HR, 25-06-2013, nr. 12/03531

1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 8 maart 2012 de verdachte wegens “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en/of gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens de verdachte heeft een administratief medewerker bij het hof beroep in cassatie ingesteld1.en heeft mr. M.K. Bhadai, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de verdachte ontvankelijk heeft geacht in het door hem ingestelde hoger beroep, nu de verdachte het hoger beroep vóór de aanvang van de inhoudelijke behandeling in hoger beroep heeft ingetrokken.2.

4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) De verdachte is bij vonnis van de rechtbank te Groningen van 25 maart 2011 op tegenspraak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden. Namens de verdachte is op 8 april 2011 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

(ii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2011 houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Van Dijk, Rietveld en Foppen, dat de verdachte en diens raadsman (mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht) niet ter terechtzitting zijn verschenen en dat het hof op vordering van de advocaat-generaal verstek heeft verleend tegen de niet verschenen verdachte. Voorts heeft de voorzitter van het hof medegedeeld dat de onderhavige zitting een regiezitting betreft en dat zowel van de zijde van het openbaar ministerie als van de zijde van de verdediging geen onderzoekswensen bestaan. Vervolgens heeft het hof het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 11 augustus 2011.3.

(iii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2011 vermeldt dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Anjewierden, Hielkema en Van Veen en dat de verdachte en diens raadsman (mr. Lamers) niet ter terechtzitting zijn verschenen. De voorzitter van het hof heeft medegedeeld dat deze zitting een pro forma behandeling betreft, dat de verdediging graag medeverdachte [medeverdachte] ter terechtzitting zou willen horen4.en dat het hof in de loop van de dag een beslissing zal nemen op dit verzoek van de raadsman.5.Vervolgens heeft het hof het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 1 september 2011.

(iv) De raadsman van de verdachte heeft bij faxbericht van 31 augustus 2011, gericht aan de voorzitter van het hof, medegedeeld dat de verdachte het ingestelde appel niet wenst door te zetten en aan hem heeft verzocht dit in trekken c.q. ervoor te zorgen dat het beroep geen doorgang zal vinden. Met het oog daarop heeft de raadsman uitdrukkelijk verzocht het ingestelde hoger beroep als ingetrokken te beschouwen en de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, nu het openbaar ministerie geen beroep heeft ingesteld en nog geen onderzoek ten gronde is gedaan.6.

(v) Blijkens een “akte intrekking rechtsmiddel” heeft een medewerker van de griffie van de rechtbank te Groningen op 31 augustus 2011 namens de verdachte het hoger beroep tegen het eindvonnis van 25 maart 2011 ingetrokken.7.

(vi) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 september 2011 vermeldt dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Foppen, Beswerda en Van Veen en dat de verdachte en diens raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen. De voorzitter heeft medegedeeld dat de verdediging blijkens een akte intrekking rechtsmiddel kenbaar heeft gemaakt het hoger beroep niet te willen doorzetten. Voorts heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat hij zich op het standpunt stelt dat de zaak inhoudelijk moet worden behandeld, omdat de zaak eerder op zitting heeft gestaan en de samenleving er belang bij heeft dat de zaak inhoudelijk wordt behandeld. Ten slotte heeft het hof het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst en bepaald dat op de volgende zitting enkel voornoemde kwestie zal worden besproken.8.

(vii) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 november 2011 houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Rietveld, Van Veen en Van Zant en dat de verdachte en diens raadsman (dit keer wel) ter terechtzitting zijn verschenen.9.De raadsman heeft onder verwijzing naar HR 19 oktober 1993, NJ 1994/69 betoogd dat de verdachte niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep, nu de verdediging na aanvang van de zaak kenbaar heeft gemaakt het hoger beroep te willen intrekken, er geen onderzoek ten gronde is verricht en er ook geen ander strafvorderlijk belang is dat het onderzoek vordert. Ter onderbouwing van zijn primaire standpunt dat er geen strafvorderlijk belang is om de zaak inhoudelijk te behandelen heeft de raadsman aangevoerd dat het openbaar ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld, de verdediging het beste kan inschatten of er belang is om de zaak te behandelen en de beginselen van een goede procesorde ertoe leiden dat het hoger beroep kan worden ingetrokken aangezien de belangen van de verdediging moeten worden beschermd tegen een willekeurige overheid. Ter onderbouwing van zijn subsidiaire standpunt dat de belangen van de verdachte om niet-ontvankelijk te worden verklaard zwaarder wegen dan het strafvorderlijke belang om de zaak inhoudelijk te behandelen heeft de raadsman aangevoerd dat het argument van de advocaat-generaal dat de medeverdachte in hoger beroep een zwaardere straf heeft gekregen dan in eerste aanleg (een gevangenisstraf van 4 jaren in plaats van een gevangenisstraf van 36 maanden en 2 weken) geen hout snijdt omdat de op te leggen straf afhankelijk is van allerlei factoren.

