CBb, 28-03-2017, nr. 15/522

AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3892).

[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2016. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. J. van Ochten enmr. G. Doppenberg, werkzaam bij AFM. [naam 1] heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

Bij besluit van 10 juli 2014 heeft AFM aan [naam 1] wegens overtreding van artikel 149a, eerste lid, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000. Tevens heeft AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Bij besluit van 4 december 2014 heeft AFM het bezwaar van [naam 1] tegen het besluit van 10 juli 2014 ongegrond verklaard. AFM stelt zich op het standpunt dat in de periode van september 2012 tot en met november 2012 in vijf onderzochte dossiers de provisies die [naam 1] in rekening heeft gebracht voor het adviseren en bemiddelen in het oversluiten van beleggingsverzekeringen kennelijk onredelijk zijn als bedoeld in artikel 149a, tweede lid, aanhef en onder a, van het BGfo. Nu de in rekening gebrachte provisies niet uitsluitend bestaan uit een provisie die noodzakelijk is voor het verlenen van de dienst of deze mogelijk maakt, heeft [naam 1] artikel 149a, eerste lid, van het BGfo overtreden, aldus AFM.

2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het besluit van4 december 2014 vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 10 juli 2014 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 4 december 2014. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen:

“3.4 Bij de beoordeling of er sprake is van een kennelijk onredelijke provisie is van belang hoe deze provisie moet worden gekarakteriseerd. [naam 1] heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat de provisie die door haar in rekening is gebracht een ‘fixed fee’ is. Uit het document ‘opdrachtbevestiging en persoonlijk profiel’ en uit de ‘Honorariumovereenkomst’, stukken die zich in alle onderzochte dossiers bevinden, blijkt dat [naam 1] met de klant vooraf een vast bedrag is overeengekomen. [naam 1] heeft na de afronding van haar dienstverlening steeds een factuur verzonden zonder verdere toelichting op de hoogte van het bedrag. Uit het (telefonische) onderzoek van de AFM blijkt dat dit bedrag in alle gevallen voor aanvang van de advisering is afgesproken en dat voor deze cliënten (dus) vooraf duidelijk was welke vergoeding bij hen in rekening zou worden gebracht. Dit verdraagt zich niet met een beloning per gewerkt uur, omdat dan alleen achteraf kan worden vastgesteld hoe hoog de provisie uitvalt. Dat [naam 1] pas in bezwaar heeft gesteld dat er sprake is van een fixed fee en eerder heeft getracht te onderbouwen welke uren zij aan werkzaamheden in de onderzochte dossiers heeft besteed, betekent niet dat de stelling van [naam 1] niet juist is. De conclusie dat er sprake is geweest van een fixed fee volgt immers duidelijk uit de stukken in de onderzochte dossiers en de telefonische mededelingen van de betreffende klanten aan de AFM. Dat [naam 1] op haar website meldt dat zij werkt met een uurtarief en zij in het inducementbeleid de honoraria berekent op basis van de hoogte van het uurtarief voor administratieve of adviserende/bemiddelende werkzaamheden maakt dit niet anders, nu uit de inhoud van de overeenkomsten in de onderzochte dossiers blijkt dat in al deze dossiers een vast bedrag voor de dienstverlening is afgesproken.

De AFM is bij haar onderzoek dan ook ten onrechte van de veronderstelling uitgegaan dat [naam 1] in de onderzochte dossiers een uurtarief in rekening heeft gebracht als provisie.

