Hof 's-Hertogenbosch, 23-12-2011, nr. 09-00290

Belanghebbende drijft sinds 17 juni 1997 onder de handelsnaam D een onderneming in de vorm van een eenmanszaak. De onderneming was vanaf 1997 gevestigd op het woonadres van belanghebbende gelegen aan de A-straat 1 te Y. Met ingang van 1 april 2003 is de handelsnaam gewijzigd in E en is de onderneming verhuisd naar het adres B-straat 1 te Y. In 2004 is de onderneming ingebracht in de op 9 augustus 2004 opgerichte vennootschap E BV. Enig aandeelhouder van E BV is F BV. Enig aandeelhouder van F BV is belanghebbende.

Tot 1 april 2003 bestonden de ondernemingsactiviteiten uit de in- en verkoop van tweedehands auto's en incidenteel nieuwe auto's. Per 1 april 2003 zijn de ondernemingsactiviteiten uitgebreid met het verrichten van APK-keuringen, spuitwerk, onderhoud en reparaties.

Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting over de jaren 1997 tot en met 2003.

Het jaar 2004 is globaal in het onderzoek betrokken omdat de aangifte over dat jaar ten tijde van het onderzoek nog niet was ingediend. De bevindingen van de controlemedewerkers zijn neergelegd in een controlerapport dat is gedagtekend 1 mei 2006. Naar aanleiding van de bevindingen heeft de Inspecteur de door belanghebbende ingediende aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting over de jaren 1998, 1999, 2001, 2002 en 2003 gecorrigeerd, over de reeds geregelde jaren 1997 en 2000 navorderingsaanslagen opgelegd en over 2004 een voorlopige aanslag opgelegd. Voor dat jaar was nog geen aangifte ingediend.

Na de start van het boekenonderzoek is in mei 2002 een klikbrief bij de Inspecteur binnengekomen. Deze brief heeft de Inspecteur niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken gerekend en evenmin overgelegd. Als redenen heeft de Inspecteur opgegeven dat de klikbrief niet de aanleiding vormde voor het instellen van het boekenonderzoek noch daarmee verband houdt en dat de klikbrief niet van invloed was bij het vaststellen van correcties en vergrijpboeten.

Bij de bestreden uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur gesteld dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in artikel 25, zesde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) en de navolgende uit het controlerapport voortvloeiende correcties in de inkomstenbelasting over één of meerdere jaren van de gecontroleerde periode gehandhaafd:

NummerCorrectie1Afschrijving en boekwinst A-straat 1 te Y 2Afschrijving en investeringsaftrek hekwerk factuur G3Afschrijving meubels en kosten kerstpakketten factuur H4Camper met kenteken 00-00-005Afboeking lening aan I6Overboeking lening van J7Voorziening proceskosten11Creditering factuur 2 K13Winst niet geboekte kentekens14Winst Porsche 911, kenteken 000000015Winst BMW 530TD16Afwaardering Maserati 4200GT Spyder17Winst Maserati 218Winst Ferrari 360 Modena, kenteken 00-00-0019Winst BMW X5, kenteken 00-00-0020Winst Mercedes C220, kenteken 00-00-0021Winst VW Golf, kenteken 00-00-0022Winst Renault Laguna, kenteken 00-00-0023Winst BMW 740i, kenteken 00-00-0025Winst BMW 530D, kenteken 00-00-0026Winst VW Passat, kenteken 00-00-0027Winst Citroen Berlingo, kenteken 00-00-0028Winst VW Polo, kenteken 00-00-0029Winst Opel Corsa's, kenteken 00-00-00, 00-00-00 en 00-00-0030Provisie valutawisselingen31Omzet Britse ponden £ 39.20032Afboeking bijzonder last £ 39.20033Omzet aangetroffen contanten € 42.70034Omzet saldo bankrekening Luxemburg35Omzet aankoop villa Spanje36Negatieve kassaldi37Privé-element kantinekosten38Factuur Schilder- en glaszetbedrijf L39Sponsoring M BV40Privégebruik auto's 43Privé-verbruik energie44Privégebruik Yamaha, kenteken 00-00-0045Huurwaardeforfait A-straat 1 te Y46Dwangsom gemeente N47Privé-bestedingen brandstof auto's48Meewerkaftrek echtgenote 49Onderhoudskosten C-straat 1 te Y50Afschrijving D-straat 1 te Y51Afschrijving E-straat 1 te O52Onderhoud F-straat 1 te P53Onderhoud g-straat 1 te Q55Winst aankoop villa H-straat 1 (Spanje)56Resultaat overige werkzaamheden verkoop R te S57Resultaat overige werkzaamheden verhuur R te S

Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen van f 369.659. Bij de uitspraak op bezwaar met dagtekening 15 augustus 2007, inzake de navorderingsaanslag, heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 1.208.864. Daarbij zijn de volgende correcties toegepast:

NummerCorrectieBedrag (in f)1Afschrijving A-straat 1 te Y 3.480 (neg.)3Investeringsaftrek meubels factuur H 1.8903Afschrijving meubels factuur H 923Kosten kerstpakketten factuur H 3.8004Voorraad camper met kenteken 00-00-00238.8484Verkoop camper met kenteken 00-00-00 22.553 (neg.)4Privégebruik camper met kenteken 00-00-00 20.0005Afboeking lening aan I 25.52313Winst niet geboekte kentekens 81.58730Provisie valutawisselingen385.84237Kantinekosten 5.00039Sponsering M BV 17.02140Privégebruik auto's 23.27843Privé-verbruik energie 2.91045huurwaardeforfait A-straat 1 te Y 2.35848Meewerkaftrek echtgenote 12.38949Onderhoud C-straat 1 te Y 35750Afschrijving D-straat 1 te Y 90051Afschrijving E-straat 1 te O 6.35052Onderhoud F-straat 1 te P 24.45153Onderhoud g-straat 1 te Q 12.641Totaal839.204

Bij zijn uitspraak dienaangaande heeft de Inspecteur de (totale) vergrijpboete verminderd tot f 245.251. De vergrijpboeten zijn aangekondigd bij brief van 22 december 2005 en zijn opgelegd naar aanleiding van de correcties 3, 4, 13, 30, 37, 39, 40, 43, 48, 49, 50, 52, en 53.

Bij brief van 29 juni 2007 heeft de Inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende een "toelichting uitspraak op bezwaar" verzonden betreffende het bezwaar van belanghebbende tegen de hiervoor in 1.3. genoemde aanslagen en beschikkingen. In die brief heeft de Inspecteur de diverse correcties en boetes per middel en per jaar besproken en daarbij aangegeven dat de gevolgen van deze correcties op de belastbare inkomens zijn opgenomen in de afzonderlijk toe te zenden uitspraken.

Winst niet geboekte kentekens - correctie 13

Tijdens het boekenonderzoek is de in de administratie van belanghebbende opgenomen handelsvoorraad vergeleken met de op zijn naam geregistreerde handelsvoorraad bij de Rijksdienst voor het wegverkeer te Veendam (hierna: RDW). Hieruit is door de controlemedewerkers van de Rijksbelastingdienst geconstateerd dat belanghebbende niet alle op zijn naam geregistreerde auto's in de administratie heeft verantwoord. Voor een aantal van de niet in de administratie verantwoorde auto's heeft belanghebbende geen verklaring kunnen geven, dan wel heeft hij een verklaring gegeven die door de Inspecteur als niet afdoende is bestempeld of die niet strookte met informatie die de inspecteur van derden heeft verkregen. Derhalve heeft de inspecteur de winst over de controlejaren gecorrigeerd met: f 30.646 negatief over 1997, f 2.916 over 1998, f 7.550 over 1999, f 48.889 over 2000, € 33.999 over 2001, € 13.478 over 2002 en € 0 over 2003. Over de jaren 1999 tot en met 2002 heeft de Inspecteur vergrijpboeten opgelegd van 50%.