Voorts heeft de advocaat-generaal in reactie op het verweer van de raadsman medegedeeld dat de verdachte ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep, nu de verdediging het door haar zelf ingestelde hoger beroep na aanvang van de zaak kan intrekken tenzij het openbaar ministerie en het hof de zaak inhoudelijk wensen te behandelen, de advocaat-generaal niet gebonden is aan de strafeis van de officier van justitie, het openbaar ministerie een strafvorderlijk belang heeft om de zaak inhoudelijk te behandelen en het erop lijkt dat er sprake is geweest van een “fishing expedition” van de verdediging ten aanzien van het hoger beroep.

Ten slotte heeft de voorzitter van het hof het onderzoek gesloten verklaard en medegedeeld dat de uitspraak van het hof omtrent de ontvankelijkheid van de verdachte in zijn hoger beroep zal plaatsvinden op 17 november 2011.

(viii) Het hof heeft de verdachte bij op tegenspraak gewezen tussenarrest van 17 november 2011 ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep, het onderzoek heropend en bepaald dat het onderzoek zal worden hervat op een nader te bepalen terechtzitting. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. Het hoger beroep is ingetrokken nadat de zaak een aanvang heeft genomen maar voordat enig onderzoek in de zaak zelf is gedaan, terwijl uit de intrekking valt af te leiden dat de verdachte geen belang meer heeft bij het onderzoek in hoger beroep. Indien ook overigens geen belang van strafvordering het onderzoek in hoger beroep vordert, kan de verdachte op de voet van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk worden verklaard. Er zal echter geen toepassing worden gegeven aan deze bevoegdheid, nu het hof het niet uitgesloten acht dat het - evenals bij de medeverdachte - tot een andere beslissing zal komen dan de rechtbank.

Voorts vermeldt dit tussenarrest dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 1 september 2011 en 3 november 2011 en dat het is gewezen door de raadsheren mrs. Rietveld, Van Veen en Van Zant.

(ix) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Foppen, Van Schuijlenburg en Van Veen, dat de verdachte en diens raadsman niet ter terechtzitting zijn verschenen en dat het een pro forma zitting betreft. Het hof heeft het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 23 februari 2012.

(x) Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2012 vermeldt dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Van Veen, Hielkema en Dolfing, dat de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen en dat diens raadsman (mr. M.K. Bhadai, advocaat te ‘s-Gravenhage) wel ter terechtzitting is verschenen maar dat deze heeft verklaard dat hij niet uitdrukkelijk door de verdachte is gemachtigd om hem ter terechtzitting te verdedigen. Vervolgens heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden en heeft de voorzitter van het hof het onderzoek gesloten verklaard en medegedeeld dat de uitspraak van het hof zal plaatsvinden op 8 maart 2012.

(xi) Het hof heeft de verdachte bij arrest van 8 maart 2012 op tegenspraak veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren.10.Voorts vermeldt dit arrest dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 3 november 2011 en 23 februari 2012 en het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en dat het is gewezen door de raadsheren mrs. Van Veen, Hielkema en Dolfing.

5. Op grond van art. 453, eerste lid, Sv in verbinding met art. 454 Sv kan de intrekking van een rechtsmiddel door de verdachte uiterlijk tot de aanvang van de behandeling van het hoger beroep geschieden door een verklaring af te leggen op de griffie van de rechtbank of door (vanuit detentie) een schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 451a Sv te doen toekomen aan het hoofd van de penitentiaire inrichting. Ingevolge - het ook in hoger beroep toepasselijke - art. 270 Sv begint het onderzoek en neemt de behandeling dus een aanvang door het doen uitroepen van de zaak. Dat betekent dat voornoemde verklaring moet zijn afgelegd vóórdat de zaak is uitgeroepen.11.

