4.2.4.2.b Legitimiteit

In de vorige paragraaf kwam aan de orde dat het aangaan van een huwelijk waarbij de ab-aandelen tot de gemeenschap gaan behoren tot een fictieve afrekening leidt. Civielrechtelijk verandert er evenwel niets. De oorspronkelijke ab-houder blijft bestuursbevoegd (art. 1:97, eerste lid, BW). Ook feitelijk bezien zal er niets veranderen. De positie van de aandeelhouder ten opzichte van de vennootschap verandert niet. Naar mijn mening moet dan ook op de fictieve afrekening bij het aangaan van een huwelijk een doorschuifmogelijkheid volgen. In die zin acht ik art. 4.17 Wet IB 2001 legitiem. Art. 4.16, eerste lid, onderdeel e, Wet IB 2001 kan worden gezien als een onvolkomenheid in de belastingwetgeving.

Ook is het nog maar de vraag of de ab-houder de middelen heeft om de belasting te voldoen. Het is zeer goed mogelijk dat de aandeelhouder de middelen ter voldoen van de belasting uit de vennootschap moet halen. Dit kan de continuïteitspositie van de vennootschap schaden. Vanuit dit oogpunt is een doorschuiffaciliteit eveneens legitiem.

Indien het vervolgens komt tot een ontbinding van de huwelijksgemeenschap en als gevolg van de verdeling van de huwelijksgemeenschap de aandelen van de ene echtgenoot worden toebedeeld aan de andere echtgenoot, is op grond van art. 4.16, eerste lid, onderdeel e, Wet IB 2001 sprake van een fictieve vervreemding door de onderbedeelde echtgenoot. Het is nog maar de vraag of de continuïteit van de onderneming door de belastingheffing wordt bedreigd. Het is immers de onderbedeelde echtgenoot die de belasting is verschuldigd. De continuïteit zou kunnen worden bedreigd indien de overbedeelde echtgenoot genoodzaakt is de middelen uit de vennootschap te halen en deze te gebruiken om een eventuele overbedelingsschuld ter zake van de ab-aandelen (gedeeltelijk) af te lossen.

Ik ben de mening toegedaan dat overheidsingrijpen bij echtscheiding legitiem is als de onderbedeelde echtgenoot uitsluitend ab-houder is geworden als gevolg van het aangaan van het huwelijk. Er verandert feitelijk niets door de echtscheiding, evenals dit het geval was bij het aangaan van het huwelijk. Dit is anders als de aandelen tijdens het huwelijk zijn gekocht en de aandelen tot de gemeenschap zijn gaan behoren, waarbij ook beide echtgenoten bestuursbevoegd zijn. Deze situatie lijkt sterk op de situatie waarbij echtgenoten die onder huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd tijdens de huwelijkse periode ieder de helft van een aandelenpakket kopen. Indien het in een dergelijke situatie tot een echtscheiding komt en het wenselijk is dat alle aandelen bij één van de echtgenoten terechtkomen, wordt dit aangemerkt als een normale vervreemding waarover op grond van art. 4.12, onderdeel b, Wet IB 2001 moet worden afgerekend. Naar mijn mening is een doorschuifmogelijkheid bij een verdeling van een huwelijksgemeenschap niet legitiem indien aan een belastingplichtige meer aandelen worden toebedeeld dan het aantal waartoe hij bestuursbevoegd is. Dit wordt uitgewerkt in paragraaf 6.2.1.2.b.