HR, 23-06-2015, nr. 13/06170

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 3 december 2013 de verdachte wegens de subsidiair bewezenverklaarde “mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderdvijftig uren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen. Het Hof heeft tevens een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte opgelegd ten behoeve van de benadeelde partij.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Middel 1

4.1. Het middel klaagt over de motivering van het bewezenverklaarde opzet.

4.2. Ten laste van verdachte is subsidiair bewezenverklaard dat zij:

“op 22 oktober 2011 te IJmuiden, gemeente Velsen, opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer], met een glas in de hand met kracht in het gezicht heeft geduwd, ten gevolge waarvan deze zwaar lichamelijk letsel, een 4 centimeter lange snijwond in het gezicht, heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”

4.3. Uit de aanvulling op het verkorte arrest blijkt dat deze bewezenverklaring steunt op zes bewijsmiddelen. De eerste vijf bewijsmiddelen heeft het Hof overgenomen uit de aanvulling op het vonnis van de Rechtbank (die tot een bewezenverklaring van de primair aan verdachte ten laste gelegde “zware mishandeling” kwam). Bewijsmiddel 1 betreft dan ook de door de verdachte in eerste aanleg afgelegde verklaring. De inhoud van de zes door het Hof gebezigde bewijsmiddelen luidt als volgt:

“1. Verklaring van verdachte ter terechtzitting

De verklaring die verdachte ter terechtzitting van 12 april 2012 heeft afgelegd, houdt zakelijk weergegeven – onder meer het volgende in.

Op 22 oktober 2011 liep ik tegen [slachtoffer] aan in het café La Belle te IJmuiden. Ik had behoorlijk veel gedronken. Ik was dronken. We begonnen elkaar over en weer te duwen op een onaardige manier. Ik had een wijnglas in mijn hand. Ik heb tijdens het duwen kracht gezet want het wijnglas brak in mijn hand. [slachtoffer] is groter dan ik.

Een proces-verbaal (dossierpagina 4) van aangifte van [slachtoffer] d.d. 22 oktober 2011 onder meer inhoudende – zakelijk weergegeven – dat aangeefster op die datum in café La Belle te IJmuiden was en dat zij een conflict kreeg met verdachte waarop verdachte haar een duw gaf en aangeefster terug duwde. Op een gegeven moment kreeg aangeefster glas in haar gezicht geduwd door verdachte. Zij voelde daardoor een hevige pijn in haar gezicht.

3.Proces-verbaal

Een proces-verbaal (dossierpagina 7 en 8) van verhoor van aangeefster d.d. 22 oktober 2011 inhoudende – zakelijk weergegeven – dat aangeefster zag dat verdachte met haar hand in de richting van haar hoofd kwam en dat zij voelde dat de hand van verdachte tegen haar linker wang aankwam. Zij voelde vervolgens iets prikken wat veel pijn deed. De snijwond is vier centimeter lang. De snijwond is in het Rode Kruis ziekenhuis in Beverwijk gehecht met negen hechtingen.

Een proces-verbaal (dossierpagina 17) van verhoor van getuige [getuige] d.d. 22 oktober 2011 inhoudende – zakelijk weergegeven – dat zij op 22 oktober 2011 onder meer met [slachtoffer] in café La Belle was. Op een gegeven moment zag getuige [getuige] dat verdachte met een glas richting het gezicht van [slachtoffer] bewoog. Dit was een wijnglas. [getuige] zag dat verdachte met het glas de linker wang van [slachtoffer] raakte en dat [slachtoffer] hierdoor een diepe snee in haar wang kreeg die behoorlijk bloedde.

Een schriftelijk stuk (dossierpagina 15), te weten een medische verklaring van het Rode Kruis ziekenhuis te Beverwijk, afdeling spoed eisende hulp d.d. 22 oktober 2011 betreffende [slachtoffer], waarin is opgenomen dat zij aan haar wang/kaaklijn links een snijwond van vier centimeter heeft die rafelig en opgestroopt is.