6. Uit de hiervoor onder 4 weergegeven stukken van het geding volgt dat de behandeling in hoger beroep een aanvang heeft genomen op de terechtzitting van 19 mei 2011 (een regiezitting), dat die behandeling is voortgezet op de terechtzitting van 11 augustus 2011 (een pro forma zitting waarop een getuigenverzoek van de verdediging is behandeld) en dat het hoger beroep pas op 31 augustus 2011 namens de verdachte overeenkomstig art. 454, derde lid, Sv in verbinding met art. 450, derde lid, Sv is ingetrokken op de griffie van de rechtbank. Gelet hierop geeft het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat de verdachte ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet hieraan niet af dat op het moment van intrekking ter terechtzitting in hoger beroep nog geen enkel onderzoek van de zaak zelf was gedaan, nog daargelaten dat op de terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2011 een getuigenverzoek van de verdediging is behandeld en er dus wel degelijk enig onderzoek is gedaan. Ook de omstandigheid dat uit de intrekking volgt dat de verdachte geen belang meer had bij het onderzoek in hoger beroep, maakt dat niet anders. Aldus heeft het hof de verdachte terecht ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.

7. In de toelichting op het middel wordt met een beroep op HR 19 oktober 1993, NJ 1994/69 m.nt. Van Veen betoogd dat - in afwijking van het wettelijke systeem - moet worden aangenomen dat de verdachte ook nadat de zaak is uitgeroepen bevoegd is het hoger beroep in te trekken, mits de inhoudelijke behandeling van de zaak nog niet is aangevangen. In het midden kan blijven of dit arrest steun biedt aan het bestaan van een zo algemene regel voor zaken waarop de Wet stroomlijnen hoger beroep (Stb. 2006, 470) nog niet van toepassing is, nu moet worden vastgesteld dat na invoering van deze wet (voor zover hier van belang) op 1 maart 2007 aan een voorziening zoals in het speciale geval van dat arrest is getroffen, geen behoefte meer bestaat. Thans biedt art. 416 Sv de appelrechter immers de mogelijkheid om in geval een wens tot intrekking van het hoger beroep wordt geuit na aanvang van de behandeling in hoger beroep, de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep uit te spreken. Het stond het hof echter vrij om in het onderhavige geval geen toepassing te geven aan zijn bevoegdheid het door de verdachte ingestelde hoger beroep op de voet van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk te verklaren.12.

8. Naar aanleiding van het middel merk ik ten aanzien van de steeds wisselende samenstelling van het hof nog het volgende op. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2012 houdt niet in dat het hof het onderzoek overeenkomstig art. 322, derde lid, Sv opnieuw heeft aangevangen vanwege de gewijzigde samenstelling van het hof.13.Dit proces-verbaal vermeldt evenmin dat de advocaat-generaal heeft ingestemd met de hervatting van het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de sluiting van het onderzoek op de terechtzitting van 3 november 2011 en op het tijdstip van de heropening daarvan bij tussenarrest van 17 november 2011 bevond.14.Uit de omstandigheid dat het arrest van het hof onder het kopje “onderzoek van de zaak” vermeldt dat het wat betreft het hoger beroep is gewezen naar aanleiding van de terechtzittingen van 3 november 2011 en 23 februari 2012, zou kunnen worden afgeleid dat de advocaat-generaal op de terechtzitting van 23 februari 2012 heeft ingestemd met hervatting van het onderzoek, maar dat deze instemming bij kennelijke vergissing niet in het proces-verbaal van die terechtzitting is opgenomen. Daartegenover staat dat ook zou kunnen worden aangenomen dat het onderzoek juist wel opnieuw is aangevangen op de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2012, nu in het proces-verbaal niet expliciet melding is gemaakt van bedoelde instemming. In dat laatste geval kan in cassatie waarschijnlijk niet worden geklaagd over het tussenarrest van het hof van 17 november 2011, omdat de bestreden uitspraak - wat betreft de behandeling in hoger beroep - dan enkel zou zijn gewezen naar aanleiding van de terechtzitting van 23 februari 2012 en niet mede zou berusten op het tussenarrest.15.Aangezien de enkele opmerking in de toelichting op het middel dat de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer (in het tussenarrest van 17 november 2011) niet behoorlijk is gemotiveerd, niet kan worden aangemerkt als een zelfstandige cassatieklacht, laat ik deze problematiek verder buiten bespreking.

Rest nog de vraag welke gevolgen de onduidelijkheid op het gebied van de samenstelling van het hof en het al dan niet opnieuw aanvangen van het onderzoek zou moeten hebben. Het niet naleven van art. 322, derde lid, Sv leidt in geval daarover in cassatie wordt geklaagd in beginsel tot nietigheid van het desbetreffende onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de mede naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak.16.Dit verzuim is voor de Hoge Raad echter geen reden om ambtshalve te casseren.17.Nu in de schriftuur niet wordt geklaagd over voornoemd verzuim, behoeft bedoelde onduidelijkheid dan ook niet tot cassatie te leiden.

9. Het middel faalt.

10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden