklaring van tussentijdse en nieuwe financiering voorziet of bepaalt dat aan nieuwe kredietverstrekkers burgerlijke, administratieve of strafrechtelijke sancties kunnen worden opgelegd voor het verlenen van krediet aan schuldenaren in financiële moeilijkheden, zou de beschikbaarheid kunnen ondermijnen van de financiering die nodig is voor de succesvolle onderhandelingen over en uitvoering van een herstructureringsplan. De richtlijn mag geen afbreuk doen aan andere gronden voor het nietig, vernietigbaar of niet-tegenwerpbaar verklaren van nieuwe of tussentijdse financiering, of voor het burgerlijk, strafrechtelijk of administratief aansprakelijk stellen van verstrekkers van die financiering, als bepaald bij nationaal recht. Andere gronden zouden onder meer kunnen zijn: fraude, kwade trouw, een bepaald soort band tussen de partijen die zou kunnen worden geassocieerd met een belangenconflict, bijvoorbeeld in geval van transacties tussen verbonden partijen of tussen aandeelhouders en de vennootschap, en transacties waarbij een partij een waarde of zekerheden heeft ontvangen zonder daar het recht toe te hebben op het tijdstip van de transactie of op de manier waarop zulks is geschied.

Indien tussentijdse financiering wordt verleend, weten de partijen niet of het herstructureringsplan al dan niet uiteindelijk zal worden bevestigd. Bijgevolg mogen de lidstaten er niet toe worden verplicht de bescherming van tussentijdse financiering te beperken tot gevallen waarin het plan door schuldeisers is goedgekeurd of door een rechterlijke of administratieve instantie is bevestigd. Om eventueel misbruik te voorkomen mag, in afwachting van de bevestiging van dat plan, alleen financiering worden beschermd die redelijkerwijs en onmiddellijk noodzakelijk is voor het verdere functioneren of overleven van de onderneming van de schuldenaar of voor het behoud of het vergroten van de waarde van die onderneming. Voorts mag deze richtlijn de lidstaten niet beletten een mechanisme voor voorafgaande controle van tussentijdse financiering in te voeren. De lidstaten moeten de bescherming voor nieuwe financiering kunnen beperken tot gevallen waarin het plan door een rechterlijke of administratieve instantie is bevestigd, en voor tussentijdse financiering tot gevallen waarin die aan een voorafgaande controle is onderworpen. Een voorafgaande controle van tussentijdse financiering of andere transacties zou kunnen worden verricht door een herstructureringsdeskundige, door een vergadering van schuldeisers of door een rechterlijke of administratieve instantie. Bescherming tegen vorderingen tot nietigverklaring en bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid zijn minimumwaarborgen die aan tussentijdse en nieuwe financiering moeten worden toegekend. Teneinde nieuwe kredietverstrekkers aan te moedigen om het verhoogde risico te nemen van het investeren in een levensvatbare schuldenaar in financiële moeilijkheden, kunnen wellicht nadere stimulansen nodig zijn, bijvoorbeeld door aan deze financiering ten minste voorrang te geven tegenover niet door een zekerheid gedekte vorderingen in daaropvolgende insolventieprocedures.

Teneinde een cultuur te bevorderen waarbij preventieve herstructureringen worden aangemoedigd, is het wenselijk dat transacties die redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn voor het onderhandelen over of uitvoeren van een herstructureringsplan, ook bescherming krijgen tegen vorderingen tot nietigverklaring in latere insolventieprocedures. Rechterlijke of administratieve instanties moeten, wanneer zij bepalen of kosten en vergoedingen redelijk en onmiddellijk noodzakelijk zijn, bijvoorbeeld rekening kunnen houden met prognoses en ramingen die bij betrokken partijen, een vergadering van schuldeisers, een herstructureringsdeskundige of de rechterlijke of administratieve instantie zelf zijn ingediend. Daartoe moeten de lidstaten tevens van schuldenaren kunnen verlangen dat zij relevante ramingen verstrekken en actualiseren. Deze bescherming moet de zekerheid vergroten met betrekking tot transacties met ondernemingen waarvan bekend is dat zij in financiële moeilijkheden verkeren en moet bij schuldeisers en investeerders de angst wegnemen dat al deze transacties nietig zouden kunnen worden verklaard ingeval de herstructurering mislukt. De lidstaten moeten een tijdstip kunnen bepalen dat voorafgaat aan het openen van een preventieve herstructureringsprocedure en het toekennen van de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen, en vanaf welk vergoedingen en kosten voor het onderhandelen over, het goedkeuren of bevestigen van, of het inroepen van professioneel advies over het herstructureringsplan bescherming genieten tegen vorderingen tot nietigverklaring. In geval van andere betalingen en uitgaven en de bescherming van de betaling van werknemerslonen, zou dat beginpunt ook het toekennen van de schorsing of het inleiden van de preventieve herstructureringsprocedure kunnen zijn.

Om preventieve herstructurering nog meer te bevorderen, is het belangrijk ervoor te zorgen dat bestuurders er niet van worden weerhouden hun redelijke zakelijke inzichten aan te wenden of redelijke commerciële risico's te nemen, in het bijzonder indien dit de slaagkansen van de herstructurering van een potentieel levensvatbare onderneming zou verbeteren. Indien een onderneming financiële moeilijkheden kent, moeten de bestuurders stappen ondernemen om verliezen te beperken en insolventie te voorkomen, zoals: het inroepen van professioneel advies, onder meer over herstructurering en insolventie, bijvoorbeeld door in voorkomend geval gebruik te maken van instrumenten voor vroegtijdige waarschuwing; het beschermen van de activa van de onderneming om de waarde te maximaliseren en het verlies van essentiële activa tegen te gaan; het onderzoeken van de structuur en de functies van de onderneming om de levensvatbaarheid na te gaan en de uitgaven te beperken; afzien van het verbinden van de onderneming tot types transacties die onderworpen kunnen zijn aan nietigverklaring, tenzij die zakelijk voldoende te verantwoorden zijn; het zaken blijven doen in omstandigheden waarin dat gepast is om de going-concernwaarde te maximaliseren; het onderhandelen met schuldeisers en het inleiden van preventieve herstructureringsprocedures.

Indien de insolventie van de schuldenaar nakend is, is het ook belangrijk de legitieme belangen van de schuldeisers te beschermen tegen beslissingen van de bestuurders die gevolgen kunnen hebben voor de samenstelling van de boedel van de schuldenaar, in het bijzonder indien deze beslissingen kunnen leiden tot een verdere daling van de waarde van de boedel die beschikbaar is voor herstructureringsinspanningen of verdeling onder schuldeisers. Het is dan ook noodzakelijk om erop toe te zien dat bestuurders zich in die omstandigheden onthouden van tot persoonlijke winst ten nadele van de belanghebbenden leidende opzettelijke handelingen of grove nalatigheid, van het instemmen met transacties onder de marktwaarde, of van het stellen van handelingen die leiden tot een oneerlijke voorkeursbehandeling van één of meer belanghebbenden. De lidstaten moeten de overeenkomstige bepalingen van deze richtlijn kunnen uitvoeren door ervoor te zorgen dat rechterlijke of administratieve instanties rekening houden met de in deze richtlijn neergelegde regels over de plichten van bestuurders wanneer zij bepalen of een bestuurder aansprakelijk dient te worden gehouden voor inbreuken op de zorgplicht. Deze richtlijn strekt er niet toe een rangorde vast te leggen tussen de verschillende partijen met wier belangen naar behoren rekening moet worden gehouden. De lidstaten moeten echter kunnen besluiten over een dergelijke rangorde. Deze richtlijn moet de nationale regelgeving van de lidstaten betreffende de besluitvormingsprocessen in een onderneming onverlet laten.

Ondernemers die een handels-, bedrijfs- of ambachtsactiviteit of een vrije of zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen, kunnen blootstaan aan het risico op insolventie. De verschillen tussen de lidstaten wat de mogelijkheden om een nieuwe start te maken betreft, kunnen ondernemers met een overmatige schuldenlast of insolvente ondernemers ertoe aanzetten om te verhuizen naar een andere lidstaat dan de lidstaat waar zij zijn gevestigd, om zo kortere kwijtscheldingsperioden of aantrekkelijkere kwijtscheldingsvoorwaarden te genieten, wat leidt tot extra rechtsonzekerheid en kosten voor de schuldeisers om hun vorderingen te innen. Verder vormen de gevolgen van insolventie, met name het sociale stigma, de juridische gevolgen, zoals een beroepsverbod voor ondernemers om nieuwe ondernemersactiviteiten te ontplooien en uit te oefenen, en het aanhoudende onvermogen om schulden af te betalen, belangrijke negatieve prikkels voor ondernemers die een bedrijf willen oprichten of een tweede kans willen krijgen, ook al is aangetoond dat ondernemers die insolvent zijn geworden, meer kans maken om de volgende keer wel succesvol te zijn.