Omdat de door [naam 1] in rekening gebrachte vergoeding een fixed fee is, kan het inbouwen van een zekere marge bij de vaststelling van de vergoeding niet als onredelijk, laat staan kennelijk onredelijk, worden beschouwd. Gelet op het hanteren van een fixed fee was [naam 1] naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden een urenregistratie bij te houden ter verantwoording van haar honorarium. De AFM heeft hier ten onrechte geen rekening mee gehouden door niet aannemelijk te achten dat [naam 1] aan haar advisering en bijkomende administratieve werkzaamheden het aantal uren heeft besteed dat volgens haar inducementbeleid nodig zou zijn om tot het in rekening gebrachte tarief te kunnen komen. Hierbij komt nog dat de AFM niet heeft geconcretiseerd hoeveel uur werk en welk uurtarief zij redelijk acht voor deze werkzaamheden. Zo heeft de AFM niet duidelijk gemaakt welk uurtarief voor soortgelijke werkzaamheden in de markt gebruikelijk is. Ter zitting heeft de AFM verklaard daar geen onderzoek naar te hebben verricht. In het verlengde hiervan heeft de AFM niet kenbaar gemotiveerd dat de door [naam 1] in rekening gebrachte provisies significant afwijken van hetgeen in de branche gebruikelijk is, nog daargelaten of dat voldoende zou zijn voor de conclusie dat de door [naam 1] in rekening gebrachte vergoedingen kennelijk onredelijk zijn. Op de door [naam 1] aangedragen voorbeelden van tarieven van andere marktpartijen heeft de AFM niet inhoudelijk gereageerd. Dat [naam 1] voor haar dienstverlening twee- of driemaal zoveel in rekening heeft gebracht als andere marktpartijen, zoals door de AFM is gesteld, heeft de AFM dan ook niet aannemelijk gemaakt.

De AFM heeft evenmin deugdelijk onderbouwd wat het in de branche gebruikelijke aantal uren is dat aan advisering wordt besteed. De mededeling van een medewerker van D&O tijdens een overleg met de AFM op 9 april 2013 kan niet als onderbouwing dienen. De AFM heeft niet kenbaar gemaakt wie deze medewerker is en wat woordelijk door deze medewerker is gezegd, terwijl [naam 1] heeft betwist dat de uitlatingen van deze medewerker ook zagen op bijkomende activiteiten zoals administratieve werkzaamheden. Ook uit het door de AFM in februari 2012 uitgevoerde onderzoek onder marktpartijen blijkt niet ondubbelzinnig welk aantal uur gemiddeld in de branche wordt besteed aan een advies. De vraagstelling maakt niet helder dat onder ‘advies’ ook de bijkomende en administratieve werkzaamheden gerekend moeten worden, terwijl dit niet op voorhand voor respondenten evident hoeft te zijn. Dat de respondenten de vraag hebben opgevat zoals deze door de AFM was bedoeld, is dan ook niet duidelijk geworden. De gegeven antwoorden in het kader van dit onderzoek kunnen reeds daarom de door de AFM getrokken conclusie niet onderbouwen.

4. Het voorgaande betekent dat de AFM niet aannemelijk heeft gemaakt dat [naam 1] artikel 149a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 149a van het BGfo. De andere beroepsgronden behoeven geen bespreking.”

3. De eerste hogerberoepsgrond van AFM richt zich tegen rechtsoverweging 3.4 van de aangevallen uitspraak. AFM voert aan, kort gezegd, dat het er niet om gaat hoe de vergoeding moet worden gekarakteriseerd, maar of [naam 1] de in rekening gebrachte vergoeding kan rechtvaardigen met werkzaamheden die zij heeft verricht voor de klant. Van belang is het aantal uren dat [naam 1] aan de klantdossiers heeft besteed. Dit volgt ook uit de toelichting bij artikel 149a van het BGfo. Het maakt niet uit of [naam 1] aan de klant een vast bedrag voorafgaande aan de dienstverlening in rekening brengt (fixed fee) dan wel een bedrag in rekening brengt na de dienstverlening. Het oordeel van de rechtbank leidt ertoe dat adviseurs en bemiddelaars de onredelijkheidsnorm kunnen omzeilen door met de klant een fixed fee af te spreken.

