Hof Amsterdam, 29-10-2019, nr. 200.238.898/01

2. [appellant sub 2],

beide wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellanten,

advocaat: mr. N. Muntjewerf te Hoorn,

tegen:

[geïntimeerde] , handelend onder de naam [X] ASSURANTIËN,

wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.H. Pluymen te Deventer.

Partijen worden hierna [appellanten] , afzonderlijk [appellant sub 1] en [appellant sub 2] , en [geïntimeerde] genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 15 januari 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 3 februari 2016 en 18 oktober 2017, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen hen als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 juni 2019 doen bepleiten, door hun bovenvermelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis deels zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen volledig zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [appellanten] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 3 februari 2016 onder 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep als zodanig niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[appellanten] zijn sinds 2007 eigenaar van een perceel met destijds een bedrijfsloods aan de [adres] (hierna: de loods). De loods was onderverdeeld in diverse bedrijfsruimten, die [appellanten] aan meerdere particulieren verhuurden voor opslag.

[geïntimeerde] is werkzaam als assurantietussenpersoon. [geïntimeerde] is ook voor [appellanten] werkzaam geweest. In dat kader verzorgde [geïntimeerde] voor [appellanten] al 12 jaar lang alle verzekeringen, zowel zakelijk als privé. De werkzaamheden van [geïntimeerde] werden feitelijk mede uitgevoerd door de voor hem werkzame [A] (hierna: [A] ).

[appellanten] sloten in 2007, met bemiddeling van [geïntimeerde] , ten behoeve van de loods een brandverzekering bij ASR af. Naar aanleiding van een preventiebezoek heeft ASR als preventiemaatregel aanpassing van de technische installatie van de loods geëist en heeft [appellanten] besloten die aanpassingen niet te doen. ASR heeft daarop de verzekering bij brief van 6 februari 2014 per 1 juni 2014 door opzegging beëindigd.

[appellanten] hebben vervolgens [geïntimeerde] als hun assurantietussenpersoon opdracht gegeven de loods bij een andere verzekeraar te verzekeren. Op advies en met bemiddeling van [geïntimeerde] , heeft [appellanten] per 1 juni 2014 de loods als opstal verzekerd bij Aegon tegen (onder meer) het risico van brand, bedrijfsschade en milieuschade (hierna: de verzekering).

De onder 2.5. genoemde verzekering is tot stand gekomen op basis van een aanvraagformulier, dat op 24 april 2014 door [A] samen met [appellanten] is ingevuld. Op dat formulier is de vraag “Is u of een andere kandidaat-verzekerde ooit een verzekering, van welke aard ook, geweigerd of opgezegd?” ontkennend beantwoord.

Op 3 juni 2014 heeft de politie een hennepkwekerij in de loods ontmanteld.

[appellant sub 1] heeft op 3 juni 2014 met een e-mailbericht familie, vrienden, buren en kennissen, ervan op de hoogte gebracht dat in de loods die dag een hennepkwekerij was ontdekt. [A] heeft als een van de geadresseerden dit bericht ontvangen.

De bedrijfsloods is in de nacht van 27 augustus 2014 volledig afgebrand. [appellanten] heeft onder de verzekering bij Aegon een claim ingediend voor schade als gevolg van de brand.

Na de brand heeft Aegon expertisebureau [Y] Expertise B.V. (hierna: [Y] ) ingeschakeld. [Y] heeft de oorzaak van de brand niet kunnen vaststellen.

Aegon heeft [appellanten] bij brief van 9 oktober 2014 bericht dat hij geen recht op uitkering heeft en dat Aegon de verzekering met onmiddellijke ingang beëindigt (hierna: de afwijzingsbrief) (productie 3 bij dagvaarding). Aegon schrijft voor zover hier van belang, het volgende:

“Uit het ingestelde onderzoek is duidelijk gebleken dat:

Standpunt geen recht op schadevergoeding

Uit bovenstaande volgt dat u ten eerste uw mededelingsplicht heeft geschonden door onjuist te hebben geantwoord op het aanvraagformulier. Daarbij komt dat op grond van de polisvoorwaarden u iedere risicowijziging aan ons had moeten doorgeven. Zo kunnen wij inschatten welk risico wij lopen. Dit heeft u nagelaten. Als wij hadden geweten van de aanwezigheid van de hennepkwekerij en uw betrokkenheid daarbij, zoals door u verklaard, en de opzegging van ASR doordat en waarna u door ASR voorgeschreven preventiemaatregelen niet bent nagekomen, zouden wij de verzekering niet hebben geaccepteerd (…).

Beëindiging van de verzekering

Vanwege het onacceptabele risico en doordat wij bij kennis van de voornoemde omstandigheden de verzekering niet zouden hebben gesloten, beëindigen wij de verzekering met onmiddellijke ingang. (…)

De elektrische installatie in de loods voldeed niet aan de voorwaarden in clausule 2386 van de tussen Aegon en [appellanten] gesloten verzekeringsovereenkomst.