Valutawisselingen - correctie 30

Tot de gedingstukken behoort een afschrift van het proces-verbaal van 00-00-00, waarin de chef Operationele Zaken bij de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) van de Politieregio Brabant-Noord de volgende ambtsedige verklaring heeft afgelegd:

Naar aanleiding van deze informatie is op 12 juni 2003 door de regiopolitie Brabant-Noord op last van de Officier van Justitie een strafrechtelijk onderzoek jegens belanghebbende ingesteld. Tijdens het onderzoek zijn door de politie de wisselingen van vreemde valuta, welke in de periode van 1 januari 2000 tot en met 5 januari 2004 hebben plaatsgevonden op naam van het autobedrijf van belanghebbende, geïnventariseerd aan de hand van onder meer bankafschriften en stortingsbewijzen. In de geïnventariseerde periode bedroeg het totaalbedrag aan niet-verklaarbare stortingen van vreemde valuta in Nederland € 14.831.917,61, waaronder ruim € 10 miljoen in Engelse ponden. De Engelse ponden werden hoofdzakelijk gestort in kleine coupures (biljetten van 10 of 20 pond). De vreemde valuta werd tot en met 19 februari 2002 contant omgewisseld, na die datum gebeurde dat via sealbagstortingen.

Tot de gedingstukken behoort een proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 oktober 2004, waarin U, de zaakvoerder van V (V), onder meer het volgende heeft verklaard. V ontving van kopers Duitse marken en Amerikaanse dollars. De ontvangen vreemde valuta werd door V op de eigen bankrekening gestort en weer opgenomen in guldens en euro's. Belanghebbende werd volgens de normale procedure betaald in guldens en later euro's. Tot medio 2003 werden de bedragen contant bij belanghebbende bezorgd of haalde hij het zelf op bij V.

Tevens behoort tot de gedingstukken een overzicht van door belanghebbende verrichte wisseltransacties in 2003 tot een totaalbedrag van € 6.239.328,60. Het betreft hoofdzakelijk de wisseling van Engelse ponden. Eenmaal is een bedrag in Deense kronen gewisseld, eenmaal een bedrag in Zwitserse franken en eenmaal een bedrag in Noorse kronen.

Belanghebbende heeft bij brief van 5 mei 2011 het Hof verzocht om uitstel van het onderzoek ter zitting totdat in de zaak van een bij de Rechtbank 's-Hertogenbosch aanhangige procedure tot ontneming van wederrechtelijk voordeel is beslist. Het Hof acht hiertoe geen termen aanwezig. Het Hof heeft het verzoek niet ingewilligd. Daaromtrent is belanghebbende bij brief van 9 mei 2011 geïnformeerd. Voor zover belanghebbende hiermee heeft bedoeld te stellen dat de Inspecteur ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een (mogelijke) ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, overweegt het Hof als volgt. Anders dan door belanghebbende wordt bepleit, is wederrechtelijk verkregen voordeel dat in een later jaar wordt ontnomen, belastbaar in het jaar waarin het is genoten.

Van strijd met het door belanghebbende genoemde Besluit (Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 1 december 1997, nr. AFZ 97/2041, V-N 1997/4684), van strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of van strijd met artikel 1, eerste protocol van het EVRM, is daarbij geen sprake, ook niet in het geval van belanghebbende. Voorts merkt het Hof op dat betaling van een ontnemingsvordering niet eerder ten laste van de winst kan worden gebracht dan op het tijdstip waarop dit het vermogen van belanghebbende heeft verlaten (zie Hoge Raad 23 september 2011, nr. 11/00473, LJN BT2299).