4. De tweede hogerberoepsgrond van AFM richt zich tegen rechtsoverweging 3.5 van de aangevallen uitspraak. AFM voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. De fixed fee stelt [naam 1] vast aan de hand van haar document “Fee berekening conform Inducementsbeleid” (inducementbeleid). Hierbij maakt [naam 1] – vooraf – een inschatting van het totaal aantal uren aan de te verrichten werkzaamheden. Uit een onderzoek van AFM in vijf klantdossiers is gebleken dat die ureninschatting niet in verhouding staat met de werkzaamheden die [naam 1] voor de klant daadwerkelijk heeft verricht. AFM vindt voor haar conclusies steun in haar onderzoek van februari 2012 onder 181 adviseurs in beleggingsverzekeringen, waaruit blijkt dat het in deze branche gebruikelijk is dat adviseurs gemiddeld 3,5 tot 4,2 uur besteden aan het oversluiten van een beleggingsverzekering. Deze uitkomsten worden door een medewerker van Bureau D&O in een gesprek met AFM van3 april 2012 bevestigd. De vergoedingen die [naam 1] in rekening heeft gebracht zijn derhalve kennelijk onredelijk. Dat [naam 1] geen urenregistratie heeft bijgehouden, is niet van belang en is haar ook niet tegengeworpen.

5. De derde hogerberoepsgrond van AFM richt zich tegen rechtsoverweging 4 van aangevallen uitspraak. AFM verwijst hierbij naar de inhoud van de eerste twee hogerberoepsgronden.

6. [naam 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Over de hogerberoepsgronden, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, overweegt het College als volgt.

Op grond van artikel 149a, eerste lid, van het BGfo, zoals dat luidde ten tijde van belang, verschaft of ontvangt een aanbieder, bemiddelaar of adviseur voor het bemiddelen of adviseren inzake een betalingsbeschermer, complex product, hypothecair krediet, schadeverzekering of uitvaartverzekering rechtstreeks of middellijk geen provisie die niet noodzakelijk is voor het verlenen van de betreffende dienst of deze mogelijk maakt.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel, ten tijde van belang, is het eerste lid niet van toepassing op provisies die worden verschaft door of aan de cliënt of degene die namens hem optreedt, tenzij de hoogte van de provisies die de bemiddelaar of adviseur bij de cliënt of degene die namens hem optreedt in rekening brengt kennelijk onredelijk is gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening.

In de toelichting bij de wijziging van artikel 149a van het BGfo per 1 januari 2012 (Stb. 2011, 515, p. 15) is onder meer het volgende opgenomen:

“ 2.3 Wijzigingen provisieregels

(…)

Ook is een open norm voor rechtstreekse beloning van de bemiddelaar of adviseur door de cliënt geïntroduceerd. Bemiddelaars en adviseurs zijn in beginsel vrij om met de cliënt hun beloning overeen te komen, zolang er maar geen sprake is van een beloning die gelet op de aard en de omvang van de dienstverlening als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd. Het doel van deze norm is om te voorkomen dat bemiddelaars of adviseurs beloningen in rekening brengen voor hun werkzaamheden die gelet op de daarmee gemoeide inspanningen niet kunnen worden gerechtvaardigd. De hiervoor geschetste (open) norm geeft de AFM de mogelijkheid om handhavend op te treden, daar waar cliënten kennelijk onredelijke beloningen in rekening worden gebracht, die evident afbreuk doen aan het belang van de cliënt.

De vraag of een provisie «kennelijk onredelijk» is, is uiteraard afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Ter (niet limitatieve) illustratie kan de AFM daarbij bijvoorbeeld toetsen aan de volgende vragen: (i) is het bedrag dat de bemiddelaar of adviseur bij de consument in rekening brengt onredelijk gezien het aantal uren dat aan het advies is besteed? (ii) is het aantal uren dat aan het advies is besteed onredelijk gezien de reikwijdte van het advies? (iii) is de reikwijdte van het advies onredelijk gezien de adviesvraag/-behoefte van de consument? of (iv) is het uurtarief dat de bemiddelaar of adviseur in rekening brengt onredelijk gelet op zijn specialisatiegraad?

Onder kennelijk onredelijke beloningen wordt in ieder geval verstaan beloningen voor transacties die worden uitgevoerd met het enkele oogmerk additionele commissie of provisie te genereren, terwijl daar nauwelijks of geen (extra) advieswerkzaamheden mee gemoeid zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een betalingsbeschermer wordt geadviseerd bij een consumptief krediet en de adviseur werkzaamheden in rekening brengt bij zijn cliënt die (geheel of gedeeltelijk) ook al hebben plaatsgevonden in het kader van de advisering over het hoofdproduct, in dit geval het consumptief krediet. Ten aanzien van de vergoeding voor de werkzaamheden ten aanzien van de bijproducten geldt dan dat de hoogte van het bedrag dat in rekening wordt gebracht op geen enkele wijze in verhouding staat tot de aanvullende werkzaamheden van de adviseur. Daarmee is deze vergoeding kennelijk onredelijk.

In de genoemde voorbeelden kan ook sprake zijn van handelen in strijd met de plicht van de adviseur om de cliënt van passend advies te voorzien op grond van artikel 4:23 van de Wft. Immers, indien (bij)producten worden geadviseerd met geen ander doel dan om zoveel mogelijk adviesinkomsten te genereren, is het twijfelachtig of dergelijke adviezen passend zijn. De bemiddelaar of adviseur genereert extra inkomsten door de adviesbeloning, terwijl de cliënt gelet op zijn klantprofiel het product wellicht niet nodig heeft.

Bij het bepalen wat als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd, kan ook worden gekeken naar wat in de branche in het algemeen gebruikelijk is om in rekening te brengen voor bepaalde diensten. Van bemiddelaars en adviseurs wordt verwacht dat zij hun eigen verantwoordelijkheid nemen en een beloning bij cliënt in rekening brengen die – alle omstandigheden in aanmerking genomen – als redelijk kan worden beschouwd. Indien de markt onvoldoende opvolging geeft aan de norm, zal worden bezien of een nadere invulling van deze norm nodig is.

(…)

Artikelsgewijs

(…)

Het gewijzigde artikel 149a, tweede lid, onderdeel a, introduceert een open norm voor rechtstreekse beloning van de bemiddelaar of adviseur door de cliënt. De artikelen 4:72, derde lid, en 4:73, derde lid, van de Wft bevatten een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen met betrekking tot de beloning of vergoeding die de adviseur of bemiddelaar ontvangt. Zie voor een nadere toelichting paragraaf 2.3 van het algemeen deel van deze toelichting”

Het College stelt voorop dat het bepaalde in artikel 149a, tweede lid, aanhef en onder a, van het BGfo, gelet op het begrip “kennelijk onredelijk”, de vaststelling van de hoogte van de provisie slechts in beperkte mate reguleert. De regelgever heeft het in beginsel voorshands aan de markt overgelaten wat de hoogte van de provisie zal zijn, maar stelt daarbij als grens dat de provisie niet kennelijk onredelijk mag zijn. Mocht zulks niet tot een aanvaardbare provisiehoogte leiden, dan kunnen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.

Uit de toelichting bij de wijziging van artikel 149a van het BGfo lijkt een iets verdergaande bemoeienis bij de bepaling van de toelaatbare hoogte van de provisie naar voren te komen, want daaruit blijkt de bedoeling van de regelgever dat opgetreden zal worden in gevallen waarin het bedrag dat de bemiddelaar of adviseur bij de consument in rekening brengt in een onredelijke verhouding staat tot het aantal uren dat aan het advies is besteed of had moeten worden besteed. Het College wijst er echter op dat in de tekst van onderdeel a van het tweede lid van artikel 149a van het BGfo niet slechts “onredelijk” maar “kennelijk onredelijk” staat. De wetstekst – en in zoverre niet de toelichting – moet echter bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van overtreding van – uiteindelijk – artikel 149a, eerste lid, van het BGfo, omdat in het geval van een punitieve sanctie, waarvan hier sprake is, het lex certa-beginsel met zich brengt dat de bemiddelaar of de adviseur moet weten ter zake van welke gedraging hij strafbaar is.