Derhalve moeten stappen worden ondernomen om de negatieve gevolgen van een overmatige schuldenlast of insolventie voor ondernemers te verminderen, met name door volledige kwijtschelding van schuld mogelijk te maken na een bepaalde periode en door de duur van een beroepsverbod naar aanleiding van de overmatige schuldenlast of insolventie van een schuldenaar te beperken. Het begrip ‘insolventie’ moet in het nationaal recht worden omschreven en het kan de vorm van overmatige schuldenlast aannemen. De positie van bedrijfsleiders of -directeurs wordt door het begrip ‘ondernemer’ in de zin van deze richtlijn onverlet gelaten en moet in overeenstemming met het nationaal recht worden behandeld. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben te beslissen hoe toegang tot kwijtschelding van schuld wordt verkregen, met inbegrip van de mogelijkheid te verlangen dat de schuldenaar om kwijtschelding van schuld verzoekt.

De lidstaten moeten in de mogelijkheid kunnen voorzien de terugbetalingsverplichtingen van insolvente ondernemers bij te stellen indien er in hun financiële situatie een aanmerkelijke verandering optreedt, ongeacht of ze nu verbetert of verslechtert. Deze richtlijn mag niet vereisen dat een terugbetalingsplan door de meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund. De lidstaten moeten kunnen bepalen dat ondernemers niet wordt belet een nieuwe activiteit in hetzelfde of in een ander vakgebied op te zetten tijdens de uitvoering van het terugbetalingsplan.

Kwijtschelding van schuld moet beschikbaar zijn in procedures die een terugbetalingsplan, een tegeldemaking van activa of een combinatie van beide inhouden. Bij het uitvoeren van deze regels moeten de lidstaten vrij uit deze mogelijkheden kunnen kiezen. Indien in het nationaal recht meer dan één procedure die tot kwijtschelding van schuld kan leiden beschikbaar is, dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat ten minste één van die procedures insolvente ondernemers de mogelijkheid biedt binnen een periode van ten hoogste drie jaar volledige kwijtschelding van schuld te verkrijgen. Bij procedures waarin tegeldemaking van activa wordt gecombineerd met een terugbetalingsplan, dient de kwijtscheldingsperiode in te gaan uiterlijk op de datum dat het terugbetalingsplan door een rechterlijke instantie wordt bevestigd of dat een aanvang wordt gemaakt met de uitvoering ervan, bijvoorbeeld vanaf de eerste afbetaling in het kader van het plan; die periode kan evenwel ook vroeger ingaan, bijvoorbeeld wanneer een beslissing tot het openen van de procedure wordt genomen.

In procedures die geen terugbetalingsplan inhouden, dient de kwijtscheldingsperiode in te gaan uiterlijk vanaf de datum waarop door een rechterlijke of een administratieve instantie een beslissing tot opening van de procedure wordt genomen, of vanaf de datum van vaststelling van de insolvente boedel. De lidstaten zouden voor het berekenen van de duur van de kwijtscheldingsperiode in de zin van deze richtlijn kunnen bepalen dat het begrip ‘openen van de procedure’ geen betrekking heeft op voorlopige maatregelen zoals conservatoire maatregelen of het aanwijzen van een voorlopige insolventiedeskundige, tenzij die maatregelen de mogelijkheid bieden tot tegeldemaking van de activa, met inbegrip van de verkoop en de verdeling van activa aan de schuldeisers. De vaststelling van de insolvente boedel dient niet noodzakelijkerwijs te leiden tot een formele beslissing of bevestiging door een rechterlijke of een administratieve instantie indien die beslissing niet krachtens het nationaal recht vereist is, en kan bestaan in het indienen van de inventaris van activa en passiva.

Dat de procedurele weg die tot een kwijtschelding van schuld leidt, inhoudt dat de activa van een ondernemer te gelde worden gemaakt, mag de lidstaten niet beletten om te bepalen dat het kwijtscheldingsverzoek afzonderlijk van de tegeldemaking van de activa moet worden behandeld, mits dat verzoek integraal deel uitmaakt van het verloop van de tot kwijtschelding van schuld leidende procedurele weg uit hoofde van deze richtlijn. De lidstaten moeten kunnen besluiten over de bewijslastregels die voor de inwerkingtreding van de kwijtschelding van schuld moeten gelden, hetgeen betekent dat het mogelijk moet zijn ondernemers wettelijk te verplichten te bewijzen dat zij hun verplichtingen nakomen.