Belanghebbende heeft verzocht om overlegging van de in mei 2002 bij de Inspecteur binnengekomen klikbrief. De Inspecteur is daartoe niet overgegaan om de in 2.4 vermelde, daarvoor aangevoerde redenen. Het Hof hecht geloof aan de juistheid van het door de Inspecteur aangevoerde. De Inspecteur behoefde de klikbrief niet als tot op de zaak betrekking hebbende stuk over te leggen.

Ten aanzien van het geschilpunt in 3.1 onder A

De Rechtbank heeft in haar uitspraak geoordeeld dat belanghebbende door de brief van 29 juni 2007 van de Inspecteur, houdende "toelichting uitspraak op bezwaar", reeds op 6 juli 2007, toen hij in beroep kwam, redelijkerwijs kon menen dat de uitspraak op bezwaar tot stand was gekomen. Daarbij heeft de Rechtbank in aanmerking genomen dat in die brief de diverse correcties en boetes per middel en per jaar zijn besproken en dat daarbij de gevolgen van de correcties op de belastbare inkomens in de afzonderlijk toe te zenden uitspraken zijn opgenomen. In zijn incidenteel hoger beroep heeft de Inspecteur aangevoerd dat belanghebbende mogelijk zelf wel redelijkerwijs kon menen dat de uitspraak op bezwaar tot stand was gekomen, maar dat dit niet geldt voor belanghebbendes gemachtigde die als fiscaal advocaat immers uitermate deskundig is op het gebied van fiscaal procesrecht dan wel geacht kan worden dat te zijn, aldus de Inspecteur. Het Hof volgt de Inspecteur hierin niet.

Naast belanghebbende zelf kon ook belanghebbendes gemachtigde, van wie de oordeelsvorming op dit punt aan belanghebbende moet worden toegerekend, door de gedetailleerde bespreking van de gevolgen van de correcties in de brief houdende "toelichting uitspraak op bezwaar" en door de mededeling in die brief "U ontvangt binnen korte tijd de formele uitspraken op uw bezwaarschriften", op 6 juli 2007 redelijkerwijs menen dat de onderhavige uitspraak op bezwaar reeds tot stand was gekomen. Belanghebbende is niet voortijdig in beroep gekomen. Vraag A onder 3.1 moet in de door belanghebbende voorgestane zin worden beantwoord. Het Hof verwerpt het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur.

Ten aanzien van het geschilpunt in 3.1 onder B

In zijn verslag van het (eerste) hoorgesprek op 5 maart 2007 heeft belanghebbendes gemachtigde aangegeven dat het horen plaats vond naar aanleiding van de ingediende bezwaarschriften tegen de voor het jaar 1997 opgelegde navorderingsaanslag in de Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV), de voor het jaar 2002 opgelegde aanslagen in de premie Arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: AOV), de premie Ziekenfondswet en de IB/PVV, de voor het jaar 2003 opgelegde aanslagen in de premie AOV en de IB/PVV, de voor het jaar 2004 opgelegde voorlopige aanslag in de IB/PVV en de over de tijdvakken 1997 tot en met 2004 opgelegde naheffingsaanslagen in de omzetbelasting. Ook de Inspecteur noemt in zijn verslag van het hoorgesprek op 5 maart 2007 geen andere aanslagen. Uit een en ander leidt het Hof af dat belanghebbende in zijn bezwaar tegen de onderhavige navorderingsaanslag niet heeft verzocht te worden gehoord. De stelling van belanghebbende dat het horen van belanghebbende in de bezwaarfase niet is geschied in overeenstemming met het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, mist mitsdien in de onderhavige zaak feitelijke grondslag. Vraag B onder 3.1 moet in de door de Inspecteur voorgestane zin worden beantwoord. Het stond de Inspecteur verder vrij uitspraak te doen binnen de 1-jaars termijn van artikel 25, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR).

Ten aanzien van het geschilpunt in 3.1 onder C

Vaststaat dat de primitieve aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2000 conform de door belanghebbende ingediende aangifte op 30 september 2003 is opgelegd. Belanghebbende heeft geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd, ook niet in onderlinge samenhang bezien, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de Inspecteur ten tijde van de aanslagregeling niet op de juistheid van de ingediende aangifte mocht afgaan. Feiten en/of omstandigheden als bedoeld zijn ook anderszins niet aannemelijk geworden. Het Hof merkt hierbij nog op dat de Inspecteur belanghebbende bij brief van 14 januari 2004 heeft bericht dat het onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, loonbelasting en omzetbelasting voor de jaren 1996 tot en met 1999, dat in 2001 is aangevangen, nog niet is afgerond en dat hij het jaar 2000 in overleg met en op verzoek van belanghebbende en zijn adviseur in het boekenonderzoek heeft betrokken. Op 20 januari 2004 heeft belanghebbendes toenmalige gemachtigde de digitale bestanden over de jaren 2000 tot en met 2002 die voor het onderzoek van belang waren aan de Inspecteur gezonden.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de navorderingsaanslag op zichzelf geheel of gedeeltelijk terecht is, is, gelet op het in 4.4 overwogene, geen sprake zijn van een navordering verhinderend nieuw feit. Vraag C onder 3.1 moet in de door de Inspecteur voorgestane zin worden beantwoord.

Ten aanzien van het geschilpunt in 3.1 onder D

Omkering van de bewijslast

De Rechtbank heeft overwogen dat door de controlemedewerkers is geconstateerd dat de administratie van belanghebbende aanzienlijke gebreken vertoont. Die overweging is onderbouwd met de daarvoor in 4.11 van de uitspraak van de Rechtbank gegeven gronden. Ook is in 4.11 van de uitspraak van de Rechtbank vermeld dat in de administratie een extracomptabel bijgehouden Excel-bestand is aangetroffen waarin een aparte kolom "zwarte" omzet staat vermeld. Het Hof heeft geen reden aan de juistheid van die constatering te twijfelen.

In de in 2.17 vermelde uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (strafkamer) is belanghebbende veroordeeld voor:

Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de oordelen van de strafkamer van het Gerechtshof te

's-Hertogenbosch dat voormelde strafbare feiten door belanghebbende zijn begaan. Mede gelet op de in het Excel-bestand aangetroffen aparte kolom "zwarte omzet", oordeelt het Hof dat aannemelijk is dat belanghebbende systematisch en op grote schaal omzetten heeft gerealiseerd die niet in de boeken zijn verantwoord en dat belanghebbendes administratie aanzienlijke gebreken vertoont. Hetgeen belanghebbende ter bestrijding van de juistheid van dat oordeel en de daarvoor gegeven gronden heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een andersluidend oordeel. Vorenstaande wettigt de conclusie dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de op grond van artikel 52 van de AWR op hem rustende administratieplicht.

Ook wettigt vorenstaande de conclusie dat belanghebbende in zijn aangifte, gedaan naar een belastbaar inkomen van fl. 369.659, willens en wetens inkomen niet heeft aangegeven ten gevolge hebbend dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting (waaronder begrepen premie volksverzekeringen) verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting, waarbij het bedrag van de belasting dat niet zou zijn geheven op zichzelf beschouwd tevens aanzienlijk is. Hierbij herhaalt het Hof, onder verwijzing naar hetgeen in 4.1.1 is overwogen, dat, anders dan in het geval van belanghebbende wordt bepleit, wederrechtelijk verkregen voordeel dat in een later jaar wordt ontnomen, belastbaar is in het jaar waarin het is genoten.

Hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.6 tot en met 4.8.2 leidt, naar het oordeel van het Hof, tot de conclusie dat de bewijslast moet worden omgedraaid en verzwaard.

Ten aanzien van het geschilpunten in 3.1 onder E

Winst niet geboekte kentekens (correctie 13)

Belanghebbende heeft in beroep bij de Rechtbank noch in hoger beroep bij het Hof tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur in voldoende mate doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aangetoond, dat de correctie geheel of gedeeltelijk onjuist is. De door belanghebbende in hoger beroep in dezen gegeven verklaringen worden niet dan wel onvoldoende door bewijsstukken onderbouwd. Het Hof volgt en maakt verder het door de Rechtbank gegeven oordeel tot de zijne dat de Inspecteur de correctie in redelijkheid heeft vastgesteld. In hoger beroep komt het Hof niet tot een andersluidend oordeel.

Provisie valutawisselingen (correctie 30)

Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur niet doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aangetoond, dat het bedrag ad

Inzake correctie 40 heeft belanghebbende in beroep gesteld dat de controlerend ambtenaar hem heeft toegezegd dat het privégebruik auto voor belanghebbende en zijn echtgenote tezamen zou worden berekend op basis van cataloguswaarden van in totaal f 150.000,-. In hoger beroep heeft belanghebbende die stelling, welke door de Rechtbank is verworpen, niet meer ingenomen. Met hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft gesteld, heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur niet doen blijken, dat wil zeggen overtuigend overtuigend, dat de correctie geheel of gedeeltelijk onjuist is. Gelet op de in 2.18 vermelde auto's en de daarbij vermelde cataloguswaarden acht het Hof voor het onderhavige jaar een gezamenlijke cataloguswaarde van

Gelet op al het vorenstaande is het hoger beroep gegrond voor wat betreft correctie 30, welke door de Inspecteur na het instellen van het hoger beroep op een lager bedrag is berekend, op f 332.488 in plaats van op f 385.842. In verband met het vorenstaande bedraagt het belastbaar inkomen dan

In de onderhavige zaak zijn vergrijpboeten opgelegd bij correctie 13 (50%), correctie 30 (100%) en correctie 40 (25%).

De Rechtbank heeft de vergrijpboeten niet per correctie bepaald maar op een totaalbedrag per jaar bepaald.

Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd, stond het de Inspecteur vrij de beboeting waartoe door hem bij het nemen van de onderhavige boetebeschikking is overgegaan, administratiefrechtelijk af te doen. Ter zake van de beboete feiten is belanghebbende niet strafrechtelijk vervolgd.

Inzake correctie 13 (winst niet geboekte kentekens) is een vergrijpboete opgelegd van 50%. Aannemelijk is dat bij de omstandigheid dat bij de RDW auto's op naam van belanghebbende stonden geregistreerd terwijl die auto's niet als handelsvoorraad in zijn administratie waren opgenomen en bovendien belanghebbende uit zijn administratie ook in hoger beroep niet heeft kunnen afleiden wat er met bedoelde auto's is gebeurd, sprake is van in verband met die auto's behaalde en vervolgens willens en wetens niet aangegeven winst.

De boete van 50% over de correctie meer winst ad f 48.889 is terecht. Die boete acht het Hof, mede gelet op de hoogte van de winstcorrectie, passend en geboden. Het Hof merkt hierbij op dat het, ook in de situatie waarin dat de bewijslast niet zou zijn omgedraaid en verzwaard, het Hof de correctie zou hebben gehandhaafd.

Inzake correctie 30 (correctie valutawisselingen)

oordeelt het Hof dat aannemelijk is dat belanghebbende de ontvangen provisie opzettelijk niet in zijn administratie heeft verantwoord. Belanghebbende heeft steeds niet geadministreerd van welke persoon hij de buitenlandse valuta verkreeg en welke transactie het betrof.

Mede gelet op de hoogte van het bedrag van f 332.488 waarop de correctie had moeten zijn vastgesteld, is aannemelijk dat ter zake niet slechts sprake is van opzet, maar ook van een systematisch, frauduleus handelen om belastingheffing te verijdelen. Het gevolg is dat het bedrag aan inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen dat te weinig zou zijn geheven, omvangrijk is. Een boete van 100% is terecht. De boete moet worden berekend over het nader berekende, als correctie in aanmerking te nemen bedrag ad f 332.488, in plaats van over f 385.842, zodat het bedrag van de boete vermindering ondergaat. Het Hof merkt hierbij op dat het, ook in de situatie dat de bewijslast niet zou zijn omgedraaid en verzwaard, de nader berekende correctie zou hebben gehandhaafd.