Ten aanzien van de zogeheten fixed fee, waarbij de bemiddelaar of adviseur met de cliënt een vaste vergoeding voorafgaande aan de dienstverlening is overeengekomen, stelt het College vast dat er geen nadere regels zijn aan te wijzen wanneer een dergelijke afgesproken vergoeding onredelijk hoog is. Bij gebreke daarvan kan een fixed fee, waarin een bemiddelaar of adviseur een marge heeft ingebouwd, niet op voorhand als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. Die marge kan immers zijn bedoeld om bij het bepalen van de prijs van een bepaalde omvang van dienstverlening ermee rekening te houden dat tegenover gevallen waarin daadwerkelijk minder dienstverlening plaatsvindt dan in een standaardberekening verwerkt wordt, andere gevallen kunnen staan waarin daadwerkelijk meer dienstverlening plaatsvindt.

Voorts overweegt het College dat nu het hier gaat om het opleggen van een bestuurlijke boete, het aan AFM is om aan te tonen dat de provisies van [naam 1] kennelijk onredelijk zijn. Daarvoor is niet voldoende dat wordt aangetoond, dat de vergoeding op basis van uitsluitend de feitelijk gewerkte uren niet in redelijke verhouding staat tot de vijf in dit geval geleverde prestaties. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt.

Uit een door AFM verricht onderzoek in vijf klantdossiers blijkt [naam 1] in de periode september 2012 tot en met november 2012 ten aanzien van het adviseren over en het bemiddelen in beleggingsverzekeringen de volgende vergoedingen in rekening te hebben gebracht:

Vast staat dat [naam 1] in dit geval de provisies heeft bepaald op basis van haar inducementbeleid. Bij bijvoorbeeld het oversluiten van één beleggingsverzekering geldt een maximum provisie van € 1.200, waarbij wordt uitgegaan van tien uur aan werkzaamheden (vier uur administratieve werkzaamheden en zes uur advies- en bemiddelingswerkzaamheden). Wat de daadwerkelijke tijdsbesteding betreft heeft [naam 1] in haar zienswijze van 4 november 2003 geconcretiseerd dat het adviesproces, bestaande uit een adviesgesprek, een adviescontrole en het onderhouden van het contact met de klant en de overnemende partij, in totaal 3 tot 3,75 uur bedraagt. Dit aantal uren komt overeen met de bevindingen van AFM uit haar onderzoek van februari 2012 dat adviseurs gemiddeld 3,5 tot 4,2 uur besteden aan het oversluiten van een beleggingsverzekering.

Naar het oordeel van het College heeft AFM aldus aannemelijk gemaakt dat [naam 1] in genoemde klantdossiers daadwerkelijk substantieel minder uren aan werkzaamheden heeft verricht dan op grond van het inducementbeleid van tevoren is ingeschat. In zoverre heeft AFM voldoende aannemelijk gemaakt dat deze provisies van [naam 1] (erg) hoog zijn. Dat de provisies van [naam 1] (erg) hoog zijn, betekent nog niet dat zij als kennelijk onredelijk kunnen worden aangemerkt. Voor de beantwoording van de vraag of deze provisies ook kennelijk onredelijk zijn, is niet alleen van belang of de vergoeding op basis van de feitelijk gewerkte uren niet in redelijke verhouding staat tot de geleverde prestaties, maar ook in hoeverre de vergoeding als zodanig excessief is. Het was aan AFM om, bijvoorbeeld aan de hand van een vergelijking met de in de branche gebruikelijke tarieven, het excessieve karakter van de door [naam 1] gehanteerde vergoedingen nader te concretiseren. Dit heeft zij echter nagelaten.

Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat [naam 1] artikel 149a, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden.

8. Het hoger beroep van AFM is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.A.M. van den Berk enmr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.