Volledige kwijtschelding van schuld of het einde van het beroepsverbod na een periode van niet langer dan drie jaar is niet in alle omstandigheden passend, en derhalve kan het nodig zijn afwijkingen van deze regel die naar behoren zijn gemotiveerd met in de nationale wetgeving neergelegde redenen, in te stellen. Dergelijke afwijkingen moeten bijvoorbeeld worden ingesteld indien de schuldenaar oneerlijk is of te kwader trouw heeft gehandeld. Indien ondernemers krachtens nationaal recht niet het vermoeden van eerlijkheid en goede trouw genieten, mag de bewijslast voor de eerlijkheid en goede trouw het hun niet onnodig moeilijk of lastig maken om toegang tot de procedure te verkrijgen.

Bij het bepalen of een ondernemer oneerlijk is geweest, kunnen de rechterlijke of administratieve instanties rekening houden met omstandigheden zoals: de aard en de omvang van de schuld; het moment waarop de schuld is aangegaan; de inspanningen van de ondernemer om de schuld af te betalen en te voldoen aan de wettelijke verplichtingen, onder meer op het gebied van vergunningsvereisten en de noodzaak van een correcte boekhouding; de vraag of de ondernemer actie heeft ondernomen om verhaal van de schuldeisers te bemoeilijken; de nakoming van verplichtingen bij kans op insolventie die rusten op ondernemers die bestuurders van een onderneming zijn; en de conformiteit met mededingings- en arbeidsrecht van de Unie en de lidstaten. Het moet ook mogelijk zijn afwijkingen in te stellen, indien de ondernemer zich niet van bepaalde wettelijke verplichtingen heeft gekweten, zoals verplichtingen om het rendement voor de schuldeisers te maximaliseren; deze kunnen de vorm aannemen van een algehele verplichting om inkomen of activa te genereren. Bovendien zou het mogelijk moeten zijn speciale afwijkingen in te stellen indien het noodzakelijk is de rechten van de schuldenaar en de rechten van een of meer schuldeisers in evenwicht te houden, bijvoorbeeld indien de schuldeiser een natuurlijke persoon is die meer bescherming behoeft dan de schuldenaar.

Een afwijking kan eveneens te rechtvaardigen zijn indien de kosten van de procedure die tot een kwijtschelding van schuld leidt, met inbegrip van de vergoedingen voor de rechterlijke en de administratieve instanties en de deskundigen, niet worden gedekt. De lidstaten moeten over de mogelijkheid beschikken om in het nationaal recht te bepalen dat de voordelen van die kwijtschelding kunnen worden ingetrokken indien, bijvoorbeeld, de financiële situatie van de schuldenaar aanmerkelijk verbetert door onvoorziene omstandigheden, zoals loterijwinst of het verkrijgen van een erfenis of een schenking. De lidstaten mag niet worden belet om in welomschreven omstandigheden en op voorwaarde dat zulks naar behoren is gemotiveerd, in extra afwijkingen te voorzien.

Indien in het nationaal recht een naar behoren gemotiveerde grond is neergelegd, kan het passend zijn de mogelijkheid tot kwijtschelding voor bepaalde soorten schuld te beperken. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben door een zekerheid gedekte schulden uit te sluiten als voor kwijtschelding in aanmerking komende schulden voor ten hoogste de waarde van de zekerheid als vastgesteld in het nationaal recht, terwijl de rest van de schuld dient te worden behandeld als niet door een zekerheid gedekte schuld. De lidstaten moeten, indien zulks naar behoren is gemotiveerd, nog meer categorieën van schulden kunnen uitsluiten.

De lidstaten moeten kunnen bepalen dat rechterlijke of administratieve instanties hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van een persoon met een legitiem belang kunnen nagaan of ondernemers hebben voldaan aan de voorwaarden voor het verkrijgen van volledige kwijtschelding van schuld.

Deze richtlijn mag de lidstaten niet beletten om, indien de toestemming of vergunning voor een ondernemer tot het uitoefenen van een bepaalde ambachts-, bedrijfs-, handels-, of beroepsactiviteit ten gevolge van een beroepsverbod is geweigerd of ingetrokken, te verlangen dat de ondernemer na het verstrijken van het beroepsverbod een aanvraag voor een nieuwe toestemming of vergunning indient. Een instantie van een lidstaat moet er bij het nemen van een besluit over een beroepsactiviteit waarvoor speciaal toezicht geldt, tevens rekening mee kunnen houden met het feit dat de insolvente ondernemer overeenkomstig deze richtlijn kwijtschelding van schuld heeft verkregen, zelfs indien de duur van het beroepsverbod verstreken is.

