HR, 16-04-2013, nr. 11/03655

16 april 2013

Strafkamer

nr. S 11/03655

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 maart 2011, nummer 20/000273-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.L.A. Klaassen, advocaat te Vught, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt behoudens voor zover daarbij verdachte deels is vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en de officier van justitie alsnog

niet-ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van verdachte.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde feit.

2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van de maand augustus 2009 tot en met 15 september 2009, althans op of omstreeks 15 september 2009 te Woudrichem opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [a-straat 1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 5 (grote) hennepplanten en/of (ongeveer) 155 (stekjes van) hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."

2.2.2. Daarvan is door het Hof bewezenverklaard dat:

"hij op 15 september 2009 te Woudrichem opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van 5 grote hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat het openbaar ministerie niet tot strafvervolging van verdachte had mogen overgaan, zodat het niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe is - kort gezegd - het volgende aangevoerd: Op grond van de 'Aanwijzing Opiumwet' en de 'Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs' wordt het voor eigen gebruik telen en/of aanwezig hebben van maximaal vijf hennepplanten gedoogd. Dat is ook de lijn van de door dit hof genomen beslissingen in zaken als de onderhavige, aldus een uitspraak met vindplaats

LJN: BG7141. Voorts waren de hennepstekjes die verdachte in zijn woning aanwezig heeft gehad - stekjes afkomstig van materiaal van voornoemde vijf hennepplanten - zo erg verdroogd, dat deze niet kunnen worden gezien als hennepstekjes in de zin van de Opiumwet waardoor verdachte de grens van de toegestane vijf hennepplanten alsnog zou overschrijden.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

I. De aangetroffen hennepstekjes

Uit het dossier kan worden afgeleid dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 15 september 2009 in de woning van verdachte een tray (een plastic bak verdeeld in vakjes) waarin 150 hennepstekjes kunnen worden geteeld. Voorts zijn in de vensterbank van de woning van verdachte nog eens vijf stekjes aangetroffen. Het hof heeft op grond van de ter terechtzitting door de raadsman overgelegde foto's van de voornoemde tray - in samenhang bezien met de daarvan in het dossier beschikbare foto's - vastgesteld, dat de stekjes die daarin stonden niet kunnen worden beschouwd als hennepstekjes in de zin van de Opiumwet. Mitsdien zal het hof de stekjes buiten beschouwing laten.

II. De aangetroffen hennepplanten

Het "gedoogbeleid" waarnaar de verdediging verwijst, is neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250), zoals gewijzigd bij de Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002 (Stcrt. 2002, 46) en in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs d.d. 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250). In het hoofdstuk "Opsporing en vervolging" van de Aanwijzing Opiumwet (hierna: de Aanwijzing) is in paragraaf 2 (titel: "Middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten), anders dan een hoeveelheid van minder dan 30 gram") onder meer vermeld:

2.2.1. Teelt van cannabis.

In verband met de inwerkingtreding van de wet van 18 maart 1999 tot wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van een verhoogde strafmaat voor beroeps- en bedrijfsmatige hennepteelt, behoort onderscheid te worden gemaakt tussen teelt en beroeps- of bedrijfsmatige teelt. Voor de goede orde: onder teelt worden hier, behalve telen in de taalkundige zin van dit woord, ook verstaan de andere in artikel 3 eerste lid onder B van de Opiumwet genoemde handelingen. (...)

Ook bij telen is de hoeveelheid plantmateriaal van belang bij de afwegingen rond opsporing en vervolging. (...)

Prioriteit ligt bij de beroeps/bedrijfsmatige teelt. Bij de vaststelling van hetgeen beroeps/bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:

- de schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten; in ieder geval meer dan 5 (...)

Niet bedrijfsmatige teelt.

In geval van teelt van niet meer dan 5 planten wordt aangenomen dat sprake is van niet beroeps/bedrijfsmatige teelt. Er volgt dan bij ontdekking een politiesepot met afstand. Niet bedrijfsmatige teelt van een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik heeft, indien de verdachte volwassen is, geen prioriteit.

De aanwijzing vermeldt in dit verband in de inleiding dat de situatie waarbij 5 planten of minder worden aangetroffen en waarbij aldus geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen gelijk wordt behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik.

In paragraaf 4 van het hoofdstuk Opsporing en vervolging van de Aanwijzing is als algemeen uitgangspunt ten aanzien van de middelen vermeld op lijst II onderdeel b (hennepproducten) verwoord:

De grens van wat gedoogd wordt ten aanzien van de verkoop van hennepproducten door coffeeshops is gesteld op 5 gram. Het ligt in de rede in beginsel eenzelfde grens te hanteren ten aanzien van het bezit van hennepproducten. Tot en met 5 gram, de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, wordt derhalve politiesepot toegepast. Bij hoeveelheden tussen de 5 en de 30 gram volgt bij ontdekking een strafrechtelijke reactie maar geen gerichte opsporing en bij hoeveelheden vanaf 30 gram volgt gerichte opsporing.

Levend plantenmateriaal zal al snel de gewichtsgrens van 5 gram (de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik) overtreffen. Om die reden vermeldt de Aanwijzing dat het in de rede ligt om voor de teelt "een toegespitste regeling" te hanteren.

Anders dan dit hof in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (waaronder de uitspraak van dit hof van 17 december 2008, LJN: BG7141, de uitspraak waar de raadsman naar heeft verwezen) is het hof van oordeel dat op basis van het voorgaande moet worden aangenomen dat de Aanwijzing niet slechts een getalsmatige limiet stelt aan de hoeveelheid hennepplanten die in beginsel zonder het risico van strafvervolging geteeld mag worden, maar dat daarbij factoren als de omvang van de hennepplanten en de (te verwachten) oogst eveneens in de overwegingen dienen te worden betrokken. Het hof begrijpt de strekking van de richtlijn aldus dat bij het aantreffen van 5 hennepplanten of minder geen strafrechtelijke reactie volgt, maar dat daaronder niet is begrepen de situatie waarbij de opbrengst van de planten de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik (ruimschoots) overstijgt. In een zodanig geval kan de verdachte aan de Richtlijn niet de redelijke verwachting ontlenen dat hij niet zal worden vervolgd voor het telen of het bezit van vijf of minder hennepplanten.

Uit het proces-verbaal van bevindingen en de zich in het dossier bevindende foto's blijkt, dat op 15 september 2009 in de tuin van verdachte vijf zeer grote tot struiken uitgegroeide hennepplanten stonden. Deze hennepplanten waren elk ongeveer 1.60 meter hoog en 1 meter breed, aldus het proces-verbaal (p. 6 handnummering). Ook uit de bij dit proces-verbaal gevoegde foto's van de aangetroffen situatie is het hof gebleken dat de aangetroffen hennepplanten in totaal een zeer grote omvang hebben, dat de hennepplanten elk veel vertakkingen hebben en elk voor zich een grote struik vormen.

Verdachte heeft ten overstaan van de politie verklaard, dat hij met de hennep die hij van de planten kan oogsten wel een jaar vooruit kan. Voorts heeft hij verklaard dat hij de geoogste hennep ook aan vrienden geeft.

Het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de vijf grote hennepplanten die verdachte in zijn tuin aanwezig heeft gehad, een opbrengst genereren die de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik zoals bedoeld in de Richtlijn ruimschoots overstijgt, zodat verdachte geen beroep toekomt op het hiervoor uiteengezette "gedoogbeleid". Het openbaar ministerie is mitsdien ontvankelijk in zijn vervolging.

Het hof verwerpt het verweer."

2.4. De ten tijde van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit geldende Aanwijzing Opiumwet van 6 februari 2002, Stcrt. 2002, 46 (hierna: de Aanwijzing) dient aldus te worden uitgelegd dat - behoudens door het openbaar ministerie te stellen en aannemelijk te maken bijzondere omstandigheden en mits tijdig afstand is gedaan van het inbeslaggenomen plantenmateriaal - met een politiesepot wordt afgedaan de teelt van niet meer dan vijf hennepplanten, ongeacht de hoeveelheid of het gewicht van de met die teelt verkregen of te verkrijgen opbrengst van voor consumptie geschikte hennep of hennepproducten (vgl. HR 26 april 2011, LJN BO4015, NJ 2012/63).

2.5. Voor zover het Hof met de hiervoor onder 2.3. weergegeven overwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de verdachte op het in de Aanwijzing vastgelegde 'gedoogbeleid' geen beroep kan doen omdat de vijf in zijn tuin aangetroffen hennepplanten een opbrengst genereren die de geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, zoals bedoeld in de Richtlijn voor strafvordering Opiumwet, softdrugs van 2 november 2000 (Stcrt. 2000, 250) ruimschoots overstijgt, getuigt dat oordeel derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.

Voorts is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat de in de tenlastelegging bedoelde 155 stekjes blijkens de bestreden uitspraak niet als hennepstekjes in de zin van de Opiumwet konden worden beschouwd, de bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte vijf hennepplanten opzettelijk aanwezig heeft gehad, en het Hof niet heeft vastgesteld dat het Openbaar Ministerie bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd als in de Aanwijzing bedoeld.

2.6. Het middel is gegrond. Nu een nieuwe behandeling na ver- of terugwijzing niet tot een andere einduitspraak zou kunnen voeren dan hierna vermeld, zal de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1. Het middel richt zich tegen de in de bestreden uitspraak gegeven last tot tenuitvoerlegging van een bij vonnis van de Politierechter te Dordrecht van 4 december 2007 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf.

3.2. Blijkens art. 14g, derde lid, Sr kan de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf, in geval de daartoe strekkende vordering is ingediend in verband met een vervolging wegens een (nieuw) strafbaar feit, als in die bepaling voorzien, slechts bij gelegenheid van een veroordeling ter zake van dat strafbare feit worden toegewezen.

3.3. De beoordeling van het eerste middel brengt mee dat aan die in art. 14g, derde lid, Sr gestelde voorwaarde voor het toewijzen van de vordering tot tenuitvoerlegging niet is voldaan.

Ook dit middel treft derhalve doel.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd en voor zover de verdachte van het hem tenlastegelegde is vrijgesproken;

verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging;

wijst af de vordering tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 4 december 2007 opgelegde werkstraf.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 16 april 2013.