In deze procedure vorderen [appellanten] dat voor recht zal worden verklaard dat [geïntimeerde] als assurantietussenpersoon jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten in de op hem in die hoedanigheid rustende zorgplicht bij het door [appellanten] voor de opstal (loods) aan de [adres] bij Aegon afsluiten van de brand- en bedrijfsschadeverzekering en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de daardoor door hen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[appellanten] hebben daartoe gesteld dat [geïntimeerde] hen de verzekering bij Aegon heeft geadviseerd, terwijl hij wist dat zij daaraan geen dekking zouden kunnen ontlenen zolang zij geen aanpassingen aan de technische installatie zouden doorvoeren en ook heeft [geïntimeerde] ten onrechte - in afwijking van hetgeen hem daarover bekend was - op het aanvraagformulier ingevuld dat [appellanten] nooit een verzekering was geweigerd of opgezegd. Ook had [geïntimeerde] [appellanten] moeten wijzen op de gevolgen die de ontmantelde hennepkwekerij voor de verzekering bij Aegon zou kunnen hebben en hem moeten adviseren dit bij Aegon te melden. Zo nodig hadden [appellanten] - wanneer dit voor Aegon aanleiding was geweest de verzekering niet af te sluiten of (in een later stadium) de verzekering te beëindigen - alsdan een andere verzekeraar kunnen vinden. [geïntimeerde] heeft primair betwist dat er een causaal verband is tussen de hem verweten fouten en de door [appellanten] geleden schade en (subsidiair) dat hij tekort is geschoten in de op hem rustende zorgplicht.

In het tussenvonnis van 3 februari 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de op hem rustende zorgplicht en aan [appellanten] het bewijs opgedragen van hun stelling dat zij de loods, onder bekendmaking van het feit dat de vorige verzekeraar de verzekering heeft beëindigd omdat er een hennepkwekerij in het verzekerde object heeft gezeten, elders zouden hebben kunnen verzekeren.

Nadat [appellanten] daarop een offerte van Rialto Verzekeringen (Rialto) in het geding hebben gebracht, waaruit volgens de rechtbank blijkt dat [appellanten] de loods bij Rialto hadden kunnen verzekeren, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 juli 2016 geoordeeld dat [appellanten] zijn geslaagd in het hen opgedragen bewijs en hen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door hen geleden schade. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de rechtbank, eerst bij akte van 17 augustus 2016 en daarna bij akte van 28 december 2016, verzocht terug te komen op de door haar genomen eindbeslissingen en wel omdat (aldus het tweede verzoek) in een strafrechtelijke procedure tegen [appellant sub 1] inmiddels is vastgesteld dat [appellant sub 1] - die steeds had verklaard eerder (dat wil zeggen tot kort voor de ontdekking ervan door de politie) niet bekend te zijn geweest met de aanwezigheid van de hennepkwekerij in de loods - zèlf de zich in de loods bevindende hennepkwekerij heeft opgericht en voor de teelt van de hennep illegaal stroom heeft afgetapt. [geïntimeerde] stelde dat [appellanten] hem daarvan op de hoogte had moeten brengen en dat zij, door deze betrokkenheid ook in de onderhavige procedure te verzwijgen, in strijd hebben gehandeld met de op hen uit hoofde van artikel 21 Rv rustende (waarheids- en volledigheids)verplichtingen. Wanneer [appellant sub 1] bij het aangaan van de opdracht had verteld dat hij een hennepkwekerij in de loods had en illegaal stroom aftapte, dan zou [geïntimeerde] geen overeenkomst van opdracht hebben gesloten om te bemiddelen bij het sluiten van een verzekering voor de loods. Algemeen bekend is volgens [geïntimeerde] dat een dergelijk risico niet verzekerbaar is en bovendien wil [geïntimeerde] op geen enkele wijze, direct of indirect, betrokken raken bij dergelijke strafbare feiten. Nadat [appellanten] hierop hebben gereageerd - volgens hen was geen sprake van nieuwe feiten die het terugkomen op bindende eindbeslissingen zouden kunnen rechtvaardigen (ook al omdat het strafvonnis nog geen gezag van gewijsde toekwam) - heeft de rechtbank in het eindvonnis van 18 oktober 2017 geoordeeld dat uit de eigen verklaringen van [appellant sub 1] in de strafrechtelijke procedure zijn gestelde betrokkenheid bij de hennepkwekerij genoegzaam volgt, dat hij dit jegens [geïntimeerde] eerder heeft verhuld en ook in de onderhavige procedure zijn waarheidsplicht heeft geschonden en daarmee de rechtbank niet in staat heeft gesteld het geschil op grond van juiste feiten te beoordelen. De rechtbank heeft aan deze schending van artikel 21 Rv het gevolg verbonden dat de vorderingen van [appellanten] alsnog dienen te worden afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met vijf grieven op.

Met grief 1 betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte is teruggekomen op de eerdere eindbeslissingen. Volgens [appellant sub 1] mocht de rechtbank - onder verwijzing naar het arrest van HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR2008:BC2800 - alléén op de betreffende eindbeslissingen terugkomen wanneer zij ervan overtuigd was dat deze berustte op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en het eerder gegeven oordeel zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat deze ondeugdelijk zou zijn. Daarvan is volgens [appellanten] geen sprake. [appellant sub 1] heeft, aldus het betoog, geen onwaarheid gesproken over zijn betrokkenheid - hij had al erkend de hennepkwekerij te hebben gedoogd in ruil voor een vergoeding - maar slechts over de mate van zijn betrokkenheid. Deze grief faalt. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de informatie die na de eerdere tussenvonnissen door [geïntimeerde] in het geding is gebracht omtrent de handelwijze van [appellant sub 1] (het zelf oprichten van de hennepkwekerij en het zelf illegaal aftappen van stroom) van belang is voor de beoordeling van het geschil. [appellanten] hebben dit zowel aan [geïntimeerde] - die zijn verweer daarop mede had kunnen afstemmen - als aan Rialto - die bij de beantwoording van de vraag of het risico voor haar verzekerbaar was daarmee rekening had kunnen houden - als aan de rechtbank onthouden. Er is geen enkel aanknopingspunt om te kunnen veronderstellen dat [appellant sub 1] , zonder dat [geïntimeerde] met behulp van informatie uit de strafrechtelijke procedure met de betreffende feiten bekend is geworden, op enig moment zelf uit eigen vrije wil openheid van zaken heeft willen geven. Dat [appellant sub 1] stelt dat achteraf wel te hebben gewild, lijkt met name voort te vloeien uit het feit dat hij daarmee nog een kans heeft om de geleden schade vergoed te krijgen (in dit geval van [geïntimeerde] ). Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een (ernstige) schending door [appellanten] van artikel 21 Rv. Het aan de grief ten grondslag liggende uitgangspunt, inhoudende dat het in de loop van een gerechtelijke procedure bekend raken van de omstandigheid dat een van de procespartijen haar waarheidsplicht heeft verzaakt als zodanig geen grond kan opleveren om terug te komen op eerder genomen bindende eindbeslissingen, vindt geen steun in het recht. Artikel 21 Rv bepaalt immers dat de rechter aan schending ervan de gevolgtrekking kan verbinden die hij geraden acht. Niet valt in te zien waarom het terugkomen op bindende eindbeslissingen daaronder niet valt te begrijpen.

Volgens grief 2 heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellanten] de op hen rustende waarheidsplicht hebben geschonden en daaraan ten onrechte het gevolg verbonden dat hun vorderingen dienen te worden afgewezen. Tevens stellen [appellanten] in dit verband dat de herkansingsfunctie van het hoger beroep hen de mogelijkheid biedt hun eerdere verzuim (schending van artikel 21 Rv) te herstellen. Ook deze grief faalt. Zoals bij de bespreking van grief 1 al uiteen is gezet, is ook het hof van oordeel dat [appellanten] niet hebben voldaan aan de op hen uit hoofde van artikel 21 Rv rustende waarheids- en volledigheidsplicht. De rechtbank heeft daaraan het gevolg kunnen verbinden dat hun vorderingen dienen te worden afgewezen en het hof ziet geen aanleiding aan de vastgestelde schending een ander gevolg te verbinden dan de rechtbank heeft gedaan. Ook het hof meent dat er sprake is van een ernstige schending van de waarheidsplicht, omdat het feiten betreft die van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling van de gegrondheid van de aanspraken van [appellanten] en het achterhouden daarvan niet past bij een deugdelijke en integere procesvoering. De omstandigheid dat [appellanten] - zoals zij stellen - inmiddels tot inkeer zouden zijn gekomen en door dit gevolg zwaar worden getroffen, maakt dit niet anders. Het argument dat het hoger beroep herstel van een dergelijk verzuim mogelijk zou maken, wordt door het hof evenmin onderschreven. Zoals het hof reeds oordeelde in een arrest van 13 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:85, is artikel 21 Rv ingevoerd als uitvloeisel van een al langer bestaande ontwikkeling waarin van procespartijen wordt verlangd dat zij zich (in elk stadium van de procedure) onthouden van onwaarheid en onvolledigheid. De herstelfunctie van het hoger beroep gaat daarbij niet zover dat een partij, die in eerste aanleg weloverwogen en doelbewust relevante informatie achterhoudt om ten koste van haar wederpartij een schadevergoeding toegewezen te krijgen, de gelegenheid zou moeten krijgen om na ontdekking daarvan haar vorderingen ter zake aan te passen. Een andersluidend oordeel zou er ook toe leiden dat partijen in feite risicoloos, zonder enige belemmering of sanctie (voor de beoordeling van het geschil relevante) onwaarheden zouden kunnen debiteren en ook ongestraft de rechter op het verkeerde been zouden mogen zetten.

Het voorgaande brengt mee dat de andere grieven van [appellanten] - die zien op het bewijs ter zake van (beweerdelijk) door [appellanten] jegens [geïntimeerde] gepleegd bedrog dan wel het in dwaling brengen van [geïntimeerde] , het passeren van het bewijsaanbod van [appellanten] ter zake van de schade en op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg - geen bespreking meer behoeven.

Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 318,- aan verschotten, € 3.222,- voor salaris advocaat en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten ingeval niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest of het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2019.