Persoonlijke en beroepsmatige schulden die niet redelijkerwijs van elkaar te scheiden zijn, bijvoorbeeld indien een bepaald goed zowel voor de beroepsactiviteit als daarbuiten wordt gebruikt, zouden in één procedure moeten worden behandeld. Indien de lidstaten bepalen dat die schulden aan verschillende insolventieprocedures zijn onderworpen, is het nodig tussen die procedures te coördineren. Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om alle schulden van ondernemers volgens één procedure te behandelen. De lidstaten waarin de ondernemers hun bedrijfsactiviteiten tijdens een insolventieprocedure voor eigen rekening mogen voortzetten, mag niet worden belet te bepalen dat die ondernemers aan een nieuwe insolventieprocedure worden onderworpen, indien die voortgezette bedrijfsactiviteiten insolvent worden.

De transparantie en voorspelbaarheid van de procedures in termen van het leiden tot resultaten die gunstig zijn voor het in stand houden van ondernemingen en voor het gunnen van een tweede kans aan ondernemers, of die de efficiënte vereffening van niet-levensvatbare ondernemingen mogelijk maken, moet worden gehandhaafd en bevorderd. Ook is het noodzakelijk te zorgen voor een verkorting van de buitensporige duur van insolventieprocedures in veel lidstaten, die tot rechtsonzekerheid voor schuldeisers en investeerders en tot lage terugvorderingspercentages leidt. Ten slotte moet, gelet op de bij Verordening (EU) 2015/848 tot stand gebrachte mechanismen voor betere samenwerking tussen rechtbanken en deskundigen in grensoverschrijdende zaken, de professionaliteit van alle betrokken actoren in de hele Unie naar een vergelijkbaar hoog niveau worden gebracht. Om deze doelstellingen te bereiken, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de leden van de rechterlijke en de administratieve instanties die procedures inzake preventieve herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld behandelen, adequaat worden opgeleid en voor hun taken de noodzakelijke deskundigheid hebben. Een dergelijke opleiding en deskundigheid kunnen ook worden verkregen tijdens het uitoefenen van de functies als lid van een rechterlijke of een administratieve instantie of, voorafgaand aan de aanstelling voor dergelijke functies, tijdens het uitoefenen van ander relevante functies.

Deze opleiding en deskundigheid moeten het mogelijk maken dat beslissingen met mogelijk significante economische en sociale gevolgen op efficiënte wijze worden genomen, en hoeven niet te betekenen dat leden van de rechterlijke instantie uitsluitend zaken betreffende herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld moeten behandelen. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld op efficiënte en snelle wijze kunnen worden afgehandeld. Het oprichten van gespecialiseerde rechtbanken of kamers, of het aanstellen van gespecialiseerde rechters overeenkomstig het nationaal recht, evenals het concentreren van rechtsmacht in een beperkt aantal rechterlijke of administratieve instanties’ kunnen doeltreffende manieren zijn om de doelstellingen van het tot stand brengen van rechtszekerheid en de doeltreffendheid van de procedures te bereiken. De lidstaten moeten niet worden verplicht te vereisen dat procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld voorrang hebben op andere procedures.

De lidstaten moeten er ook voor zorgen dat deskundigen inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld die door rechterlijke of administratieve instanties worden aangesteld (‘deskundigen’): adequaat worden opgeleid; op transparante wijze worden aangesteld, terdege rekening houdend met de noodzaak efficiënte procedures te waarborgen; worden gecontroleerd bij de uitvoering van hun taken; en hun taken op integere wijze uitvoeren. Het is belangrijk dat deskundigen zich verbinden tot de normen voor hun taken, zoals het verkrijgen van een verzekering voor beroepsaansprakelijkheid. Adequate scholing, beroepskwalificaties en deskundigheid kunnen ook worden verkregen tijdens de uitoefening van hun beroep. De lidstaten mogen niet worden verplicht de noodzakelijke opleiding zelf te verstrekken; die kan bijvoorbeeld worden verzorgd door beroepsorganisaties of andere organen. Insolventiefunctionarissen in de zin van Verordening (EU) 2015/848 moeten in de werkingssfeer van deze richtlijn worden opgenomen.