6. verklaring van de verdachte zoals die ter terechtzitting in hoger op 19 november 2013 heeft afgelegd, voor zover inhoudende:

“Het klopt dat ik mij op 22 oktober 2011 in café La Belle te IJmuiden bevond en dat ik tegen meerdere mensen ben aangeknald omdat ik dronken was. [ ] Dat ik tegen [slachtoffer] aanliep heeft misschien wel met mijn dronkenschap te maken. [ ] Er werd over en weer geduwd. [ ] Op enig moment deed ik dat met kracht. [ ] Ik had een dun wijnglas op een steeltje in mijn hand. [ ] Ik bewoog toen mijn vuist, waarin zich het glas bevond, in de richting van haar gezicht en raakte haar toen. Het glas is stuk gegaan in mijn hand. [ ] Mijn hakken waren ongeveer 8 centimeter hoog. [ ] Met hakken was ik nog steeds kleiner of hooguit even groot als [slachtoffer].”

Ter zitting in hoger beroep heeft de verdediging het verweer gevoerd dat verdachte moest worden vrijgesproken omdat verdachte geen voorwaardelijk opzet had op de mishandeling. De aan het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 19 november 2013 gehechte pleitnotities van de raadsman van verdachte houden op dit punt het volgende in:

“[verdachte] is al enige tijd op zoek naar haar vriend. Ze loopt door de drukte zigzaggend door het etablissement in de hoop hem te vinden. Ze wil naar huis. Ze heeft wat te veel op en kan bewegend in de drukte soms niet goed staande houden op haar hakken. Dan loopt ze tegen iemand op. Zij vraagt: ‘Wat doe je?’. Hierop wordt [verdachte] geduwd en duwt terug. Pas buiten doet ze een afschuwelijke ontdekking. Ze is gewond aan haar hand. Ze ziet dat de ander gewond is in het gezicht en ontdekt dan pas dat het [slachtoffer] is uit haar oude voetbalteam.

Is hier sprake van voorwaardelijk opzet/dolus eventualis?

Van belang voor de beoordeling is geheel van omstandigheden waaronder dit alles is gebeurd.

Voorwaardelijk opzet vereist een kenniselement:

Dit ontbreekt. Hier was (men) [verdachte] op dat moment niet van bewust. Als ik de verklaringen na lees is er over en weer geduwd, waarbij [verdachte] in de hand een glas hield dat op enig moment tegen het gezicht van [slachtoffer] is gekomen. Onbekend is mij wanneer dit glas is gebroken. Dit kan tijdens het duwen zijn geweest, maar niet valt uit te sluiten dat het brak toen het glas (wijn of longdrink?) het gezicht van [slachtoffer] raakte. We weten niet of [slachtoffer] een glas in haar hand heeft gehad. [verdachte] heeft teruggeduwd zonder zich te realiseren (onachtzaamheid) dat ze nog een glas in haar hand hield.

Voorwaardelijk opzet vereist een wilsvereiste:

Ook dit ontbreekt. Heeft [verdachte] de aanmerkelijke kans dat het gevolg (breuk wijnglas en daarmee gezicht [slachtoffer] raken) zal intreden willens en wetens aanvaard, voor lief hebben genomen, op de koop toe hebben genomen?

[verdachte] (first offender) heeft nimmer in haar willen en weten er maar zelfs aan gedacht om toen (geen zin in ruzie) iemand (laat staan de haar bekende [slachtoffer]) te raken met een glas dat daarbij misschien sneuvelt. Dit is een – zoals juristen zeggen – een hoogst ongelukkige samenloop van omstandigheden. [verdachte] vindt het afschuwelijk voor [slachtoffer], en zo is het!”

Het Hof heeft in het bestreden arrest de volgende overwegingen gewijd aan de bespreking van het door de verdediging gevoerde verweer dat de verdachte geen opzet had op de mishandeling:

“De raadsman voert ter terechtzitting in hoger beroep aan dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op de mishandeling en verzoekt de verdachte vrij te spreken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte zich in de nacht van 22 oktober 2011 in een uitgaansgelegenheid café La Belle te IJmuiden bevond. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat zij die nacht alcoholische dranken had genuttigd en dat ze op dat moment 'eigenlijk gewoon dronken' was. Ze was die avond in het café al tegen meerdere mensen aan gelopen, onder wie [slachtoffer]. Op het moment dat voornoemde [slachtoffer] de verdachte aansprak op haar gedrag ontstond een woordenwisseling tussen de twee vrouwen, waarbij ze elkaar over en weer hebben geduwd.' De verdachte verklaarde ter terechtzitting in hoger beroep dat ze tijdens de aanvaring een wijnglas in haar hand had. Voorts verklaarde de verdachte dat ze, terwijl zij het relatief grote wijnglas met haar hand om de kelk vasthield, [slachtoffer] met die hand een duw in het gezicht heeft gegeven. Dit geschiedde met zodanige kracht dat het wijnglas brak, ten gevolge waarvan het slachtoffer een 4 centimeter lange snee opliep in haar gezicht.

De verdachte heeft ervoor gekozen om [slachtoffer] met kracht een duw in het gezicht te geven terwijl zij een wijnglas in haar hand had, hetgeen naar de uiterlijke verschijningsvorm kan worden aangemerkt als een handeling die is gericht op het toebrengen van letsel, temeer daar zij met haar hand de kelk ondersteunde en het dientengevolge zichtbaar was dat zij het glas in haar hand had en desalniettemin die [slachtoffer] een duw in haar gezicht gaf met de hand waarin zich het wijnglas bevond. Hieruit leidt het hof af dat de verdachte wel degelijk opzet had op de mishandeling van [slachtoffer]. Het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Nu het hof opzet op de mishandeling bewezen acht, behoeft het verweer van de raadsman, voor zover dat ziet op het voorwaardelijk opzet op de mishandeling, geen bespreking.”

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. In drie betrekkelijk recente, niet gepubliceerde arresten (HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7665, HR 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7998 en HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:1750 was telkens sprake van een vergelijkbare casus, met dien verstande dat bewezen was verklaard dat de verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De verdachte had een glas in het gezicht van het slachtoffer geduwd en daarbij aangevoerd dat hij zich er niet van bewust was geweest dat hij dat glas in zijn hand had. Het Hof verwierp dat verweer in al deze zaken door gemotiveerd vast te stellen dat het aan die bewustheid niet had ontbroken. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep telkens op voet van art. 81 RO.

In HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1062 casseerde de Hoge Raad echter wel. In deze zaak had het Hof het desbetreffende verweer als volgt weergegeven en verworpen:

“De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat niet kan worden bewezen dat bij de verdachte sprake was van (voorwaardelijk) opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer. Ter onderbouwing van dit verweer heeft zij aangevoerd dat de verdachte in een split second heeft gehandeld en zich niet bewust was van het feit dat hij een glas in zijn hand had, waardoor het voor hem geenszins te voorzien was dat zijn gedraging zulke drastische gevolgen zou hebben. Hieruit volgt volgens de raadsvrouw dat de verdachte niet bewust het zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht en dat hij evenmin bewust de aanmerkelijke kans op het ontstaan van dat letsel heeft aanvaard als gevolg van het slaan met zijn arm. Het hof volgt de raadsvrouw niet in dit betoog. Uit het feit dat de verdachte het slachtoffer in zijn gezicht heeft geslagen met een hand waarin hij een glas had, volgt naar het oordeel van het hof dat bij de verdachte wel degelijk sprake was van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat de verdachte er mogelijk niet aan heeft gedacht dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg, komt – ook al gebeurt dat door overvloedig alcoholgebruik – voor zijn risico en staat aan het bewijs van voorwaardelijk opzet niet in de weg.”