Inzake correctie 40 (privégebruik auto's) merkt het Hof op dat belanghebbende, die in zijn aangifte voor 2000 het privégebruik auto heeft aangegeven op basis van cataloguswaarden van f 130.075, als handelaar in auto's de autokostenregeling ter zake van privégebruik van zakelijke auto's kende. Aannemelijk is dat belanghebbende er zich bewust van is geweest dat hij van dat privégebruik een te laag bedrag aangaf.

Het Hof verwijst naar de in 2.18 vermelde auto's en de aldaar vermelde cataloguswaarden. Die auto's heeft belanghebbende ook in 2000 voor privégebruik aangewend. Ter zake van het aangegeven privégebruik auto is sprake van grove schuld, dat wil zeggen in laakbaarheid aan opzet grenzende mate van verwijtbaarheid. De boete van 25% is terecht. Die boete acht het Hof passend en geboden.

Belanghebbende is gelijktijdig met de uitreiking van de navorderingsaanslag en de boetebeschikking, bij begeleidende brief van 22 december 2005, in kennis gesteld van de gronden waarop de opgelegde boeten berusten. Van een handelen in strijd met artikel 67g van de AWR is geen sprake.

Belanghebbende heeft in zijn pleitnotitie - kort zakelijk weergegeven - gesteld dat het niet-tijdig melden bij het tripartiet overleg van de fraudezaak ertoe heeft geleid dat het Openbaar ministerie deze fraudezaak ten onrechte niet zou hebben gevoegd bij de strafrechtelijke afdoening van de wel ten laste gelegde feiten. Wat hiervan zij, het Hof is van oordeel dat het Openbaar Ministerie op basis van haar toekomende bevoegdheid de opportuniteit van de strafrechtelijk te vervolgen feiten vaststelt. In het onderhavige geval regardeert de wijze waarop het Openbaar Ministerie hieraan invulling geeft niet de door de Inspecteur opgelegde boeten.

Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur heeft

gehandeld in strijd met artikel 67k van de AWR. De Inspecteur heeft, alvorens de vergrijpboeten op te leggen, belanghebbende niet in kennis gesteld van zijn voornemen daartoe, onder vermelding van de gronden waarop zijn voornemen rust en het in gelegenheid stellen van belanghebbende de in de kennisgeving vermelde gronden binnen een door hem gestelde termijn te betwisten. Voor vernietiging van de boetebeschikking om die reden is evenwel vereist dat belanghebbende daardoor in zijn belang is geschaad (zie HR 11 juni 2004, nr. 39 500, onder andere gepubliceerd in BNB 2005/39) Dat is in het geval van belanghebbende niet het geval. Het Hof merkt hierbij op dat het verzuim van de Inspecteur geen invloed heeft gehad op de hoogte van de uiteindelijk opgelegde boeten. Voormelde stelling baat belanghebbende niet.

In het controlerapport van 1 mei 2006 zijn de vergrijpboeten verder gemotiveerd. Andere gegevensdragers die op het voornemen tot oplegging van de vergrijpboeten betrekking hebben, zijn er niet, aldus de Inspecteur. Het Hof hecht daaraan geloof. Voor de redenen van de Inspecteur om voormelde klikbrief niet over te leggen, verwijst het Hof naar het dienaangaande door de Inspecteur aangevoerde als vermeld in 2.4, aan de juistheid waarvan het Hof niet twijfelt. De klikbrief vormt geen gegevensdrager als bedoeld.

De Inspecteur heeft niet gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 67m van de AWR.

De Rechtbank heeft in haar uitspraak, gelet op de hoogte van de correcties, een boete van in totaal f 200.000,-, passend en geboden geacht, zowel absoluut als relatief gezien. Het Hof volgt dat in de beroepsfase gegeven oordeel. Het Hof acht evenwel, mede gelet op een in hoger beroep in aanmerking te nemen lagere boete in verband met de omstandigheid dat correctie 30 voor een gedeelte van f 53.352 is teruggenomen, een boete van f 150.000, zowel absoluut als relatief gezien, passend en geboden. Daarbij weegt het Hof ook mee dat het de met omkering van de bewijslast vastgestelde correcties ter zake waarvan een boete is vastgesteld, ook zou hebben gehandhaafd in de situatie waarin de bewijslast niet zou zijn omgedraaid en verzwaard.

Belanghebbende is bij brief van 22 december 2005 in kennis gesteld van de gronden waarop de opgelegde boeten berusten. De Rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat haar uitspraak is gedaan ruim drie jaar na die kennisgeving, geoordeeld dat van een berechting binnen een redelijke termijn geen sprake meer is en hierin aanleiding gezien de boete te moeten verminderen van f 200.000 tot f 180.000.

Het Hof volgt die in de beroepsfase gegeven beslissing, tevens volgt het Hof de daarvoor gegeven grond dat de uitspraak van de Rechtbank is gedaan ruim drie jaar na de kennisgeving van de boetebeschikking.

Belanghebbende heeft op 23 juni 2009 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft op 4 juli 2011 zitting gehouden en aan het einde van die zitting het onderzoek ter zitting gesloten met aankondiging van een schriftelijke uitspraak op 19 augustus 2011.

Sinds de oplegging van de navorderingsaanslag en de boetebeschikking, op 22 december 2005, tot het doen van de onderhavige uitspraak, zijn ongeveer 6 jaren verstreken.

Na het instellen van het hoger beroep, tot het doen van de onderhavige uitspraak, zijn ongeveer 2 jaar en 6 maanden verstreken, dat is ongeveer 6 maanden na afloop van de termijn van de termijn van 2 jaar (na 23 juni 2009) welke ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, onder ander gepubliceerd in BNB 2005/337) als redelijke termijn in acht moet worden genomen voor de berechting in tweede aanleg, behoudens de aanwezigheid van de redelijke termijn verlengende bijzondere omstandigheden.

Een overschrijding van bedoelde redelijke termijn met ongeveer 6 maanden acht het Hof niet gerechtvaardigd, ook niet in aanmerking nemende de hoeveelheid en de omvang van de onderhavige zaak en de daarmee samenhangende zaken. Mede gelet op de lengte van de totale termijn van 22 december 2005 tot het doen van de onderhavige uitspraak overziende, acht het Hof een verdere vermindering van de boete met 10%, in verband met undue delay, geboden. Mede gelet op de lengte van de totale termijn van 22 december 2005 tot het doen van de onderhavige uitspraak, acht het Hof een verdere vermindering van de boete met 10% in verband met undue delay, geboden. De door de Rechtbank toegepaste vermindering met 10% komt, in verband met het door het Hof voor de totale boete als passend en geboden in aanmerking genomen bedrag ad f 150.000, uit op een vermindering met f 15.000, zodat de verdere vermindering van de boete door het Hof 10% van (f 150.000 - f 15.000=)

€ 135.000 is € 13.500 komt te bedragen. Het Hof stelt de totale boete vast op f 150.000 (passend en geboden) - f 15.000 - f 13.500 = f 121.500.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt die kosten met toepassing van het puntenstelsel van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 punten x € 322 x wegingsfactor 1,5 (zwaar) € 966.

Ook het hoger beroep in de met de onderhavige zaak samenhangende zaken met hofkenmerken 09/00293 en 09/00295 is gegrond. Daarom spreekt het Hof in de onderhavige zaak een proceskostenveroordeling uit van 1/3 x € 966 = € 322.