Deze richtlijn mag niet beletten dat de deskundigen worden gekozen door een schuldenaar, door schuldeisers of door een vergadering van schuldeisers uit een lijst of een pool die vooraf is goedgekeurd door een rechterlijke of een administratieve instantie. Bij het kiezen van een deskundige kan aan de schuldenaar, de schuldeisers of de vergadering van schuldeisers een beoordelingsmarge worden toegekend met betrekking tot de algemene deskundigheid en ervaring van de deskundige en de vereisten van een specifieke zaak. Schuldenaren die natuurlijke personen zijn geheel van deze taak zouden kunnen worden vrijgesteld. In zaken met grensoverschrijdende elementen moet bij de aanstelling van de deskundige onder meer rekening worden gehouden met de bekwaamheid van de deskundigen om de verplichtingen uit hoofde van Verordening (EU) 2015/848 na te komen, dat wil zeggen communiceren en samenwerken met insolventiedeskundigen en met rechterlijke en administratieve instanties van andere lidstaten, alsmede met hun personele en administratieve middelen om mogelijk ingewikkelde zaken te behandelen. De lidstaten mag niet worden belet te bepalen dat een deskundige kan worden geselecteerd via andere methoden, zoals willekeurige selectie door een softwareprogramma, op voorwaarde dat wanneer een beroep wordt gedaan op die methoden naar behoren rekening wordt gehouden met de ervaring en deskundigheid van de deskundige. De lidstaten moeten kunnen besluiten over de middelen om verzet aan te tekenen tegen de selectie of aanstelling van een deskundige of te verzoeken om diens vervanging, bijvoorbeeld via een vergadering van schuldeisers.

Op de deskundigen dienen toezichts- en regelgevingsmechanismen van toepassing te zijn, waaronder doeltreffende maatregelen ten aanzien van de aansprakelijkheid van deskundigen die hun taken niet naar behoren hebben uitgevoerd, zoals: vermindering van het honorarium van de deskundige; uitsluiting uit de lijst of pool van deskundigen die voor insolventiezaken kunnen worden aangesteld; en, indien passend, tuchtrechtelijke, administratieve of strafrechtelijke sancties. Die toezichts- en regelgevingsmechanismen dienen de bepalingen van het nationaal recht met betrekking tot civielrechtelijke aansprakelijkheid voor schade wegens niet-nakoming van contractuele of niet-contractuele verplichtingen onverlet te laten. De lidstaten moeten niet verplicht worden speciale autoriteiten of organen op te richten. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de informatie over de autoriteiten of organen die toezicht uitoefenen op deskundigen publiek beschikbaar is. Als informatie dient een gewone vermelding van bijvoorbeeld de rechterlijke of administratieve instantie te volstaan. Het moet in beginsel mogelijk zijn deze normen te bereiken zonder dat in het nationaal recht nieuwe beroepen of kwalificaties in het leven moeten worden geroepen. De lidstaten moeten de bepalingen inzake opleiding van en toezicht op deskundigen kunnen uitbreiden tot andere deskundigen die niet onder deze richtlijn vallen. De lidstaten mogen niet worden verplicht te bepalen dat geschillen over de vergoeding van deskundigen voorrang hebben op andere procedures.

Om de duur van de procedures verder te verkorten, betere deelname van schuldeisers aan de procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld te bevorderen en te zorgen voor vergelijkbare voorwaarden tussen schuldeisers, ongeacht waar zij in de Unie zijn gevestigd, moeten de lidstaten bepalingen vaststellen die schuldenaren, schuldeisers, deskundigen en rechterlijke en administratieve instanties in staat stellen middelen voor elektronische communicatiemiddelen te gebruiken. Daarom moet het mogelijk zijn procedurele stappen, zoals het indienen van vorderingen door schuldeisers, kennisgevingen aan schuldeisers of het aantekenen van bezwaar of beroep, via elektronische communicatiemiddelen te laten verlopen. De lidstaten moeten kunnen bepalen dat kennisgevingen aan een schuldeiser slechts op elektronische wijze kunnen worden verricht indien de betrokken schuldeiser vooraf met elektronische communicatie heeft ingestemd.

De partijen in procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld mogen niet worden verplicht elektronische communicatiemiddelen te gebruiken indien een dergelijk gebruik niet verplicht is uit hoofde van nationaal recht, onverminderd de mogelijkheid voor de lidstaten een verplicht systeem op te zetten voor elektronische indiening en kennisgeving van documenten in verband met procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld. De lidstaten moeten zelf het elektronische communicatiemiddel kunnen kiezen. Voorbeelden van dergelijke middelen zijn een speciaal daartoe ontworpen systeem voor elektronische indiening van die documenten of het gebruik van e-mail, zulks onverminderd de mogelijkheid voor de lidstaten om functies in te stellen die veilige elektronische indiening garanderen, zoals een elektronische handtekening, of vertrouwensdiensten, zoals diensten voor elektronische aangetekende bezorging overeenkomstig Verordening (EU) nr. 910/2014 van het Europees Parlement en de Raad (17).

Om de uitvoering en toepassing van deze richtlijn te monitoren is het belangrijk dat betrouwbare en vergelijkbare informatie wordt verzameld over de resultaten van procedures inzake herstructurering, insolventie en kwijtschelding van schuld. De lidstaten moeten daarom gegevens verzamelen en aggregeren die voldoende gedetailleerd zijn opdat het mogelijk is het functioneren van de richtlijn in de praktijk accuraat te beoordelen, en zij moeten die gegevens meedelen aan de Commissie. Het mededelingsformulier voor het meedelen van die gegevens aan de Commissie moet door de Commissie worden vastgesteld met assistentie van een comité in de zin van Verordening (EU) Nr. 182/2011 van het Europese Parlement en de Raad (18). Het formulier moet voorzien zijn van een shortlist met de voornaamste resultaten van procedures die alle lidstaten gemeenschappelijk hebben. Een herstructureringsprocedure kan bijvoorbeeld als voornaamste resultaten hebben: bevestiging van een plan door een rechtbank, niet-bevestiging van een plan door een rechtbank, omzetting van de herstructureringsprocedure in een vereffeningsprocedure, of afsluiting van de procedure omdat een vereffeningsprocedure is geopend voordat het plan door een rechtbank is bevestigd. De lidstaten dienen niet te worden verplicht procedures die worden afgesloten voordat er relevante maatregelen zijn genomen naar resultaat uit te splitsen, maar zouden in de plaats daarvan kunnen meedelen hoeveel procedures er in totaal vóór de opening ervan onontvankelijk zijn verklaard, zijn afgewezen of zijn ingetrokken.

Het mededelingsformulier moet een lijst bevatten van opties die de lidstaten in aanmerking kunnen nemen voor het bepalen van de grootte van een schuldenaar, onder verwijzing naar een of meer elementen van de definitie van kmo's die in alle lidstaten voorkomen. De lijst moet de optie bevatten om de grootte van de schuldenaar uitsluitend te bepalen op basis van het aantal werknemers. Het formulier moet: eveneens bepalen voor welke gemiddelde kosten en gemiddelde terugvorderingsniveaus de lidstaten vrijwillig gegevens moeten kunnen verzamelen; richtsnoeren bevatten over de elementen waarmee rekening kan worden gehouden wanneer de lidstaten een steekproeftechniek toepassen, bijvoorbeeld over de grootte die steekproeven moeten hebben om representatief te zijn wat betreft geografische spreiding, grootte van schuldenaren en sector; en de lidstaten de gelegenheid bieden extra beschikbare informatie te verstrekken, bijvoorbeeld met betrekking tot het volledige bedrag van de activa en passiva van schuldenaren.

De stabiliteit van de financiële markten hangt in grote mate af van financiëlezekerheidsovereenkomsten, in het bijzonder wanneer een zekerheid wordt gesteld in verband met deelnemingen in aangemerkte systemen of in centralebanktransacties en wanneer margins worden gestort aan centrale tegenpartijen. Aangezien de waarde van financiële instrumenten die als zekerheid worden gesteld, sterk kan schommelen, is het van cruciaal belang om de waarde ervan snel te realiseren voordat die daalt. De bepalingen van de Richtlijnen 98/26/EG(19) en 2002/47/EG(20) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EU) nr. 648/2012 moeten derhalve van toepassing zijn niettegenstaande de bepalingen van deze richtlijn. De lidstaten moet de mogelijkheid worden geboden salderingsovereenkomsten, met inbegrip van saldering bij vroegtijdige beëindiging, vrij te stellen van de gevolgen van de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen, zelfs indien deze niet vallen onder de Richtlijnen 98/26/EG en 2002/47/EG of Verordening (EU) nr. 648/2012, mits die overeenkomsten krachtens het recht van de betrokken lidstaat zelfs afdwingbaar zijn indien insolventieprocedures worden geopend.

Dit zou het geval kunnen zijn voor een aanzienlijk aantal raamovereenkomsten die op brede schaal worden toegepast in de financiële, energie- en grondstoffenmarkten door zowel niet-financiële als financiële tegenpartijen. Dergelijke overeenkomsten beperken systeemrisico's, met name in derivatenmarkten. Die overeenkomsten zouden dus kunnen worden vrijgesteld van beperkingen waaraan uit te voeren overeenkomsten bij insolventiewetgeving worden gebonden. Derhalve moet de lidstaten tevens de mogelijkheid worden geboden om wettelijke salderingsovereenkomsten vrij te stellen van de gevolgen van de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen, met inbegrip van salderingsovereenkomsten bij vroegtijdige beëindiging die op het ogenblik dat insolventieprocedures worden geopend in werking treden. Het bedrag dat resulteert uit de werking van salderingsovereenkomsten, met inbegrip van salderingsovereenkomsten bij vroegtijdige beëindiging, moet echter onder de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen vallen.

De lidstaten die partij zijn bij het Verdrag inzake internationale zakelijke rechten op mobiel materieel en de daarbij horende protocollen, ondertekend te Kaapstad op 16 november 2001, moeten onverminderd aan hun bestaande internationale verplichtingen kunnen voldoen. De bepalingen van deze richtlijn inzake preventieve herstructureringsstelsels moeten worden toegepast met de afwijkingen die nodig zijn om te waarborgen dat de toepassing ervan de toepassing van dat Verdrag en de protocollen daarbij onverlet laat.

De doeltreffendheid van het proces voor de goedkeuring en uitvoering van het herstructureringsplan mag worden ondermijnd door het vennootschapsrecht. De lidstaten moeten derhalve kunnen afwijken van de voorschriften die in Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad (21) zijn neergelegd betreffende de verplichting om een algemene vergadering bijeen te roepen en aandelen eerst aan de bestaande aandeelhouders aan te bieden, voor zover en zolang dat nodig is om te voorkomen dat de aandeelhouders de herstructureringsinspanningen dwarsbomen door misbruik te maken van hun rechten op grond van die Richtlijn. Zo kan het nodig zijn dat de lidstaten afwijken van de verplichting om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen of in afwijkingen van de normale termijnen, in gevallen waarbij het bestuur dringend moet optreden om de activa van de vennootschap veilig te stellen, bijvoorbeeld door bij een ernstig en plotseling verlies van geplaatst kapitaal en een kans op insolventie te verzoeken om een schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen. Afwijkingen van het vennootschapsrecht kunnen ook nodig zijn indien het herstructureringsplan voorziet in de uitgifte van nieuwe aandelen die als schuldconversie met voorrang aan schuldeisers kunnen worden aangeboden, of ter vermindering van het bedrag van geplaatst kapitaal indien delen van de onderneming worden overgedragen. Dergelijke afwijkingen moeten worden beperkt tot de periode die de lidstaten nodig achten om een preventief herstructureringsstelsel tot stand te brengen. De lidstaten mogen niet worden verplicht om geheel of gedeeltelijk, voor onbepaalde tijd of voor een beperkte tijd af te wijken van het vennootschapsrecht, indien zij waarborgen dat hun vennootschapsrechtelijke voorschriften de doeltreffendheid van het herstructureringsproces niet ondermijnen of indien de lidstaten beschikken over andere, even doeltreffende instrumenten om te voorkomen dat aandeelhouders op onredelijke wijze de goedkeuring of uitvoering verhinderen van een herstructureringsplan dat de levensvatbaarheid van de onderneming zou herstellen. In deze context moeten de lidstaten bijzonder belang hechten aan de doeltreffendheid van de bepalingen in verband met de schorsing van individuele tenuitvoerleggingsmaatregelen en de bevestiging van het herstructureringsplan, die niet onnodig mogen worden belemmerd door oproepen tot of de resultaten van algemene vergaderingen van aandeelhouders. Richtlijn (EU) 2017/1132 dient derhalve dienovereenkomstig te worden gewijzigd. Bij het afwegen welke afwijkingen in het kader van het nationaal vennootschapsrecht nodig zijn voor de effectieve uitvoering van deze richtlijn moeten de lidstaten beschikken over een beoordelingsmarge, en zij moeten ook kunnen voorzien in soortgelijke vrijstellingen van Richtlijn (EU) 2017/1132 ingeval van niet onder deze richtlijn vallende insolventieprocedures die herstructureringsmaatregelen mogelijk maken.

Om het formulier voor mededeling van gegevens vast te stellen en daarna eventueel te wijzigen, moeten aan de Commissie uitvoeringsbevoegdheden worden toegekend. Die bevoegdheden moeten worden uitgeoefend overeenkomstig Verordening (EU) nr. 182/2011.

De Commissie moet een studie uitvoeren naar de noodzaak om wetgevingsvoorstellen in te dienen inzake de insolventie van personen die geen handels- bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit uitoefenen en die als consument te goeder trouw tijdelijk of permanent niet in staat zijn schulden op de vervaldatum te betalen. In die studie moet worden onderzocht of de toegang tot basisgoederen en -diensten voor deze personen moet worden gewaarborgd opdat zij fatsoenlijke levensomstandigheden genieten.

Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van 28 september 2011 van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken (22) hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van die stukken gerechtvaardigd.

Daar de doelstellingen van deze richtlijn niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt aangezien de verschillen tussen nationale herstructurerings- en insolventiestelsels het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging zouden blijven belemmeren, maar beter door de Unie kunnen worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken.

Op 7 juni 2017 heeft de Europese Centrale Bank een advies gegeven (23),