De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“Het Hof heeft geoordeeld dat uit het feit dat de verdachte het slachtoffer in zijn gezicht heeft geslagen met een hand waarin hij een glas had, volgt dat bij de verdachte sprake was van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Dat oordeel getuigt op zichzelf niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Door de daarop volgende overweging van het Hof (dat het voor risico van de verdachte komt dat hij er mogelijk niet aan heeft gedacht dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg) wordt dat oordeel echter onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verdachte zich bewust had dienen te zijn van het glas in zijn hand, kan die overweging immers niet bijdragen aan de beslissing dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat in het midden kan blijven of de verdachte zich bewust was van het glas in zijn hand, geldt dat het Hof in zijn overweging daarmee de mogelijkheid zou hebben opengelaten dat de verdachte zich in het geheel niet ervan bewust was dat hij een glas in zijn hand had toen hij het slachtoffer sloeg. De bewezenverklaring is daarom wat betreft het opzet van de verdachte niet naar de eis der wet met redenen omkleed.”

Uit dit arrest kan worden afgeleid dat in gevallen als de onderhavige niet van (voorwaardelijk) opzet kan worden gesproken als de verdachte zich er in het geheel niet van bewust is geweest dat hij een glas in zijn hand hield en dat daarom niet in het midden kan worden gelaten of de verdachte dat bewustzijn had. Uit het arrest lijkt tevens te volgen dat dronkenschap (“overvloedig alcoholgebruik”) dat niet anders maakt. Misschien moet dit zo worden begrepen dat het de verdachte aan elk inzicht in de draagwijdte van zijn handelen heeft ontbroken1.als hij zich “in het geheel” niet bewust is geweest van het glas in zijn hand.

Ik stel voorts voorop dat in casu bewezen is verklaard kort gezegd mishandeling, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend. Een dergelijke bewezenverklaring vereist op zich niet dat de verdachte zich bewust was van het glas in haar hand. Ook het met blote hand met kracht in iemands gezicht duwen kan pijn en zelfs letsel (bijvoorbeeld een bloedneus) veroorzaken en de dader kan ook zonder glas in de hand op die pijn of dat letsel (voorwaardelijk) opzet hebben gehad. Het Hof heeft de bewezenverklaring, die inhoudt dat verdachte “opzettelijk (…) met een glas in de hand (…) heeft geduwd”, kennelijk niet in deze zin opgevat, getuige ook zijn bewijsoverweging die inhoudt dat het duwen met een wijnglas in het gezicht een handeling is die kan worden aangemerkt als te zijn gericht op het toebrengen van letsel. Ik ga er derhalve vanuit dat het door het Hof bewezenverklaarde opzet op “de mishandeling” moet worden opgevat als opzet op het toebrengen van het type letsel dat kan ontstaan door het duwen van een wijnglas in iemands gezicht.

De bewezenverklaring vereist derhalve dat de verdachte zich ervan bewust was dat zij in de hand waarmee zij het slachtoffer in het gezicht duwde, een glas vasthield. Of het Hof uit de bewijsmiddelen heeft afgeleid dat het de verdachte niet geheel aan deze bewustheid heeft ontbroken, is mij niet duidelijk kunnen worden. Met veel goede wil zou in de vaststellingen van het Hof gelezen kunnen worden dat het de verdachte, nu zij de kelk van het relatief grote glas met haar hand ondersteunde en het glas (dientengevolge?) zichtbaar was, niet kan zijn ontgaan dat zij een glas in haar hand had. Daar staat dan tegenover dat de kern van het gevoerde verweer nu juist was dat de verdachte zich niet bewust was geweest van het glas in haar hand en dat het Hof meende dat dit verweer “voor zover dat ziet op voorwaardelijk opzet” onbesproken kon blijven omdat opzet op mishandeling bewezen kon worden. Meende het Hof, ten onrechte, dat de bedoelde bewustheid voor ‘vol’ opzet niet is vereist? Of meende het Hof, evenzeer ten onrechte, dat het opzet met de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging zonder meer gegeven is? Ik meen kortom dat het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Daar komt dan nog bij dat op de vaststellingen van het Hof het nodige valt af te dingen. Zo blijkt, naar in de schriftuur wordt aangevoerd, uit de bewijsmiddelen niet dat sprake was van een relatief groot wijnglas en volgt uit het feit dat het glas voor anderen zichtbaar was niet dat verdachte dat glas heeft gezien op het moment waarop zij dat tegen het gezicht van het slachtoffer duwde.

Het voorgaande brengt mee dat het middel gegrond is en dat de overige klachten die de toelichting op het middel bevat, daarom onbesproken kunnen blijven. Ik heb mij nog afgevraagd of de verdachte wel voldoende belang heeft bij de vernietiging van de bestreden uitspraak nu het cassatieberoep onbeperkt is ingesteld en de verdachte dientengevolge na terug- of verwijzing van de zaak een veroordeling wegens het primair tenlastegelegde riskeert. Ik meen echter dat hier sprake is van een aan de verdediging voorbehouden afweging van risico’s waarin de Hoge Raad bezwaarlijk kan treden.

Het middel slaagt.

5. Middel 2

Het tweede middel klaagt over de motivering van de aan verdachte opgelegde straf.

Het Hof heeft de verdachte, als gezegd, veroordeeld tot een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van honderdvijftig uren, subsidiair vijfenzeventig dagen hechtenis. De motivering van die straf luidt als volgt:

“Het Hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte heeft zich in een openbare uitgaansgelegenheid schuldig gemaakt aan mishandeling van een medebezoekster, het slachtoffer, [slachtoffer], door haar met kracht met een wijnglas in de hand in het gezicht te duwen. Hierdoor heeft het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel bekomen. De verdachte heeft met haar handelen een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijk integriteit van het slachtoffer. Voorts heeft het slachtoffer van het door de verdachte toegepast geweld gedurende langere tijd nadelige fysieke en psychologische gevolgen ondervonden, zoals daarvan is gebleken uit de op de terechtzitting voorgehouden schriftelijke slachtofferverklaring.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 11 november 2013 is de verdachte eerder ter zake van een strafbaar feit onherroepelijk veroordeeld.”

Het middel valt over de verwijzing door het Hof naar het Uittreksel Justitiële Documentatie (UJD) van 11 november 2013. Dat Uittreksel zit niet in het dossier.2.Tot het dossier behoort wel een de verdachte betreffend UJD d.d. 25 juni 2014. Daarop staan enkel “niet onherroepelijke zaken betreffende misdrijven” vermeld. Het betreft de veroordelingen door de Rechtbank en het Hof in deze zaak. Verder maakt het Uittreksel melding van een verkeersfeit waarvoor verdachte een transactie van € 360,- is aangeboden en welke transactie blijkens het UJD is “voldaan”.

Het curieuze is dat uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 19 november 2013 blijkt dat de voorzitter tijdens die zitting melding heeft gemaakt van een UJD van 11 november 2013 betreffende de verdachte. Het proces-verbaal vermeldt hierover het volgende:

“De voorzitter maakt melding van het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 11 november 2013 betreffende de verdachte en merkt op dat blijkens dit uittreksel een week na het hier aan de orde zijnde feit zich een verkeerskwestie heeft voorgedaan waarvoor een transactie van 360 euro is aangeboden en aanvaard. De verdachte zegt dat dat haar broer zou kunnen betreffen.”

Onduidelijk is aan welk UJD de voorzitter refereert. Een UJD van 11 november 2013 zit, als gezegd, niet in het dossier en uit het UJD van 25 juni 2013 blijkt dat het daarop vermelde verkeersfeit op 16 april 2013 is gepleegd. Dat is niet - zoals de voorzitter ter zitting in hoger beroep opmerkte - een week na het hier aan de orde zijnde feit. Het geduw in de kroeg vond plaats op 22 oktober 2011. Het transactiebedrag dat de voorzitter noemde correspondeert weer wel met het transactiebedrag dat het UJD van 25 juni 2014 vermeldt. Hoe dan ook, van een eerdere onherroepelijke veroordeling is niet gebleken, zodat het middel slaagt.

6. Beide middelen slagen.

7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG